PAGE 22 Casación Rad. N° 30140 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No. 30140 Acta No. 43 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil siete (2007) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia de 3 de mayo de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín, en el proceso ordinario promovido contra la entidad recurrente por ANA LETICIA AREIZA.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- ANA LETICIA AREIZA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 12 de mayo de 2000, en su condición de beneficiaria del afiliado fallecido José Libardo Gutiérrez Grajales, así como la sanción del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como apoyo de su pedimento indicó que su esposo quien era afiliado al ISS falleció el 12 de mayo de 2000, habiendo cotizado para pensión por espacio de 429 semanas, habiendo dejado el derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de los artículos 6° y 25 del Decreto 758 de 1990. El Instituto les negó la prestación mediante Resolución N° 15803 de 2000, alegando que al momento del fallecimiento el causante no estaba cotizando al sistema, y no acreditaba las exigencias de la Ley 100 de 1993. 2.- El Instituto se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, entre otras. 3.- Mediante sentencia de 30 de enero de 2004, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, condenó al Instituto demandado al pago de la pensión deprecada y se declaró inhibido de los intereses moratorios.

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal de Medellín, al conocer en segunda instancia confirmó el fallo del Juzgado en su integridad. En lo que interesa a los efectos de la casación, señaló el Juzgador de segundo grado que decretó oficiosamente como prueba, exhortar al demandado para que aportase copia de la historia laboral del fallecido con el fin de verificar las semanas cotizadas y la época en que se realizaron las cotizaciones; así como copia legible de la resolución por medio de la cual se negó la pensión. Sostuvo el Tribunal que “Hace ya más de un año se remitió el oficio a la demandada sin que hasta el momento haya sido posible que se aporte la prueba solicitada”.

Añadió el Tribunal que en la resolución que negó el derecho se afirma que el afiliado fallecido cotizó para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte un total de 429 semanas, de las cuales sólo 23 lo fueron en el año inmediatamente anterior a la muerte, por lo tanto no reúne los requisitos exigidos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Más adelante asevera que “estando en poder del demandado esta prueba, no se ocupó el Instituto de aportar … la documentación necesaria que demostrara su dicho aún estando en la obligación procesal de hacerlo”. Acota que el Juzgado reconoció la prestación en aplicación del principio de la condición más beneficiosa y apoyándose en jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, porque encontró que el afiliado había cotizado 429 semanas, suficientes para que conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, su cónyuge supérstite tuviera derecho a gozar de la pensión de sobrevivientes.

Concluye el Tribunal que es posible la aplicación de esta normatividad “atendiendo a lo dispuesto en el Artículo 13 de la ley de seguridad social, y 53 de la Constitución Nacional, dando paso así al principio de la condición más beneficiosa”. III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica.

Pretende el impugnante que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia revoque la del Juzgado y absuelva al Instituto demandado. Con tal fin formula dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- La sentencia viola por vía directa “en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 53 de la Constitución Política y el 6, 25, 27 y 28 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; violación esta que llevó a la infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 46, 47 y 49 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y artículos 77 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”.

Sostiene en el desarrollo el censor, que el Tribunal asumió que el fallecimiento del afiliado se produjo el 12 de mayo de 2000 por causas de origen no profesional, que en ese momento no se encontraba cotizando al sistema general de pensiones y que no cotizó 26 semanas en el año inmediatamente anterior al deceso. Asevera que el Tribunal valiéndose de la aplicación indebida de los artículos 53 de la Constitución Política y 13 de la Ley 100 de 1993, concedió la pensión de sobrevivientes con apoyo en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, desconociendo que la situación se encontraba regulada por los artículos 46, 47 y 49 de la Ley 100 de 1993.

Agrega que además, el Sentenciador de segundo grado invirtió la carga de la prueba, pues “de acuerdo con el artículo 77 del Código de Procedimiento Civil, a la demanda se deben allegar las pruebas que se pretenden hacer valer y a las voces del artículo 177 ibídem, es a la parte que alega un hecho que le corresponde la carga de la prueba. Ello se dice, por cuanto no era el I.S.S. al que le correspondía demostrar que el causante ostentaba el número de semanas cotizadas en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, sino a quien le correspondía tal prueba era a la parte demandante conforme lo señala las ya citadas normas del ordenamiento adjetivo civil”.

El opositor replica el cargo afirmando que el Tribunal hizo una correcta aplicación del principio de la condición más beneficiosa y acudió a la normatividad vigente para la fecha en la que se realizaron la mayoría de las cotizaciones para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- 1.- El Tribunal en el fallo gravado concedió el beneficio pensional de sobrevivientes deprecado en la demanda, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, habiendo dado por demostrado que el fallecimiento del afiliado ocurrió en vigencia de la Ley 100 de 1993, que a la fecha de la muerte no era cotizante activo, que no cumplía el requisito de las 26 semanas de cotización en el año anterior al fallecimiento del artículo 46 de la Ley 100 de 1993; pero que había cotizado al ISS 429 -de las cuales 23 semanas en el último años de vida- por lo que cumplía los requisitos para que conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la cónyuge supérstite tuviera derecho a gozar de la pensión de sobrevivientes.

Para el censor el Tribunal se equivoca porque pasa por alto que según el criterio mayoritario sostenido por esta Sala de la Corte, las 300 semanas a que hace referencia el Acuerdo 049 citado para que sea procedente la aplicación de principio de la condición más beneficiosa, deben haber sido cotizadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Y que invirtió la carga de la prueba al exigirle al demandado la prueba de ese hecho. 3.- Es cierto que esta Corporación ha adoctrinado mayoritariamente, que un afiliado al régimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en su haber el número y densidad de semanas exigidas por los artículos 6°, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del deceso o 300 en cualquier época, aunque fallezca en vigor de la nueva ley de seguridad social y no cumpla con el requisito del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 relativo a las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del último año, tiene derecho a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, a fin de definir su situación pensional respecto de sus beneficiarios.

En relación a las semanas que para estos eventos se deben sumar, cuando el afiliado fallecido presenta cotizaciones en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala en sentencia reciente del 21 de septiembre de 2006 radicado 28503, precisó el criterio que viene imperando sobre la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, en el sentido de que para esos casos no es posible escindir o fraccionar tanto la normatividad anterior, como la nueva ley de seguridad social, para aplicarlas ambas, habida consideración que debe aplicarse la una o la otra, en su integridad y no parcialmente, y por tanto no es factible cuando se aplique el Acuerdo 049 de 1990 para conceder el derecho pensional, tomar las cotizaciones que se hubieran efectuado después del 1° de abril de 1994, para completar las 150 ó 300 semanas según sea el caso, es así que en esta oportunidad se puntualizó: "( ) Ahora bien, tiene razón la censura en el ataque que le hace a la sentencia recurrida, si se tiene en cuenta que el Tribunal dio a las sentencias en que se apoyó, emitidas por esta Sala el 13 de agosto de 1997 y 18 de mayo de 2005, radicados 9758 y 24131, en su orden, una interpretación que no se compadece con su contenido.

Sin lugar a dudas esta Corporación consideró que cuando un afiliado hubiese reunido el número mínimo de semanas cotizadas para dejar causado el derecho a pensión de sobrevivientes, en vigencia de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como eran 300 semanas en cualquier época o 150 dentro de los 6 años anteriores a la muerte, pero falleciere después de que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, sin reunir los requisitos del artículo 46, que exige el que se encontrare en ese momento cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, o que habiendo dejado de hacerlo, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior a su deceso; era procedente considerar la primera normatividad citada, para dar aplicación al principio constitucional de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, pero en manera alguna se dijo que ambas disposiciones podían escindirse; ya que se aplica la una o la otra, en su integridad, no parcialmente; lo cual quiere decir, que a las cotizaciones efectuadas antes de entrar en vigencia la mencionada ley, no es dable sumarle las que se hayan hecho después de su vigencia, con el fin de completar las 300 o 150, según el caso.

(Resalta la Sala). ”. Ahora bien, el Tribunal en el sub lite aceptó para conceder el beneficio pensional que las 300 semanas hubieran sido cotizadas en cualquier tiempo y no únicamente las generados antes de la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social, ante la imposibilidad de verificar la época en que el afiliado efectuó las cotizaciones, porque el ISS a quien de oficio se había ordenado aportar la prueba no lo había hecho, teniendo la obligación procesal de hacerlo.

Para la Sala el Tribunal incurre en un desatino jurídico porque la carga de la prueba de las cotizaciones corresponde a quien reclama judicialmente el derecho pensional y al haber exigido la obligación a la parte demandada efectivamente invirtió la carga de la prueba. Ahora bien, las normas procesales contemplan las sanciones del incumplimiento del deber respecto de la carga probatoria y de la falta de colaboración de las partes en el proceso, a manera de ejemplo, el artículo 202 del C. de P. C. se refiere a los efectos de la conducta renuente en el interrogatorio de parte y el artículo 246 ibídem a las consecuencias negativas frente a la conducta de la parte que impide u obstaculiza la practica de la inspección judicial.

Pero fuera de esas circunstancias expresas señaladas por el legislador, no puede el juez imaginativamente crear otras nuevas, y derivar efectos desfavorables a las partes, de sus propias omisiones en el despliegue de los poderes que como director del proceso le asigna la ley, pues podía requerir a la demandada con apremio de sanción o proceder a su imposición. Lo anterior no se contrapone a que el juez pueda inferir del conjunto probatorio y teniendo en cuenta los indicios graves, la existencia de los supuestos normativos para acceder al derecho pretendido, cuando a ello haya lugar, evento que no es el del sub lite.

Así las cosas incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que se le endilgan, y en consecuencia el cargo prospera por lo que la sentencia será casada en su integridad, haciéndose innecesario abordar el estudio del cargo segundo en cuanto perseguía idéntica finalidad. En sede de instancia y para mejor proveer, se ordena: a) Que por Secretaría se oficie al representante legal del Instituto de Seguros Sociales así como al Gerente de la Seccional Antioquia de la misma entidad, para que envíen con destino a este proceso, en el término perentorio de diez (10) días hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta decisión, certificación sobre la historia de afiliación del señor José Libardo Gutiérrez Grajales c.c. 8’216.326 de Medellín, a fin de que queden establecidos, los periodos de cotización así como el número de las mismas.

Lo anterior bajo el apremio de lo dispuesto en los artículos 39 numeral 1° del C. de P. C. y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. b) Ordenar la práctica de inspección judicial a las dependencias del Instituto de Seguros Sociales, en donde está radicada la historia de las afiliaciones del fallecido José Libardo Gutiérrez Grajales, con el fin de establecer las cotizaciones efectuadas a su nombre, lo que se hará a través del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín. Sin costas en el recurso de casación, por cuanto éste salió avante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de mayo de 2006, en el proceso ordinario adelantado por ANA LETICIA AREIZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Por Secretaría ofíciese al I.S.S. en la forma indicada en la parte motiva de esta decisión, y líbrese despacho comisorio al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín para que adelante la inspección judicial antes las dependencias de ese Instituto, para los efectos señalados. Acompáñense los anexos pertinentes. Una vez cumplido lo anterior, vuelva el expediente al Despacho para el correspondiente pronunciamiento de instancia. Cópiese, notifíquese y publíquese.

Eduardo López Villegas GUSTAVO GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: Eduardo López Villegas Luis Javier Osorio López Fallo de Instancia Radicación N° 30140 Comparto la decisión adoptada en este caso, pero estimo pertinente aclarar que en mi opinión el principio de la condición más beneficiosa no podía servir de fundamento para resolver el asunto materia de debate en el proceso, pues, como es sabido, tal principio se halla referido a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.

Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que si bien es dable considerar que recoge ese principio en una de sus manifestaciones, lo hace en términos diferentes a los aquí aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesión de normas legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de efecto general inmediato de las leyes sociales.

Por lo tanto, creo que la mención al referido principio de condición más beneficiosa no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.

Pienso que para llegar a la conclusión obtenida por la Sala bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.

De tal modo, es claro que para proteger ese derecho no era necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.30140 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala, sobre la que se elabora el examen de si el beneficiario cumple o no con la densidad de cotizaciones, y por lo que paso a decir:: Si bien soy partícipe de la tesis de la existencia del derecho a la pensión de sobrevivientes para quienes estando cobijados por el Sistema General de Pensiones cumplieron los requisitos previstos en los reglamentos del ISS de los seguros sociales obligatorios, a la luz del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, y así apartándome de la motivación de la jurisprudencia de la condición más beneficiosa, he de indicar que una y otra postura se cimienta en un común presupuesto, el que se hubieran satisfecho los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, ya fuere las trescientas semanas en cualquier tiempo o 150 en los últimos seis años anteriores a la muerte.

Me debo apartar de la motivación y de la decisión porque en el sub lite no se satisfizo ninguno de los dos requisitos; pero si uno nuevo establecido ad hoc. el contenido en una tertia norma; y es así porque; ¿En que norma del Acuerdo 049 de 1990 se halla que las ciento cincuenta semanas, deben ser trescientas, una mitad antes de abril de 1994 y otro tanto en vigencia de la Ley 100 de 1993?.

¿Dónde queda el principio de la condición más beneficiosa que se asentaba en el postulado de que se debía conceder el derecho a quien hubiere satisfecho los requisitos de las preceptivas anteriores, para en su lugar proclamar el del principio de la semi - condición más beneficiosa, por el que se permita cumplir a medias los requisitos aludidos?;

¿Cuál es la congruencia de esta nueva postura con las que con anterioridad no habían aceptado como válidas para acceder al derecho de pensión de sobrevivientes las que se efectuaron después de que la legislación de que se invoca había perdido vigencia?. En el sub examine no hay lugar a la pensión de sobrevivientes reclamada para quien falleció en diciembre de 2002, pues ninguna de sus cotizaciones cumplen el doble requisito que hasta la fecha había señalado al Sala para considerar cumplido la densidad de cotizaciones prevista en los reglamentos de los seguros sociales obligatorios, esto es, el doble requisitos respeto a unas mismas cotizaciones, a) que se hubieren efectuado antes del 1 de abril de 1994, esto es en vigencia de la normatividad anterior, y b) que estén comprendidas en el arco de tiempo de los últimos seis años de vida del afiliado, diciembre de 1996 a diciembre de 2002.

No se puede suponer como lo hace la Sala, que los seis años se cuentan regresivamente a partir del 31 de marzo de 1994, para determinar 150 cotizaciones; y otros seis años diferentes, para otras 150 cotizaciones distintas, anteriores al fallecimiento; ello es tomar como referente de la comparación beneficiosa una tercera norma, contraviniendo con ello reglas básicas de aplicación del principio de la favorabilidad en cualquiera de sus expresiones, entre ella la de la condición más beneficiosa, que no admiten el cotejo sino entre normas positivas efectivamente expedidas pro el legislador.

Ciertamente, la invocación de la condición más beneficiosa presupone ella se había configurado mientras estuvo en vigor la normatividad anterior; fiel a este postulado, en la jurisprudencia de lal Sala no se halla que se hubiera contabilizado como válida, a efectos de determinar la existencia del derecho a la pensión, cotización alguna efectuada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

Este es el entendimiento que la Sala, en sentencia del 4 de diciembre de 2006, radicación 28893, le ha dado a las semanas que se han de considerar válidas para efectos de cumplir el afiliado con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, y que por haber fallecido en vigencia de la Ley 100 de 1993 sin cumplir con los requerimientos de esta Ley, reclama el acogimiento a la anterior preceptiva como su condición más beneficiosa.

La referencia que la Sala hizo en sentencia del 12 de febrero de 2007, radicación 29620, al plazo del 1 de abril de 2000, - día en que se cumplen los seis años de vigencia de la Ley 100 de 1993-, no es para establecer un nuevo término, sino para abundar en razones respecto al caso allí analizado, al indicar que quien fallece después de esa fecha, lejos está de poder acreditar que las 150 cotizaciones son anteriores a las de su muerte, y que al mismo tiempo hayan sido sufragadas en vigencia del Acuerdo 049 de 1990; ni tampoco podía establecer un nuevo término porque ello supondría crear una tertia norma, ya porque él único que establece el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, para las 150 semanas, es el de los seis años antes de la muerte, y no seis años antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

De esta manera, cuando la Sala ha establecido que las 150 semanas que deben ser cotizadas tanto en los seis años anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como la misma cantidad dentro de los 6 años que anteceden al fallecimiento, es para señalar que son válidas las cotizaciones que reúnan simultáneamente los dos requisitos. Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS República de Colombia � Corte Suprema de Justicia