SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Expediente 30141 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Radicación No. 30141 Acta No. 37 Bogotá D.C, diez (10) de mayo de dos mil siete (2007). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 2006, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso que a la entidad recurrente le adelanta MARIA EMMA DUQUE DE BOTERO.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando se le reconociera y pagara a su favor la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de su cónyuge LUIS EDUARDO BOTERO GAVIRIA, a partir del mes de enero de 1999, junto con las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre, más las costas.

Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que su esposo Luís Eduardo Botero Gaviria, estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales como trabajador dependiente, para los diferentes riesgos; que mediante la resolución No. 02900 del 8 de julio de 1991 del ISS, le fue reconocida la pensión de vejez a tal asegurado, desde el 12 de febrero del mismo año; que dicho señor falleció el 7 de enero de 1999; que en su condición de cónyuge supérstite solicitó al ente demandado la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada a través de la resolución No. 09010 del 10 de julio de 1999; que el motivo que invocó la entidad de seguridad social, para no acceder a lo peticionado, consistió en que para la data de la muerte, los esposos BOTERO DUQUE no convivían, lo que no resulta ser cierto porque después de que el causante se pensionó, si bien se trasladó a trabajar a una finca de propiedad de toda la familia al Municipio de Trujillo (Valle), con frecuencia venía a visitarla a ella y a sus hijos, y en las épocas de vacaciones compartía con todos ellos; que durante la existencia de la sociedad conyugal que se mantuvo vigente, el finado siempre veló por el sostenimiento de su familia integrada por su esposa e hijos; que la circunstancia de laborar el difunto afiliado en un sitio diferente al de la residencia de su familia, no es dable considerarla como no convivencia, y por ende le asiste el derecho a disfrutar de la pensión implorada; y que para el momento del deceso el monto de la pensión de vejez ascendía a la suma mensual de $320.000,oo.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El ente convocado al proceso se opuso a las pretensiones de la accionante, alegando en su favor que ésta no reunía el requisito de la convivencia para el momento del fallecimiento del afiliado. En cuanto a los hechos, sólo aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez al asegurado fallecido, y respecto de los demás manifestó que debían probarse o no eran ciertos.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. Como fundamentos y razones de su defensa arguyó que “El Departamento de Investigaciones y Verificaciones de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, apoyados en las facultades otorgadas por el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, realizó una verificación y constatación de hechos acerca de la convivencia de la señora María Emma Duque de Botero … respecto al causante LUIS EDUARDO BOTERO GAVIRIA”, estableciéndose que éstos no convivían para la fecha de la muerte, dado que el afiliado “desde hacía varios años, se encontraba viviendo bajo el mismo techo con su madre y dos hijos en el Valle del Cauca”, y por ende no cumplía con el presupuesto del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció del proceso el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, quién a través de la sentencia calendada 22 de noviembre de 2005, condenó al Instituto demandado a pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del afiliado Luís Eduardo Botero Gaviria, a partir del 7 de enero de 1999, en cuantía no inferior al salario mínimo legal de los respectivos años, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, declaró que no prosperan las excepciones formuladas, las cuales quedaron resueltas implícita y explícitamente, e impuso las costas al accionado en un 100%.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el ISS y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 15 de mayo de 2006, confirmó la decisión de primer grado, y se abstuvo de condenar en costas de la alzada. El Juez Colegiado fundó textualmente su decisión en los siguientes razonamientos: “( ) En todas y cada una de las decisiones tomadas por el ISS con respecto a la pensión de sobrevivientes se hace referencia a la investigación administrativa que adelantó para poder reconstruir las condiciones dentro de las cuales se dio la convivencia de la pareja Botero Duque (Folios 28, 18 a 56).

Dicha investigación se basó de manera esencial en la demanda de alimentos que la Sra. María Emma Duque adelantó para obtener del pensionado la asistencia económica que le era menester. La acción en referencia se entabló en 1996. El fallo judicial no hizo parte integrante de esa investigación; parece, sí, con la prueba testimonial arrimada en el transcurso de la etapa probatoria del proceso, que las partes hubieran llegado a un acuerdo al respecto (Folios 81 Vto.).

El pensionado falleció el 7 de enero de 1999. Se probó, no obstante, que entre 1997 y 1999 la pareja Botero Duque siempre conservó el vínculo matrimonial y que entre ellos no hubo ningún hecho que diera pie a la disolución de ese nexo. El pensionado simplemente residía con dos de sus hijos en el Valle del Cauca por motivos laborales (explotaba económicamente una finca de su familia materna), pero ello no fue impedimento para que se dejaran de visitar de manera recíproca.

En conclusión, del hecho de que el Sr. Luís Eduardo Botero Gaviria hubiera tenido que desplazarse a otra ciudad para atender otros frentes, no puede tildarse como una separación o una falta de convivencia permanente como lo entiende el ISS en la resolución mediante la cual negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes (Folios 60 a 62).

De la investigación adelantada por el ISS se infiere la existencia de un que la propia pareja delimitó. En consecuencia, ningún ente -ni siquiera el Estado- se encuentra facultado para cuestionarlo y restarle efectos legales. El proyecto de vida trazado por aquellos en esas condiciones se prolongó en el tiempo en forma constante, perseverante y estable.

En la pareja Botero Duque hubo cohabitación sexual (procrearon varios hijos); hubo fidelidad y respeto - a ninguno de los miembros de la pareja se le conoció otra. y compromiso afectivo y económico, atendió su subsistencia económica y aseguró su futuro). Luego, C. Const, Sent. T - 543 del 23 de noviembre de 1995. La cohabitación locativa no hace el vínculo; éste lazo puede ser administrado por la pareja de manera autónoma, de acuerdo, eso sí, con los principios que regulan los derechos fundamentales de cada uno de los sujetos que la componen.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala -según la reconstrucción histórica que se hizo en la investigación administrativa- ese lazo no se presenta como fortuito, ocasional o efímero. Al contrario, se da como durable e indestructible. Estamos, por tanto, en concordancia con las inferencias que permite la prueba traída al proceso, ante un nuevo concepto de familia, que puede repugnar con el que otrora se tenía de la misma, pero que ello no implica desconocer la fuerza que tiene la nueva concepción de cohabitación., Corte Suprema de Justicia - Sala Civil - Expediente 6721, 12 de diciembre de 2001- Salvamento de voto.

Se confirmará, en consecuencia, la decisión con la cual finalizó la primera instancia. El techo -como elemento imprescindible para que pueda hablarse de convivencia- supera el espacio físico en la realidad actual. No son cuatro paredes lo que le otorga entidad legal a este elemento. El núcleo esencial de la radica en el vínculo de amor, afecto, fidelidad y responsabilidad que permanece en el tiempo.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala existió un nexo rodeado de aquellos intangibles, los que se fueron materializando en los hijos. la existencia de éstos llevó a la pareja a sin perder su estabilidad y permanencia. Por razones de tipo filial quedó relegada a un segundo plano para darle cabida a un vínculo expresivo, sensible y claramente determinante de la existencia de una familia como lo pregonó la prueba testimonial que se incorporo en la etapa probatoria del presente proceso”.

V. RECURSO DE CASACION Lo interpuso el Instituto de Seguros Sociales, con la finalidad de que se CASE la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte revoque la decisión de primer grado, para en su lugar absolverlo de las pretensiones contenidas en la demanda inicial. Con ese propósito formuló tres cargos que no fueron replicados, que aunque están dirigidos los dos primeros por la vía directa y el tercero por la senda de los hechos, se decidirán conjuntamente, habida cuenta que persiguen idéntico fin, cuál es que a la demandante no le asiste derecho a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo, y la solución que a ellos corresponda vendría a ser la misma.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y por infracción directa del artículo 47 del mismo ordenamiento legal. Para la demostración del cargo, el censor efectuó el siguiente planteamiento: “(….) No se discute que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 contempla como beneficiario la pensión de sobrevivientes al cónyuge supérstite; pero esto no significa que resulte legal desconocer que de manera clara dicha norma exige, para el caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, que dicho cónyuge y que debe haber con el fallecido no menos de dos años continuos con anterioridad al deceso.

En este caso el tribunal groseramente ignoró la clara voluntad del legislador, o se rebeló contra ella, en cuanto exige como condición sine qua non la convivencia de los cónyuges en la hipótesis en que fallezca el pensionado, y de manera caprichosa reemplazó esta clara voluntad del legislador, pues desconociendo el claro texto de la ley, sostuvo en su ilegal decisión que (folio 106).

Basta cotejar el texto del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 -cuyo tenor literal es perfectamente claro al exigir que el cónyuge sobreviviente - con la infundada e ilegal afirmación del tribunal, el cual, no obstante la claridad del sentido de la ley, desatendió su tenor literal y asentó que. Ningún juez puede ignorar, ni rebelarse contra el mandato constitucional, que en forma perentoria la Constitución Política de 1991 establece en su artículo 230 el sometimiento de los jueces al imperio de la ley.

Mandato constitucional al que no se contrapone lo preceptuado en el artículo 27 del Código Civil, que prohíbe desatender el tenor literal de la ley si ella es clara,. Si la ley exige que en caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado deberá el cónyuge supérstite y el haber por lo menos dos años continuos antes de la muerte de éste, ningún juez, que en verdad quiera cumplir el precepto constitucional de someterse a la ley y el mandato legal de no desatender su tenor literal, puede válidamente dejar de exigir la cohabitación y sentenciar que.

Que le guste o no al juez lo dispuesto por el legislador resulta irrelevante cuando de aplicar la ley rectamente se trata, pues, para decirlo con las palabras de la Constitución Política,. Por ello, si la ley exige que haya cohabitación durante por los menos dos años continuos entre el pensionado fallecido y el cónyuge supérstite que pretende el reconocimiento de su condición de beneficiario de la pensión de sobrevivientes, ningún juez está legalmente facultado para dispensar este requisito claramente establecido por la ley y arbitrariamente concluir que no se requiere de la convivencia o cohabitación. Expresiones que tanto en su sentido natural y obvio como en su sentido técnico-jurídico son sinónimas, conforme resulta de la circunstancia de definir el Diccionario de la Lengua Española el verbo intransitivo convivir diciendo que significa y haberlo definido el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas como.

De no haber infringido directamente la sentencia el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 no hubiera aplicado indebidamente el artículo 46 de esa misma ley. Tan flagrante resulta la violación directa de la ley en la que incurrió el tribunal que ahondar en el tema sería tanto como poner en tela de juicio la capacidad de discernimiento del tribunal de casación e incurrir en censurable machaconería”.

VII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia del ad quem de violar por la vía directa la ley sustancial, por haber aplicado indebidamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 e interpretado erróneamente el artículo 47 de dicha ley. En la sustentación del cargo, copió apartes de la decisión del Tribunal y lo que reza el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, y a reglón seguido expuso: “(….) Aun cuando considero que el verdadero motivo de casación que aquí se da es el de infracción directa del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 por haberse ignorado el claro precepto legal que exige que el cónyuge supérstite para tener derecho a la pensión de sobrevivencia en los casos en los que ella se causa por muerte del pensionado, como aquí ocurre, para curarme en salud propongo también la violación directa de la ley que se produce cuando se la interpreta erróneamente.

Se justifica este otro cargo porque si bien la primordial consideración del tribunal para fulminar la condena fue el descabellado aserto según el cual (folio 106) -no obstante que el tenor literal de la leyes claro y ella exige la convivencia o cohabitación-, en la ilegal sentencia también aparece dicho lo siguiente: (folio 106). Sin desconocer el profundo sentido espiritual de la institución matrimonial, y haciendo la salvedad de personalmente creer que este aspecto inmaterial debería ser tomado en cuenta, en mi condición de apoderado del Instituto de Seguros Sociales y en defensa de una estricta aplicación de la ley -que es a lo que propende el recurso de casación-, debo poner de presente que la interpretación del tribunal desatiende el tenor literal de una ley clara para, consulta que el legislador prohíbe mientras no exista una expresión oscura en ella; pero en tal hipótesis este o intención de la ley debe hallarse, según reza el artículo 27 del Código Civil; y no es este el caso, pues ni de la exposición de motivos de la Ley 100 de 1993, ni de los debates del trámite parlamentario de la ley, ni del tenor literal del artículo 47 resulta que sea menester recurrir a una esotérica intención del legislador, como tampoco existe una expresión oscura en dicho precepto legal que autorice a. Por esta razón es ilegal desconocer que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 exige, claramente, para el caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, que el cónyuge supérstite y que debe haber con el fallecido no menos de dos años continuos con anterioridad al deceso.

Aquí el tribunal desatendió el tenor literal de la norma que exige como condición sine qua non la convivencia de los cónyuges en la hipótesis en que fallezca el pensionado e interpretó la ley haciéndole decir algo diferente a lo que claramente establece; equivocada hermenéutica que lo llevó a concluir en su ilegal decisión que (folio 106), pues, según el fallo, la no la constituye el hecho físico de, ya que para el juez de alzada (ibídem).

El tribunal hizo una interpretación que la convivencia o cohabitación y la, y para tal efecto tomó pie en un salvamento de voto de un magistrado de la Sala de Casación Civil; mas ocurre que el claro tenor literal del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 resulta desatendido con esta interpretación, puesto que tanto en su sentido natural y obvio como en el significado que ella tiene como palabra técnica, la expresión convivir tiene el único significado de y cohabitar es verbo transitivo que en sus dos acepciones, según el Diccionario de la Lengua Española, no tiene otro significado diferente al de y. Basta cotejar el texto del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, cuyo tenor literal es perfectamente claro en cuanto le exige al cónyuge sobreviviente que, con la infundada e ilegal afirmación del tribunal, el cual, no obstante la claridad del sentido de la ley, desatendió su tenor literal y asentó que.

En lo demás repitió lo dicho en el cargo anterior, concluyendo que si el Tribunal no hubiese interpretado erróneamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no le hubiere hecho producir efectos al artículo 46, aplicándolo indebidamente. VIII. TERCER CARGO La censura acusó la sentencia cuestionada de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

Trasgresión de la Ley que adujo se produjo por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: “a. Haber dado por probado, sin estarlo, que María Emma Duque de Botero y su esposo Luís Eduardo Botero Gaviria estaba haciendo vida marital y habían convivido continuamente durante los dos años anteriores a la muerte del pensionado; b. no haber dado por probado, estándolo, que el pensionado Luís Eduardo Botero Gaviria vivía con la madre de éste en una finca situada en el Municipio de Trujillo, en el Valle del Cauca”.

Manifestó que los yerros fácticos que anteceden tuvieron su origen en la errónea apreciación o la falta de valoración de las siguientes pruebas: “(…..) errónea apreciación de la confesión que hizo María Emma Duque de Botero en el octavo hecho de la demanda (folios 2 a 6), los documentos que integran la investigación administrativa (folios 24 a 56) y el testimonio de Donaris Botero Duque (folio 81).

También provino la violación de la ley de la falta de apreciación del interrogatorio absuelto por la demandante (folio 81)”. En el desarrollo de la acusación el censor argumentó: “(….) Además de los antijurídicos razonamientos confutados en los cargos antecedentes, el tribunal fundó su ilegal decisión de condenar al Instituto de Seguros Sociales en tres hechos que en este caso son irrelevantes, a saber: a) (folio 1 05); b) que los esposos habían cumplido su deber de fidelidad conyugal, y c) que Luís Eduardo Botero Gaviria atendió la de su esposa María Emma Duque de Botero y. La razón para afirmar que estos tres hechos, independiente de que estén o no probados, son irrelevantes en este caso es bien sencilla puesto que el vínculo matrimonial nunca fue discutido en el juicio, ni se alegó que la demandante a sus 66 años de edad hubiera dejado de guardar fidelidad a su esposo y tratándose del cónyuge supérstite que pretende el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes la ley no exige la dependencia económica respecto del causante, como sí la exige para el caso de los hijos menores o que son estudiantes y no han sobrepasado los 25 año o son inválidos, de los padres y de los hermanos inválidos, quienes también están contemplados como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

Para que el cónyuge supérstite sea beneficiario de la pensión de sobrevivientes no se exige por la ley que dependa económicamente del pensionado al momento de la muerte de éste, pues la única condición para tener derecho a dicha pensión es la de, conforme está textualmente establecido en la norma, y que el cónyuge haya convivido continuamente con el fallecido durante los dos años anteriores al día de su muerte.

Es por ello que el tribunal violó indirectamente la ley en razón de haber incurrido en los errores de hecho imputados a la sentencia, pues la defensa del Instituto de Seguros Sociales no se fundó en que la pareja compuesta por los esposos María Emma Duque de Botero y Luis Eduardo Botero Gaviria hubieran disuelto su vínculo matrimonial, sino en el hecho de que no convivieran al momento de morir el pensionado pues la vida marital entre ellos dos había cesado años antes del deceso, por haberse separado la pareja.

Defensa del instituto demandado que se probó suficientemente. En efecto, la separación de la pareja y el hecho de no convivir quedó plenamente probado con la confesión contenida en la demanda inicial en la que se dijo, claramente, que después de haberse pensionado Luis Eduardo Botero Gaviria (folio 3). En los términos de los artículos 195 y 197 del Código de Procedimiento Civil la afirmación que se hizo en la demanda inicial por el apoderado judicial vale como confesión de María Emma Duque de Botero, por cuanto lo allí manifestado versa sobre un hecho que produce consecuencias jurídicas adversas a la confesante y también favorece a la parte contraria, pues si después de pensionarse se trasladó Luís Eduardo Botero Gaviria a otro municipio para vivir en una finca, esto significa que no convivían los esposos, puesto que las visitas frecuentes o el pasar vacaciones juntos no equivale a convivir o cohabitar, que es la condición que necesariamente debe cumplirse durante dos años continuos antes de la muerte del pensionado.

Es elemental concluir que si alguien a otra persona es porque no cohabita con ella; así que si en este caso el cónyuge que murió, que era el pensionado, visitaba a su esposa en un municipio diferente al lugar en donde él vivía ello se debía a que no existía convivencia entre ellos dos, sin que para nada interese la frecuencia de las visitas.

Y aparte de esta confesión judicial, confesión que ella sola es prueba suficiente del hecho de que los cónyuges no convivían y que esta falta de cohabitación se prolongó durante más de dos años antes de la muerte del pensionado Luís Eduardo Botero Gaviria, obra igualmente otra prueba que corrobora el hecho de no hacer vida marital los esposos.

Esta prueba mal apreciada es parte de la investigación administrativa y la conforman las copias del juicio para pedir alimentos que promovió María Emma Duque de Botero contra su cónyuge. Entre los documentos recogidos durante la investigación que adelantó el Instituto de Seguros Sociales, investigación llevada a cabo en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, se cuenta la reproducción en fotocopia de la contestación de la demanda hecha por Luís Eduardo Botero Gaviria en el proceso de alimentos, documento en el que afirmó, en su condición de demandado, que no había sido él quien había abandonado el hogar sino que fue su esposa la que lo obligó a irse de la casa y a ir a buscar a su familia al Valle del Cauca.

Textualmente la respuesta de Luis Eduardo Botero Gaviria, como demandado en el proceso de alimentos que le inició su esposa, es la siguiente: (folio 32). De la investigación adelantada por el Instituto de Seguros Sociales asimismo hace parte la fotocopia de la demanda de alimentos presentada por María Emma Duque de Botero contra Luís Eduardo Botero Gaviria, demanda en la que se afirmó en el segundo de los hechos que (folio 42).

También provinieron los errores de hecho de la mala apreciación del documento correspondiente a la declaración juramentada que el 1° de marzo del año 2000 rindió ante el Instituto de Seguros Sociales María Emma Duque de Botero, pues en dicho documento, que obra a folio 44 del expediente y fue reconocido por la demandante al absolver el interrogatorio instancia de parte, ella igualmente admite que vive separada de su esposo.

De igual manera obra en el proceso el documento correspondiente a la declaración de María Emma Duque de Botero ante el Instituto de Seguros Sociales en la que bajo la gravedad del juramento manifiesta que su esposo Luís Eduardo Botero Gaviria (folio 54). Tanto la confesión judicial como todos estos documentos acopiados durante la investigación administrativa adelantada por el Instituto de Seguros Sociales fueron erróneamente apreciados por el tribunal, mala valoración de estas pruebas que junto con la falta de apreciación del interrogatorio que en el proceso absolvió María Emma Duque de Botero generó los errores de hecho de los que proviene la violación de la ley.

En la diligencia de interrogatorio inapreciada, la absolvente confesó haber demandado por alimentos a su esposo en el Juzgado Primero de Familia de Itagüí, que éste contestó la demanda y que su cónyuge Luís Eduardo Botero Gaviria, el pensionado fallecido, estuvo de acuerdo en dejarle (folio 81). De este cúmulo de pruebas resulta como hecho incontrovertible y plenamente comprobado que la demandante María Emma Duque de Botero no estuvo conviviendo con el pensionado fallecido durante el lapso de dos años continuos con anterioridad a la muerte de éste, convivencia exigida por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para que el cónyuge supérstite tenga derecho a la pensión de sobrevivencia. En cuanto al testimonio de Donaris Botero Duque (folios 81 y 81 vto.), hija de la demandante, solamente se indica como mal apreciado para precaver que la no inclusión de esta prueba sirva de pretexto para desestimar el cargo; pero es lo cierto que la única alusión que de este testimonio se hace en la sentencia corresponde a una conjetura del tribunal respecto de la manera como terminó el proceso por alimentos, pues en la providencia aparece dicho: (folio 1 05).

Como es totalmente irrelevante determinar cómo terminó ese juicio, el error de apreciación consistiría en haberse basado en esta prueba para formar convencimiento sobre algo impertinente para la acertada decisión del litigio. Respecto de los demás documentos (folios 104 y 105), para decirlo con las textuales palabras del fallo, bastará anotar que ninguno de ellos serviría para contrarrestar la confesión judicial de no convivir los esposos cuando el pensionado falleció, confesión que además fue corroborada con los otros documentos mal apreciados, por lo que a lo sumo servirían esas pruebas para establecer que, que por cuanto (folio 105), que y que Luís Eduardo Botero Gaviria atendió la de María Emma Duque de Botero y (ibídem).

Mas ocurre que ninguno de estos hechos -así pudieran ser ciertos y se aceptara que se encuentran debidamente probados- desvirtuaría el único hecho aquí relevante: que la cónyuge supérstite no hacía vida marital con su esposo ni convivió con el pensionado durante los dos años anteriores a la muerte de éste. Queda demostrada la violación indirecta de la ley por la que se acusa al fallo, pues salvo que se lea y valore de manera sesgada la prueba o deliberadamente no se quiera impartir justicia en este caso sino otorgar a manera de gracia, y contra la ley, la pensión de sobrevivientes, lo único cierto es el hecho de no hallarse conviviendo María Emma Duque de Botero con su esposo Luís Eduardo Botero Gaviria en el momento en que éste murió y que la pareja dejó de cohabitar después de que él se pensionó, separación que se produjo porque su marido, según ella lo afirmó en la demanda en la que le pidió alimentos.

El hecho de la separación de los esposos fue aceptado en su momento por el pensionado fallecido, pues la única discrepancia consistió en que él negó, como demandado, que, ya que, según lo dijo, fue su esposa la que lo obligó a irse de la casa e ir a buscar a su familia al Valle del Cauca. Para los fines del proceso y del recurso extraordinario resulta indiferente determinar quién fue el causante de la separación de la pareja.

Lo único que importa establecer, y que está plenamente comprobado, es la falta de convivencia. Demostrada la violación indirecta de la ley, debe la Corte, inexorablemente casar la sentencia, por ser esta la única decisión legal y ajustada a derecho”. IX. SE CONSIDERA Los cargos someten a consideración de la Corte el tema relativo a la convivencia entre esposos para el momento de la muerte del pensionado, como requisito para que la cónyuge supérstite pueda acceder a la pensión de sobrevivientes, para lo cual el recurrente denuncia la trasgresión de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, y sostiene que en el caso en particular la demandante no hacía vida marital con el causante, habida cuenta que en los dos últimos años que antecedieron al deceso la pareja dejó de cohabitar y vivían en municipios diferentes, circunstancia que en su sentir no le permite a la reclamante obtener el derecho pensional perseguido; ataque que se estructura sobre la existencia tanto de yerros jurídicos como errores de hecho.

Vista la motivación del fallo censurado, el Tribunal para confirmar la condena impuesta por el a quo, consideró que el requisito de la convivencia en el asunto a juzgar estaba acreditado, toda vez que los esposos Botero Duque conservaron el vínculo matrimonial sin perder su estabilidad y permanencia, y el hecho de que por razones de trabajo el difunto pensionado se hubiera desplazado a otra ciudad con dos de sus hijos, para luego visitarse recíprocamente, no puede catalogarse como una falta de convivencia, en la medida que aquella no está determinada por la cohabitación locativa, donde “El techo -como elemento imprescindible para que pueda hablarse de convivencia- supera el espacio físico en la realidad actual.

No son cuatro paredes lo que le otorga entidad legal a ese elemento. El núcleo esencial de la “convivencia” radica en el vínculo de amor, afecto, fidelidad y responsabilidad que permanece en el tiempo”, para lo cual se apoyó en un fallo de tutela proferido por la Corte Constitucional que sostuvo que la pareja podía delimitar su convivencia, no pudiendo ni siquiera el Estado cuestionarla o restarle efectos, y en un salvamento de voto de la Sala Civil que definía el concepto de familia.

Primeramente es de advertir que la Sala no comparte lo dicho por la Corte Constitucional en la decisión de tutela en que se soporta el Juez Colegiado, dado que conforme lo señala el artículo 5 de la Carta Política “El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad”, de ahí que, el Estado si puede intervenir en la convivencia de pareja, a través de la ley o la misma constitución estipulando reglas, parámetros, o fijando el alcance de lo que se debe entender por una convivencia real o efectiva.

De igual manera, esta Corporación estima que no hay necesidad que el Juez de trabajo acuda a criterios de otras jurisdicciones y concretamente a salvamentos de voto, para precisar el nuevo concepto de familia en armonía con la Constitución de 1991, en la medida que la justicia de trabajo tiene adoptado al respecto su propio criterio, que se puede por ejemplo extraer de lo expresado en casación del 2 de marzo de 1999 radicado 11245, donde se dijo: “(….) Sin embargo, como lo advierte el recurrente, a partir de la Constitución Política de 1991, se dio un giro fundamental en lo que respecta al concepto de “familia”, de modo que no sólo la constituye un primer vínculo matrimonial, sino también cuando después de haber cesado definitivamente la cohabitación dentro de éste, se desarrolla durante varios años otra efectiva comunidad de vida - legal o de hecho - cimentada sobre una real convivencia de la pareja, basada en la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración, factores determinantes a efectos de construir el nuevo núcleo familiar.

De suerte que cuando una pareja se une aún por vínculos naturales, fruto de una voluntad responsable y de la decisión libre de un hombre y una mujer de realizar una convivencia estable para constituirse en familia, también tiene la protección constitucional”. Pasando a la correcta interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que se refiere a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y al elemento de la convivencia del cónyuge o compañero supérstite respecto del pensionado fallecido, esta Sala de la Corte también ha adoctrinado que la situación de que los esposos o compañeros no puedan estar permanentemente juntos bajo el mismo techo, por circunstancias especiales como podrían ser motivos de salud, de trabajo, de fuerza mayor, etc., no conlleva a que desaparezca la comunidad de vida o la vocación de convivencia de la pareja, que se exige en el citado ordenamiento legal, es así que en sentencia del 15 de junio de 2006 radicado 27665 puntualizó: “(…) Fue argumento del Tribunal, que el simple hecho de que dicha señora pernoctara en un lugar diferente al de su compañero, no es razón para concluir, como lo hizo la demandada, que entre ambos no existía una comunidad de vida, ni que no compartían los avatares de la vida, pues pasar las noches juntos o separados, no es lo que en realidad hace que se forme o destruya una familia, y que por lo tanto la actora si había logrado acreditar la convivencia real y efectiva con el causante, que se prolongó por más de cuarenta años.

Puesto de presente lo anterior, estima la Sala que no tiene razón la censura en el reproche que hace a la sentencia recurrida, en cuanto a la interpretación que en ella se dio al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el preciso aspecto relacionado con la convivencia, pues es razonable, que en circunstancias especiales, como podrían ser por motivos de salud, de trabajo, de fuerza mayor etc., los cónyuges o compañeros, no puedan estar permanentemente juntos, bajo el mismo techo; sin que por ello pueda afirmarse que desaparece la comunidad de vida o la vocación de convivencia entre ambos; máxime cuando, como en el caso que nos ocupa, quedó demostrado que la demandante pasaba la noche cuidando la casa de una de sus hijas, pero en el día permanecía con su compañero Carlos Eduardo Mejía Ramírez; aspecto éste último, que por lo demás no fue atacado.

En reiteradas ocasiones esta Corporación, ha tenido oportunidad de fijar su criterio al respecto; verbigracia en sentencia del 5 de abril de 2005, radicación 22560, en la cual pretende apoyarse el recurrente, pero cuya interpretación es distinta a la que quiere darle, se dijo:. Y en sentencia del 25 de octubre del mismo año, radicación 24235, precisó: “Encuentra entonces la Sala que los testimonios rendidos por Miriam Gómez Montoya;

María Clemencia Gutiérrez Martínez; Omar Jaramillo Castaño; y, Gabriel López Vélez, reúnen las condiciones de ser responsivos, precisos y completos, por cuanto exponen con claridad y concreción las circunstancias de tiempo, modo y lugar por los cuales conocieron los hechos que en ellas relataron; sus dichos son hilvanados y coherentes, no se contradicen entre si; de allí bien puede decirse que no dejan duda de la existencia de una relación permanente entre el demandante y la causante hasta enero 11 de 1999, cuando falleció Leonor.

“Todo lo anterior, para concluir señalando que, si bien es cierto Leonor Ríos Valencia murió cuando vivía con su hermana Julialba, el señor ALEJANDRO TORRES LLANOS nunca se desentendió de ella; y solo por circunstancias de fuerza mayor con razón de la enfermedad de su compañera, tuvo que acceder a que estuviera en al residencia de aquella (…).(fl 18 cuad.

Trib.). Se trae a colación lo anterior, porque en el primer cargo, orientado por la senda directa, se denuncia la interpretación errónea de varias normas, pero como en su desarrollo solo se hace mención de los artículos 47 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 95 de 1890, el estudio de la acusación se limitará a determinar si con relación a estos dos preceptos el Tribunal amplió o restringió su alcance, que son las circunstancias que configuran el aludido concepto de vulneración de la ley.

De las transcripciones que se han hecho del fallo recurrido, se colige que el juzgador ad quem, para establecer si el actor tiene derecho a la pensión de sobrevivientes que reclama, parte, en cuanto interesa para la decisión del cargo por la vía directa, de un supuesto acertado, como es que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 exige como uno de los requisitos para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, que aparezca demostrada la convivencia del compañero permanente con la afiliada o pensionada al momento de su muerte y con una anterioridad no menor de dos años.

Pero, asimismo, frente a los hechos fácticos que encontró probados para el caso, admite la posibilidad que pueda existir “excusa suficiente” para tener por superada esa convivencia, al menos la material; la que dio por demostrada, como fue la enfermedad de la compañera, la que calificó de “circunstancia de fuerza mayor”. Por su parte, el censor, en relación con los mencionados planteamientos aduce, entre otros, los siguientes razonamientos: “(…) La exégesis del Tribunal es equivocada porque, en primer lugar, no obstante admitir que en los últimos meses de vida de la señora Leonor Ríos Valencia no convivía con el demandante le reconoció la pensión de sobrevivientes, y en segundo lugar por cuanto considera que es fuerza mayor la enfermedad de la compañera (…).

Y más adelante agrega: “En segundo lugar, si bien es cierto que la jurisprudencia ha estimado que tal cohabitación en algunos casos puede o no darse por circunstancias de fuerza mayor, jurídicamente no es fuerza mayor la enfermedad reconocida por el sentenciador, ya que admitió que la causante tenía un cáncer y que además había perdido la visión, lo que no discuto para efectos de este cargo, pero precisamente por esa poderosísima razón de (sic) ameritaba la compañía “del compañero” para brindarle la asistencia, el socorro, la solidaridad y el amor en el transe más difícil de la existencia de una persona enferma y desvalida que se encuentra cercana a la muerte (…)”.

(fls. 28 y 29 cud. Cas.). Delimitado en los resumidos términos la posición del Tribunal y la del recurrente, encuentra la Sala que, desde el punto de vista jurídico, el fallo que aquél profirió no puede calificarse de ilegal con base en el concepto de vulneración alegado, porque la única interpretación que hizo fue la relativa a que la convivencia que consagra el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 puede verse superada por excusa suficiente, lo que es acertado y válido, tal como lo ha precisado la jurisprudencia, pero sin exigir, como lo aduce el impugnante, que ella configure una fuerza mayor.

De otro lado, si bien es cierto que el fallador de segundo grado, al hecho que, en su sentir, justificaba la no convivencia material entre demandante y pensionada fallecida, le dio el carácter de fuerza mayor, también lo es que la misma no puede ser atribuido a una interpretación del artículo 1º de Ley 95 de 1980 que la define, sino a su aplicación, y lo acertado o no de esa deducción, por lo primeramente anotado, no hace de por sí errónea la interpretación que en el fallo se hizo del tantas veces citado artículo 147 de Ley 100 de 1993.” Así las cosas, dejando a un lado las observaciones que se hicieron en torno a los pronunciamientos judiciales en que se soportó el Tribunal, y siguiendo las enseñanzas de la anterior decisión de esta Corporación, la verdad es que dicho sentenciador no pudo cometer ningún yerro hermenéutico, al estimar que persistía la convivencia de que trata la norma acusada, aún cuando en los últimos años de vida del causante, la pareja no pueda compartir permanentemente el mismo techo, lo que se traduce en la no cohabitación locativa o material constante, siempre que concurra una justificación suficiente de esas interrupciones en la vida marital; que según lo establecido en el sub lite, conforme a las pruebas recaudadas, esto obedeció exclusivamente al fortalecimiento económico que buscó el pensionado fallecido para la manutención de su familia, que lo llevó a desplazarse a otro municipio para poder explotar económicamente una finca de su cuna materna.

Hasta lo aquí dicho, no pueden prosperar los dos primeros cargos encauzados por la vía directa. Ahora bien, frente a los errores de hecho que se enrostran en el tercer ataque, las pruebas y piezas procesales que se denuncian, unas como apreciadas erróneamente y otras como inestimadas, no logran acreditar los errores de hecho propuestos, al menos con la connotación de evidentes.

En efecto, del análisis objetivo de las piezas procesales y las pruebas calificadas que alude la censura, la Sala encuentra lo siguiente: 1.- De la confesión contenida en el escrito de demanda introductoria (folio 3), a contrario de lo que sostiene el recurrente, de lo narrado por el procurador judicial de la actora en el hecho octavo del libelo demandatorio, no se extrae la confesión que se quiere hacer ver a la Corte, habida cuenta que en ningún momento se aceptó la separación de la pareja y la no convivencia real y efectiva, pues lo que allí se manifiesta son los motivos que tuvo el ISS para negar la pensión de sobrevivientes a la cónyuge supérstite, y además se advierte que la razón para que el causante se hubiere desplazado a otro municipio y concretamente a una finca de la familia materna, no fue otra que por causa del trabajo o labor que iba en ese lugar a desarrollar, haciéndose énfasis que con frecuencia el esposo visitaba a la demandante y sus hijos “y en las épocas de vacaciones él estaba con todos ellos”, permaneciendo vigente la sociedad conyugal, donde “el señor LUIS EDUARDO BOTERO GAVIRIA siempre veló por el sostenimiento de su esposa y de sus hijos”, es más, en este supuesto fáctico la accionante alegó que “Por ello, el hecho de laborar en un sitio diferente a aquél en que residía su familia, no puede tenerse como que no convivieran o no velara por el sostenimiento de su familia” (resalta la Sala). 2.- Respecto de los documentos que integran la investigación administrativa que adelantó el ISS para resolver la solicitud de pensión que elevó la hoy demandante (folio 24 a 56), no fueron mal apreciados, toda vez que la Colegiatura no distorsionó su contenido, como tampoco desconoció que los mismos daban cuenta de la existencia de una demanda de alimentos que la señora María Emma Duque de Botero le había instauró en su momento al pensionado, para obtener la respectiva asistencia económica.

Lo que sucede es que el Tribunal, a esa acción civil instaurada tiempo atrás, no le dio la trascendencia que el ISS le imprimió, por la potísima razón de que no se acompañó a la investigación administrativa adelantada por la entidad de seguridad social, el fallo o la decisión judicial que en esa oportunidad se pudo haber emitido, y por tanto le dio mayor credibilidad a la prueba testimonial recogida en el proceso, que le brindaba mayor convicción para determinar que finalmente la pareja Botero Duque nunca disolvió el vínculo matrimonial y mantuvo una convivencia que se sobrellevó hasta la muerte del afiliado, quien por una circunstancia especial de trabajo debió trasladarse a un sitio distinto al de residencia de su familia, aunque seguía frecuentando y velando por su cónyuge e hijos, lo cual se enmarca dentro de los postulados del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Cabe agregar, que el darle mayor credibilidad a unos medios probatorios que a otros, no constituye un desacierto evidente de hecho, por motivo que los sentenciadores de instancia gozan de la potestad legal de apreciar libremente la prueba para formar su convencimiento acerca de los hechos controvertidos con base en aquellos elementos probatorios que más los induzcan a hallar la verdad real y no la simplemente formal que aparezca en el proceso, prevista en el citado artículo 61 del C. P. del T. y de la S.S., en donde las inferencias del juzgador mientras sean lógicas y aceptables quedan abrigadas por la presunción de legalidad, tal como se dejó sentando por esta Corporación en sentencia del 13 de noviembre de 2003 radicado 21478, que señaló: “( ) Al efecto y de vieja data la Corte ha considerado que dada la libertad de apreciación de las pruebas que tienen los juzgadores de instancia en virtud de lo establecido por el art. 61 del C.P. del T., el entendimiento que estos le den a aquellas, nace de la autonomía e independencia de que gozan y de la facultad de formar libremente su convencimiento con base en el principio de la sana crítica, que no es más que la lógica y la experiencia. Por lo dicho, las conclusiones que hace el Tribunal acerca del material probatorio recepcionado, mientras sean lógicamente aceptables, se encuentran cobijadas por la presunción de legalidad, por lo que priman sobre las conclusiones que hacen las partes en relación con el análisis de una o varias pruebas aun cuando dichas inferencias sean también lógicas y de recibo, dado lo cual, debe mantenerse la sentencia con base en esta conclusión del Tribunal.

Y en sentencia del 23 de agosto de 2001 radicado 16056, donde esta Corporación en torno a esta precisa temática, había puntualizado: "( ) Los razonamientos del Tribunal traídos a colación indican, que constituyó punto central a dilucidar la fecha de recibo de la comunicación del despido, ante lo cual otorgó mayor credibilidad a lo que sobre el particular encontró acreditan las declaraciones de MIRANDA ROPAIN y NOREÑA HENAO que lo evidenciado de la nota de despido, proceder que en modo alguno constituye un desacierto evidente de hecho, pues, como también lo destaca la opositora, gozan los falladores de instancia de facultades legales para apreciar con libertad los medios de convicción del proceso, razón por la cual, salvo cuando se exige una prueba solemne para un hecho, pueden dar prevalencia a lo que acredite uno de ellos sobre lo que razonablemente se desprenda de otros.

Además, la anotación manuscrita de recibido “agosto 11”, es autoría del demandante en el original, sin punto de referencia o constancia en la copia, porque según la prueba testimonial la misma fue entregada a la esposa del trabajador, razón contundente para que el ad quem hubiese desestimado tal constancia dando preponderancia a las declaraciones de terceros, sin que tal actuar de apreciación de la prueba constituya error evidente de hecho.

En cuanto a la libertad para apreciar las pruebas, así lo explicó la Corte en la sentencia del 5 de noviembre de 1998, radicación 11111, a la que pertenecen los siguientes apartes: Por parecer pertinente la doctrina expresada en aquella ocasión, se reproducirá aquí lo dicho en sentencia de 27 de abril de 1977, inédita, y en la que se explicó lo que a continuación se copia: "El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. "Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

"La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho">. 3.- En lo que atañe a la prueba de interrogatorio de parte absuelto por la demandante (folio 81), que la censura afirma no fue apreciada, si bien es cierto, el Juez de apelaciones no la valoró, dicha omisión no tiene la fuerza suficiente para lograr quebrar la sentencia impugnada, en la medida que la absolvente lo que admite en esa diligencia, es haber firmado la declaración que rindió ante el ISS – Seccional Antioquia y que había demandado por alimentos al pensionado fallecido en el Juzgado Primero de Familia de Itaguí, lo cual no varía en nada lo concluido por el Tribunal, puesto que en dicha declaración obrante a folio 44 y vto., rendida en el transcurso de la investigación administrativa que realizó el ISS, y mirada en su contexto, la señora DUQUE DE BOTERO no manifestó en momento alguno estar separada de su esposo, sino que éste se había desplazado a la finca materna ubicada en Tulúa - Valle a cultivar “debido al desempleo que había acá y no alcanzaba con la pensión”, que lo había demandado por alimentos porque para esa época le dejó de “mandar plata”, pero que se frecuentaban en navidad y que ella “iba en mitad de año cuando los nietos salían a vacaciones, él también venía cuando se presentaba algún problema con el Seguro”. 4.- Finalmente, como el censor no logró con prueba calificada, demostrar previamente alguno de los errores de hecho endilgados, no es factible que la Corte evalúe los cuestionamientos que se hicieron en la sustentación del cargo a la prueba testifical, ya que este elemento probatorio no es apto dentro del recurso extraordinario para estructurar un yerro fáctico, de conformidad con la restricción contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

De tal modo que el fallador de alzada no pudo cometer los errores de hecho propuestos, y por ende el tercer cargo tampoco puede prosperar. Colofón a todo lo anterior, la acusación resulta infundada. De las costas del recurso extraordinario, no se imponen por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia de fecha 15 de mayo de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso adelantado por MARIA EMMA DUQUE DE BOTERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. 22