CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia SISTEMA ACUSATORIO CASACIÓN No. 30146 ALEX FERNANDO BANGUERA ORTIZ y EDWIN ALBERLING QUIÑÓNEZ BANGUERA 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia SISTEMA ACUSATORIO CASACIÓN No. 30146 ALEX FERNANDO BANGUERA ORTIZ y EDWIN ALBERLING QUIÑÓNEZ BANGUERA Proceso No 30146 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 236 San Gil, veintidós (22) de agosto de dos mil ocho (2008).

VISTOS Mediante sentencia de 19 de febrero de 2008, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali, absolvió a ALEX FERNANDO BANGUERA ORTIZ y EDWIN ALBERLING QUIÑÓNEZ BANGUERA, de los delitos de homicidio agravado y homicidio agravado en la modalidad de tentativa. Apelada la sentencia por la Fiscalía, en decisión de 31 de marzo de 2008, el Tribunal Superior de Cali, la revocó y en su lugar condenó a ALEX FERNANDO BANGUERA ORTIZ, como autor del delito de homicidio agravado y homicidio agravado en la modalidad de tentativa, a la pena principal de treinta y cinco (35) años de prisión; y a EDWIN ALBERLING QUIÑÓNEZ BANGUERA, como cómplice de los mismos punibles, a la pena principal de diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión. También los condenó a inhabilitación de derechos y funciones públicas por veinte (20) años, al primero; y al segundo, por el mismo lapso de la pena principal; les negó, el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena; y la prisión domiciliaria.

Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, con arreglo a las disposiciones del sistema acusatorio, Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de ALEX FERNANDO BANGUERA ORTIZ y EDWIN ALBERLING QUIÑÓNEZ BANGUERA.

HECHOS Fueron relatados de la siguiente manera por el Tribunal Superior de Cali: “Se conoce que los hechos tuvieron ocurrencia el día 24 de septiembre de 2006, entre las 9:00 y 10:00 de la noche, en la residencia de Alberto Gutiérrez y Andrea Emilse Bermeo. Según lo expuesto por la ofendida Andrea Emilse Bermeo, se encontraba en su habitación viendo televisión, mientras que su cónyuge Alberto Gutiérrez estaba durmiendo, cuando notó la presencia de dos hombres que habían ingresado furtivamente, identificando a uno de ellos como Alex Fernando Banguera, quien le insinuó que sostuvieran relaciones sexuales, a lo cual no accedió, dándose cuenta su compañero, quien procedió a pedir ayuda, llamando a su primo Fredy, pero inmediatamente fue agredido por el intruso con un cuchillo, cuyas lesiones le produjeron la muerte.

Que luego de atentar contra su marido también la emprendieron contra ella.” ACTUACIÓN RELEVANTE 1. Por solicitud de la Fiscalía, en audiencia de 9 de octubre de 2006, El Juez Segundo Penal Municipal de Cali, con Funciones de Control de Garantías, ordenó la captura de FERNANDO BANGUERA ORTIZ, quien fue aprehendido el 10 de ese mismo mes y año. 2.

Legalizada la captura por el Juez Veintiuno Penal Municipal de Cali, con Funciones de Control de Garantías, en audiencia preliminar llevada a cabo el 10 de octubre de 2006, la Fiscalía imputó a FERNANDO BANGUERA ORTIZ los delitos de homicidio agravado en concurso con homicidio agravado en la modalidad de tentativa, atribución rechazada por el encartado; y le fue impuesta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.

Una vez identificado, por solicitud de la Fiscalía, en audiencia de 21 de diciembre de 2006, El Juez Dieciséis Penal Municipal de Cali, con Funciones de Control de Garantías, ordenó la captura de EDWIN ALBERLING QUIÑÓNEZ BANGUERA. Fue aprehendido y legalizada su captura por el Juez Sexto Penal Municipal de la misma ciudad, con Funciones de Control de Garantías; y en audiencia preliminar llevada a cabo el 10 de octubre de 2006, el ente acusador le imputó los delitos de homicidio agravado en concurso con homicidio agravado en la modalidad de tentativa, implicación que no fue aceptada; y se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.

La Fiscalía, radicó escritos de acusación: i) contra FERNANDO BANGUERA ORTIZ, el 10 de noviembre de 2006, donde le formula cargos como autor de los delitos de homicidio agravado en concurso con homicidio agravado en la modalidad de tentativa y ii) respecto de EDWIN ALBERLING QUIÑÓNEZ BANGUERA, el 26 de febrero de 2007, como cómplice de los mismos delitos.

Por tratarse de idénticos hechos, el Juez Coordinador de la Oficina de Servicios Judiciales de Cali, el 27 de febrero de 2007, dispuso remitirlos de manera conjunta al Juez Primero Penal del Circuito de esa ciudad, con Funciones de Conocimiento, quien el 23 de marzo de ese mismo año, instaló la audiencia de formulación de la acusación, donde el fiscal y el juez, fueron recusados por la defensa por el vencimiento de los términos. Luego de ser declarada infundada la recusación, tanto por el Tribunal Superior y la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, respectivamente, el 26 de junio se reanudó la audiencia y la Fiscalía acusó a ALEX FERNANDO BANGUERA ORTIZ y EDWIN ALBERLING QUIÑÓNEZ BANGUERA, en su orden, como autor y cómplice, de los delitos de homicidio agravado en concurso con homicidio agravado en la modalidad de tentativa. 4.- El 15 de agosto de 2007, se llevó a cabo la audiencia preparatoria; y el 28 de septiembre del mismo año y 19 de febrero de 2008 se verificó la vista pública de Juzgamiento, al cabo de la cual, el juez de conocimiento anunció el sentido del fallo absolutorio y emitió la sentencia de esa misma fecha, en favor de ALEX FERNANDO BANGUERA ORTIZ y EDWIN ALBERLING QUIÑÓNEZ BANGUERA, como autor y cómplice, de los delitos de homicidio agravado en concurso con homicidio agravado en la modalidad de tentativa, respectivamente. 5.- Contra esta decisión, la Fiscalía interpuso el recurso de apelación y como consecuencia, el Tribunal Superior de Cali, el 31 de marzo de 2008, la revocó, y en su lugar condenó a ALEX FERNANDO BANGUERA ORTIZ y EDWIN ALBERLING QUIÑÓNEZ BANGUERA, en los términos ya reseñados. 6.- Inconforme, el apoderado de ALEX FERNANDO BANGUERA ORTIZ y EDWIN ALBERLING QUIÑÓNEZ BANGUERA interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya admisibilidad se analiza.

LA DEMANDA Dos cargos postula el defensor de ALEX FERNANDO BANGUERA ORTIZ y EDWIN ALBERLING QUIÑÓNEZ BANGUERA, contra el fallo del Tribunal Superior de Cali, el primero, por violación directa; el segundo, por nulidad, con base en los numerales 1° y 2°, respectivamente, del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. 1. Primer cargo: Señala que con fundamento en el numeral 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, ataca la sentencia “por falta de aplicación e interpretación errónea de la prueba reclutada al proceso y a la inobservancia de los artículos 380, 381, 399, 404, 405, 420, 424, 432 y 433, ibídem, referidos a los criterios de valoración de las pruebas en conjunto y en particular, además el presupuesto necesario para condenar, considero que se trasgredió de manera objetiva el espíritu de la foliatura (pruebas) y se desemboco (sic) en una decisión contra evidente que desnaturalizó la esencia de la prueba y se fue en contravía de la preceptiva expedida por el legislador.

Ello llevó a una decisión denominada por el suscrito error inexcusable en la valoración de las pruebas e interpretación indebida de la normatividad compendiada en este punto.” -. La tesis sobre el homicidio y homicidio tentado endilgado a los implicados no se controvierte, lo cuestionado es la existencia de conocimiento más allá de toda duda, para fijar las bases necesarias de la responsabilidad.

Realiza crítica probatoria generalizada, apoyado en la sentencia de primera instancia y con relación a los testimonios de Andrea Emilse Bermeo, Neguer Manrique Cortés, Margarita Ortiz, Diego Fernando Banguera Ortiz y María Fernanda Mideros, dice, se debe aplicar el “ indubio prorreo (sic) no a favor de la incriminadora, si no en beneficio de los incriminados. ” No formula petición concreta, pero se infiere que pretende absolución en aplicación del principio in dubio pro reo. 2.

Segundo cargo: Acusa la sentencia del Ad quem “por haberse dictado la misma y revocado la del ad-quo (sic), en un proceso viciado de nulidad, por desconocimiento del debido proceso y fundó la causal, en lo dispuesto por los artículos 457 y 458… como quiera que se violó el derecho de contradicción que debía ejercer el defensor de los sentenciados, pues jamás se me notifico (sic) para concurrir a la audiencia de sustentación oral del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, en contra de la sentencia proferida en primera instancia por el juzgado primero penal del circuito de la ciudad de Cali (sic).” Dice, se enteró de la revocatoria de la sentencia de primera instancia, hasta cuando sus defendidos fueron capturados: “ …se debe afirmar que todo se hizo a espaldas y ausencia absoluta de las partes que nos encontramos censurando esta actuación porque no se nos notificó de forma personal y directa y si ello es así, debe demostrarlo el tribunal superior de Cali (sic), porque hay falta de notificación personal para este acto jurídico trascendental.” Transcribe apartes de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, donde se trata el tema sobre la citación de la víctima a las audiencias en que se surtan apelaciones interpuestas por la defensa, contra los fallos condenatorios.

Tampoco eleva solicitud concreta a la Corte. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La demanda presentada por el defensor de ALEX FERNANDO BANGUERA ORTIZ y EDWIN ALBERLING QUIÑÓNEZ BANGUERA será inadmitida parcialmente. 2. Si bien el nuevo ordenamiento procesal (Ley 906 de 2004) no enlista de manera rigurosa los requisitos que debe cumplir la demanda, como lo hacía el artículo 212 de la anterior legislación (Ley 600 de 2000), del contenido de los artículos 183 y 184 (Ley 906 de 2004) se logran deducir los que a continuación se relacionan: (i) El señalamiento de manera precisa y concisa de las causales invocadas.

(ii) El desarrollo de los cargos, es decir, que se expresen sus fundamentos y, (iii) la demostración de que el fallo en casación, se necesita para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 3. Cuestión previa: El censor formula dos reparos en su orden, violación directa de la ley sustancial y nulidad, respecto de los cuales y atendiendo el cumplimiento del principio de prioridad de los cargos en casación, la Corte estudiará, en primer lugar, la nulidad; luego lo hará con ocasión al otro reproche planteado.

Vale aclarar y por razones de método, que si hay lugar a admitir alguna censura, la intervención de la Corte se limitará a enunciarla y a disponer lo pertinente, como quiera que en ese caso la decisión corresponde a un auto de trámite. 3.1. Segundo cargo. Nulidad. Este reproche lo expresa en la violación al debido proceso, con base en la causal descrita en el artículo 457 (nulidad por violación a garantías fundamentales) de la Ley 906 de 2004, generada en la omisión por parte del Tribunal, de citar al censor y a sus poderdantes quienes se encontraban en libertad, para asistir a la audiencia de sustentación del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra el fallo de primer grado que los absolvió y para actuar, como no recurrentes, al cabo de la cual, se emitió el de segundo grado que los condenó. Si bien la censura no es un paradigma de lo que debería ser un cargo casacional lógicamente fundamentado, de su argumentación se entienden los motivos de la invalidez de lo actuado.

De la revisión del expediente en principio no se detecta constancia sobre las citaciones, por tanto, se admite el cargo para decidir de fondo. Ahora y como se había anunciado, se estudiará la viabilidad del otro reproche. 3.2 Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial. En este reparo, el censor denuncia la violación directa de la ley sustancial, con base en el numeral 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, “por falta de aplicación e interpretación errónea de la prueba reclutada al proceso y a la inobservancia de los artículos 380, 381, 399, 404, 405, 420, 424, 432 y 433…”.

Las siguientes son las falencias advertidas en el libelo casacional presentado por el defensor de ALEX FERNANDO BANGUERA ORTIZ y EDWIN ALBERLING QUIÑÓNEZ BANGUERA: 3.2.1. El primer desquicio en que incurre, es el de formular un reproche por la violación directa e indirecta de la ley sustancial al mismo tiempo, pues postula el ataque, con base en la causal primera y de inmediato emprende su desarrollo por la tercera, encargada de la violación indirecta de la ley sustancial, que se refiere a los errores en las sentencias de instancia, por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre el cual se ha fundado la sentencia. Tal forma de argumentar inadvierte el principio autonomía, regulador del extraordinario recurso e impide a la Sala ingresar a su estudio, dado lo confuso del planteamiento.

Este postulado -principio de autonomía- consiste en la prohibición al interior de un mismo cargo para entremezclar ataques propios de causales diferentes, al tener cada una características y parámetros lógicos de demostración distintos con diversas consecuencias jurídicas, según así lo dispone el artículo 185 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).

Este precepto, estatuye de manera clara y precisa que la decisión adoptada por la Corte en caso de prosperidad del reproche formulado contra la sentencia, debe compaginar con la causal invocada y el error aducido. Sobre este principio la Sala ha dicho: “Al respecto, es imprescindible que quien acude en casación a controvertir la legalidad de una sentencia de segunda instancia, lo haga con fundamento preciso en una de las causales expresamente establecidas en la ley, sin que sea admisible, lanzar reparos que no sean directa e inequívocamente atinentes al contenido y alcance de los motivos establecidos.

No es por tanto permitida la fusión abigarrada de enfoques propios de diversas causales, en cuanto cada una de ellas no sólo obedece en su postulación teórica a supuestos propios, sino que metodológica y jurídicamente exigen desarrollo independiente. En otras palabras, frente al principio de autonomía de las causales resulta desacertado establecer mixturas entre diversos factores, al atacar a través de este mecanismo extraordinario una sentencia”.

También se expresó: “Por eso, del principio de autonomía se desprende la necesidad de que el planteamiento de las censuras respete la naturaleza propia de las causales, por cuanto cada una de ellas, en virtud de la incidencia que en el sentido de la sentencia o en la estructura del proceso su presencia puede causar, exige unos derroteros demostrativos diversos y coherentes con la pretensión final, o bien de que se case el fallo demandado para que la Corte adopte el sustitutivo, o ya para que retrotraiga la actuación a estadios superados si tiene bases viciadas”. 3.2.2.

De otra parte y como lo viene reiterando esta Sala de la Corte, la causal primera de casación establecida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que tiene lugar cuando se afectan derechos o garantías fundamentales por “falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso”, recoge los supuestos de la violación directa de la ley sustancial, como se ha entendido en la doctrina inveterada de la colegiatura.

En este sentido, otro desatino del libelo, es el desconocimiento de la argumentación lógica que comporta el recurso extraordinario de casación, para la postulación como yerro in iudicando la violación directa de la ley sustancial. Cuando se acude a esta vía, es presupuesto básico para el censor, aceptar los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias, caso en el cual no le es dable discutir cuestiones de facto, toda vez, que la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial.

Tal presupuesto fue desconocido por el recurrente, pues su esfuerzo lo dedicó a controvertir los hechos y las valoraciones que sobre las pruebas realizó el Tribunal, abandonando por el contrario, el debate jurídico sobre la falta de aplicación de los artículos “380, 381, 399, 404, 405, 420, 424, 432 y 433” de la Ley 906 de 2004, con base en los cuales cimentó el reproche, tarea -se repite-, que enunciada, en el desarrollo del cargo fue soslayada, dislate suficiente para disponer la inadmisión por este concepto.

Esta inadecuada forma de sustentar, se verifica -en la demanda-, cuando controvierte, entre otros aspectos, el valor probatorio atribuido por el Tribunal y manifiesta, se “… trasgredió de manera objetiva el espíritu de la foliatura (pruebas) y se desemboco (sic) en una decisión contra evidente que desnaturalizó la esencia de la prueba y se fue en contravía de la preceptiva expedida por el legislador.

Ello llevó a una decisión denominada por el suscrito error inexcusable en la valoración de las pruebas…”; luego al exponer una crítica extendida sobre el valor suasorio de los testimonios de Andrea Emilse Bermeo, Neguer Manrique Cortés, Margarita Ortiz, Diego Fernando Banguera Ortiz y María Fernanda Mideros, a partir de los cuales, considera se debe aplicar el beneficio de la duda probatoria.

Si la inconformidad del impugnante lo era, la apreciación de los medios de prueba por parte del Ad quem para la declaratoria de responsabilidad de ALEX FERNANDO BANGUERA ORTIZ y EDWIN ALBERLING QUIÑÓNEZ BANGUERA, debió acudir a la causal tercera de casación, que se encarga de la violación indirecta de la ley sustancial en cualquiera de sus formas, por errores de hecho, ya por falso juicio de identidad, existencia o falso raciocinio, labor que tampoco emprendió. Todas estas falencias, llevan a la inadmisión de la censura.

Aspecto último. EL MECANISMO DE INSISTENCIA De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto y con ocasión al cargo formulado por violación directa de la ley sustancial que será rechazado, procede el mecanismo especial de insistencia, cuyo trámite no fue desarrollado en la legislación procesal penal. No obstante la Sala ha definido las reglas a seguir para su aplicación, como a continuación se precisa: 1.

La insistencia es un mecanismo especial de exclusiva promoción por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Sala decide inadmitir o no seleccionar la demanda de casación, con el fin de lograr se reconsidere lo decidido. También podrá ser provocado oficiosamente, en el mismo término, por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal, a menos que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 2.

La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, salvo que el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior fuese el casacionista; o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 3.

Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión. En este último evento informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4. El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda o se trate de una calificación mixta del libelo como aquí acontece.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Admitir el segundo cargo planteado -nulidad- de la demanda de casación presentada a nombre de ALEX FERNANDO BANGUERA ORTIZ y EDWIN ALBERLING QUIÑÓNEZ BANGUERA, conforme a lo expuesto en precedencia. 2. Inadmitir la segunda censura -violación directa de la ley sustancial- de la demanda de casación presentada a nombre de ALEX FERNANDO BANGUERA ORTIZ y EDWIN ALBERLING QUIÑÓNEZ BANGUERA, como se dijo en la parte considerativa. 3.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, con ocasión al anterior numeral, es facultad de los demandantes elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto. 4. Una vez surtido el trámite de insistencia, fíjese fecha para la audiencia de sustentación. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Excusa justificada JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Permiso JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � “Artículo 183.- El recurso se interpondrá ante el tribunal dentro de un término común de sesenta (60) días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.” (negrillas fuera de texto). � “Artículo 184.- …No será seleccionada por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.” (negrillas fuera de texto). � En auto de casación de 30 de enero de 2008, radicación No. 25709, la Sala entre otros aspectos precisó, que este postulado se debe examinar desde una doble perspectiva: (i) la general, donde los cargos deben presentarse de acuerdo con la naturaleza de las causales (si transgreden o no, garantías fundamentales) invocadas en la demanda y con las consecuencias del error alegado.

En otras palabras, cuando se ataca la sentencia con base en las causales primera (violación de la ley sustancial) y segunda (nulidad) de casación, como presupuesto lógico, el cargo principal debe ser el de nulidad, pues de prosperar, por regla general, haría insustancial el estudio de los demás reparos; (ii) la específica, consistente en que cuando se presentan varios cargos contra la sentencia apoyados en la causal segunda (nulidad), el primero debe ser, el que abarque una mayor extensión del proceso anulado y, consecuentemente, su éxito haría innecesario, por sustracción de materia, el estudio de los demás cargos. � “Artículo 184… En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante.

Sin embargo, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo.” � El artículo 181 de la Ley 906 de 2004, establece las causales de casación y en el numeral 1° dispone como tal, la “Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso. � Sentencia de casación de 22 de agosto de 2002, radicación No. 11963. � Sentencia de casación de 29 de agosto de 2002, radicación No. 12025. � Sentencia de casación de 11 de julio de 2002, radicación No. 13988. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Auto de 12 de diciembre de 2006, Radicación 26086. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto del 15 de diciembre de 2005, Radicación 24322. _1252396141.doc