SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 30140 FALLO DE INSTANCIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Magistrados Ponentes Radicado No. 30140 Acta No. 96 DECISIÓN DE INSTANCIA Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil siete (2007).

Procede la Corte a proferir la DECISIÓN DE INSTANCIA dentro del trámite del recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de mayo de 2006, en el proceso seguido por ANA LETICIA AREIZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES En el presente proceso la Corte mediante sentencia del 29 de mayo de 2007, CASÓ el fallo calendado 3 de mayo de 2006 que dictó en este asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. Para mejor proveer en sede de instancia, se dispuso oficiar al Instituto demandado a fin de que certificara sobre la historia de afiliación del causante José Libardo Gutiérrez Grajales, especificando los períodos de aportes y el número de semanas cotizadas; igualmente se ordenó la práctica de una inspección judicial a las dependencias de ISS en donde aparezca radicada la citada historia laboral, con el fin de establecer las cotizaciones efectuadas a nombre de dicho afiliado, lo que se haría a través del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín. Con los oficios RYC 2887, 59194 y 1312-1046 K/16 del 26 y 30 de julio, 1312-1085 H/06 y 69489 del 16 y 27 de agosto, y 3178 del 12 de septiembre, todos ellos del corriente año, suscritos en su orden por el Jefe Departamento Financiero, el Jefe Departamento Historia Laboral y Nómina de Pensionados, y el Coordinador Nacional Semanas Cotizadas del ISS, se aportó los certificados o reportes de semanas cotizadas que hacen parte integrante de la historia laboral del afiliado José Libardo Gutiérrez Grajales (folios 72 a 80, 82 a 90, 98 a 106, 108 a 119, 125 a 133, y 237 a 243 del cuaderno de la Corte).

Del mismo modo, con el oficio No. 1112 del 25 de septiembre de 2007, el Juez Segundo Laboral del Circuito de Medellín, devolvió debidamente diligenciado el despacho comisorio No. 2560 de junio 20 de 2007 librado dentro del trámite del recurso de casación, donde se práctico la diligencia de inspección judicial en las instalaciones del Instituto de Seguros Sociales en la ciudad de Medellín (folio 135 a 233 del cuaderno de la Corte).

Pues bien, las pretensiones de la demanda que dieron origen a la presente controversia, se contraen al reconocimiento y pago a favor de la demandante en su condición de beneficiaria del afiliado fallecido José Libardo Gutiérrez Grajales, de la pensión de sobrevivientes a partir del 12 de mayo de 2000, junto con la cancelación de las mesadas causadas y las adicionales de los meses de junio y diciembre, previa deducción de lo pagado como indemnización sustitutiva por valor de $2.919.670.oo, más la sanción prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas.

Lo anterior, con fundamento en que el causante cotizó para el riesgo de pensión un total de 429 semanas, las cuales son suficientes para generar el derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de los artículos 6° y 25 del Decreto 758 de 1990, y que el ISS negó tal prestación aduciendo que para el momento del fallecimiento que ocurrió el 12 de mayo de 2000, Gutiérrez Grajales no estaba cotizando al sistema y no acreditaba la exigencia de las 26 semanas consagrada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

El Instituto demandado, se opuso a la prosperidad de las súplicas incoadas y en su defensa esgrimió que en casos como el presente, no tiene aplicación el principio de la condición más beneficiosa, además que para la pensión de sobrevivientes no se ha consagrado una transición de normas, y por tanto sólo es dable hablar del cumplimiento de requisitos al momento de la muerte, que es cuando el derecho se consolida y nunca antes, para lo cual propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compensación, prescripción, enriquecimiento sin causa de la demandante, e imposibilidad de reconocer una prestación que no está definida en la ley como tal.

El Juez de conocimiento que lo fue el Segundo Laboral del Circuito de Medellín, le puso fin a la primera instancia con el fallo fechado 30 de enero de 2004, y condenó al ente accionado a reconocer y pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes desde el 12 de mayo de 2000, cuando falleció el afiliado José Libardo Gutiérrez Grajales, prestación que deberá ser liquidada con un IBL que asciende a la suma de $280.268,oo y tomando 429 semanas de cotización, cancelando además las mesadas adicionales de junio y diciembre, pudiendo el ISS descontar de lo adeudado lo sufragado por concepto de indemnización sustitutiva en cuantía de $2.919.670,oo, y de otro lado se declaró inhibido frente a las pretensiones de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 e indexación de las mesadas, e impuso las costas al Instituto demandado en un 50%.

La anterior decisión fue apelada por ambas partes y confirmada íntegramente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia que data del 3 de mayo de 2006, condenando en costas de la alzada al Instituto demandado. II. SE CONSIDERA En sede de casación se quebró la sentencia impugnada, por asistirle la razón a la entidad recurrente en el sentido de que la prueba de las cotizaciones corresponde es a quien reclama judicialmente el derecho pensional, y que el Tribunal al haber exigido tal obligación a la parte demandada invirtió la carga de la prueba, y en torno a esta precisa temática al desatar el primer cargo, la Sala dijo textualmente: “(….) Es cierto que esta Corporación ha adoctrinado mayoritariamente, que un afiliado al régimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en su haber el número y densidad de semanas exigidas por los artículos 6°, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del deceso o 300 en cualquier época, aunque fallezca en vigor de la nueva ley de seguridad social y no cumpla con el requisito del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 relativo a las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del último año, tiene derecho a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, a fin de definir su situación pensional respecto de sus beneficiarios.

En relación a las semanas que para estos eventos se deben sumar, cuando el afiliado fallecido presenta cotizaciones en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala en sentencia reciente del 21 de septiembre de 2006 radicado 28503, precisó el criterio que viene imperando sobre la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, en el sentido de que para esos casos no es posible escindir o fraccionar tanto la normatividad anterior, como la nueva ley de seguridad social, para aplicarlas ambas, habida consideración que debe aplicarse la una o la otra, en su integridad y no parcialmente, y por tanto no es factible cuando se aplique el Acuerdo 049 de 1990 para conceder el derecho pensional, tomar las cotizaciones que se hubieran efectuado después del 1° de abril de 1994, para completar las 150 ó 300 semanas según sea el caso, es así que en esta oportunidad se puntualizó: Sin lugar a dudas esta Corporación consideró que cuando un afiliado hubiese reunido el número mínimo de semanas cotizadas para dejar causado el derecho a pensión de sobrevivientes, en vigencia de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como eran 300 semanas en cualquier época o 150 dentro de los 6 años anteriores a la muerte, pero falleciere después de que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, sin reunir los requisitos del artículo 46, que exige el que se encontrare en ese momento cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, o que habiendo dejado de hacerlo, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior a su deceso; era procedente considerar la primera normatividad citada, para dar aplicación al principio constitucional de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, pero en manera alguna se dijo que ambas disposiciones podían escindirse; ya que se aplica la una o la otra, en su integridad, no parcialmente; lo cual quiere decir, que a las cotizaciones efectuadas antes de entrar en vigencia la mencionada ley, no es dable sumarle las que se hayan hecho después de su vigencia, con el fin de completar las 300 o 150, según el caso.

(Resalta la Sala).”. Ahora bien, el Tribunal en el sub lite aceptó para conceder el beneficio pensional que las 300 semanas hubieran sido cotizadas en cualquier tiempo y no únicamente las generados antes de la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social, ante la imposibilidad de verificar la época en que el afiliado efectuó las cotizaciones, porque el ISS a quien de oficio se había ordenado aportar la prueba no lo había hecho, teniendo la obligación procesal de hacerlo.

Para la Sala el Tribunal incurre en un desatino jurídico porque la carga de la prueba de las cotizaciones corresponde a quien reclama judicialmente el derecho pensional y al haber exigido la obligación a la parte demandada efectivamente invirtió la carga de la prueba. Ahora bien, las normas procesales contemplan las sanciones del incumplimiento del deber respecto de la carga probatoria y de la falta de colaboración de las partes en el proceso, a manera de ejemplo, el artículo 202 del C. de P. C. se refiere a los efectos de la conducta renuente en el interrogatorio de parte y el artículo 246 ibídem a las consecuencias negativas frente a la conducta de la parte que impide u obstaculiza la practica de la inspección judicial.

Pero fuera de esas circunstancias expresas señaladas por el legislador, no puede el juez imaginativamente crear otras nuevas, y derivar efectos desfavorables a las partes, de sus propias omisiones en el despliegue de los poderes que como director del proceso le asigna la ley, pues podía requerir a la demandada con apremio de sanción o proceder a su imposición. Lo anterior no se contrapone a que el juez pueda inferir del conjunto probatorio y teniendo en cuenta los indicios graves, la existencia de los supuestos normativos para acceder al derecho pretendido, cuando a ello haya lugar, evento que no es el del sub lite”.

Como se puede observar, son hechos indiscutidos, como primera medida, que el causante José Libardo Gutiérrez Grajales estuvo casado con la actora y afiliado al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de pensión, habiendo cotizado durante su vida laboral 429 semanas, de las cuales no tenía sino veintitrés (23) sufragadas en el último año anterior al deceso que se produjo el 12 de mayo de 2000, y en segundo lugar, que el ISS con la resolución No. 015803 del 25 de noviembre de 2000, le negó a la demandante la pensión de sobrevivientes, por cuanto el asegurado para el momento de la muerte no estaba aportando al sistema y no cumplía con las 26 semanas exigidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

En estas circunstancias, veamos sí conforme las pruebas recaudas en las instancias y las solicitas de oficio por la Corte, el causante reúne alguno de los presupuestos para dar cabida al principio legal y constitucional de la condición más beneficiosa, cuya aplicación se reclama en la demanda con que se dio apertura a la presente controversia.

Pues bien, es de recordar, que sobre el tema en cuestión, esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha adoctrinado mayoritariamente, que un afiliado al régimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en su haber el número y densidad de semanas exigidas por los artículos 6°, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, esto es, 300 semanas en cualquier época, o un mínimo de 150 semanas dentro de los seis (6) años anteriores a su muerte, tiene derecho a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, para con ello definir su situación pensional respecto de sus beneficiarios, así no cumpla con el requisito del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, relativo a las 26 semanas cotizadas al sistema para el instante de la defunción o dentro del último año, y aunque éste fallezca en vigencia de la citada ley.

Al respecto es del caso agregar, que en lo concerniente a las dos hipótesis que contiene la mencionada normatividad que antecede a la Ley 100 de 1993, la Corte adicionalmente ha sostenido, que la primera que tiene que ver con las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, ese número debe estar satisfecho para el momento en que comenzó a regir la nueva ley de seguridad social; en cambio frente al segundo supuesto de la norma, relativo a una densidad de semanas aportadas al ISS equivalente a 150 "dentro de los seis años anteriores a la muerte del afiliado", la Sala fijó el criterio consistente en que este requisito para efectos de la aplicación de la condición más beneficiosa cuando el deceso acontece en imperio de la Ley 100/93, se debe considerar cumplido contabilizando esos seis años pero desde el 1° de abril de 1994 hacía atrás, es decir remontándose en el tiempo hasta el 1° de abril de 1988, y además es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis años que anteceden al fallecimiento, en el entendido de que el suceso de la muerte ocurriere antes del 1° de abril de 2000, según se dejó sentado en casación del 4 de diciembre de 2006 radicado 28893 que rememoró la decisión del 26 de septiembre de igual año radicación 29042, en la que se puntualizó: “(….) en casación del 26 septiembre de 2006 radicado 29042, … se sostuvo: Sobre el primer supuesto la Corte se ha pronunciado de manera reiterada señalando que la reseñada densidad de cotizaciones debe estar satisfecha para el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, que hasta ahora no ha hecho distinción alguna entre los dos supuestos.

En cuanto a la segunda hipótesis, cabe destacar que el número de cotizaciones allí indicado (150 semanas) debe satisfacerse dentro de los seis (6) años anteriores al fallecimiento, por lo que la aplicación de la condición más beneficiosa prevista en la normativa anterior debe cumplir los siguientes requisitos: En primer lugar, para que el derecho a la pensión de sobrevivientes se gobierne por el Acuerdo 049 de 1990 es necesario que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 el afiliado haya cotizado 150 semanas, requisito que aquí se cumple por que contando los seis años desde el 1º de abril de 1994 hacía atrás, se tiene que estos terminan el 1º de abril de 1988; ahora bien en este interregno el recurrente hizo las siguientes cotizaciones: del 8 al 14 de junio de 1988, 7 días; del 15 al 29 de junio de 1988, 15 días; del 17 de abril de 1989 al 11 de mayo de 1990, 390 días; del 17 de julio de 1989 al 15 de enero de 1990, 183 días, del 1 de febrero de al 28 de mayo de 1991, 482 días y del 28 de enero de 1992 al 1 de marzo de 1994, 764 días y del 28 de marzo de 1994 al 1 de abril de 1994, 4 días.

Para un total de 1.845 días, menos las cotizaciones simultáneas de 283 días un saldo neto de 1.562 que convertidos en semanas arroja la cantidad de 223.14. En segundo lugar, es menester que también registre 150 semanas dentro de los seis (6) años anteriores al fallecimiento, con lo cual cumple también el causante pues revisados los reportes de folios 81, 82 y 85 se observa que en el citado período (9 de agosto de 1991 al 9 de agosto de 1997), hizo cotizaciones así: año 1995: 180 días; 28 de enero de 1992 a 1 de marzo de 1994, 764 días; del 28 de marzo de 1994 al 8 de junio del mismo año, 73 días y del 9 de junio de 194 al 31 de diciembre de 1994, 206 días, para un total de 1.223 días que convertidos en semanas da 174. 71.

Lo anterior incluso sin tener en cuenta las cotizaciones por 270 días (38.57 semanas) reportada en el documento de folios 48 y 49. (…) Con el criterio expuesto no se está haciendo más gravosa la situación para los afiliados que reclamen la aplicación del régimen jurídico anterior con base en aportes por 150 semanas, sino cumpliendo con el imperativo legal que preceptúa que en este supuesto la densidad de semanas debe cumplirse dentro de los seis (6) años anteriores, pues del modo en que se dejó descrito resultan conciliados el mínimo de cotizaciones exigidos para el surgimiento del derecho y la fidelidad al sistema de seguridad social, que se manifiesta en que tal mínimo de aportes debe quedar hecho dentro de determinado interregno el cual debe ser relativamente cercano al momento de la muerte, siendo esta última circunstancia la que permite que se computen semanas cotizadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993> (Resalta la Sala).

(…) Y aunque sí cotizó 150 semanas en los seis años anteriores a la entrada en vigencia de la ley de seguridad social que abarca como se dijo hasta el 1° de abril de 1988, no satisface el otro requisito de reunir las 150 semanas en los seis años que anteceden a la fecha de la muerte, bajo el entendido de que este periodo no puede extenderse más allá del sexto año de vigencia de la Ley 100 de 1993, precisión que se ha de hacer para quienes, como en el sub lite fallecen después del 31 de marzo de 2000; de esta manera en el lapso transcurrido entre ésta fecha y el 1 de abril de 1994, según se demuestra con la Historia de los Ingresos Bases de Liquidación del ISS (fls. 69 y 70) y con la documental de folios 113 a 155, el de cujus sólo cotizó 972 días que equivalen a 138,85 semanas.

(Resalta la Sala). Así las cosas, descendiendo al asunto a juzgar, de los documentos que hacen parte de la historia de afiliación o laboral del asegurado fallecido José Libardo Gutiérrez Grajales y de la información que se obtuvo para complementar el reporte y número de semanas cotizadas, entre ello lo verificado en la diligencia de inspección judicial que se practicó a través de Juez comisionado, que obran a folios 74 a 78, 82 a 89, 99 a 106, 108 a 118, 125 a 132, 159 a 232, y 237 a 242, se extrae que el causante antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, del total de 429 semanas aportadas durante toda la vida laboral, únicamente cotizó 201,7143 semanas, lo cual es dable discriminar en el siguiente cuadro: De acuerdo con lo visto, el causante no satisfizo la primera hipótesis de las reseñadas y que está consagrada en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 6° ibídem, para que sus causahabientes puedan acceder al derecho pensional implorado, valga decir, con base en la exigencia de 300 semanas cotizadas antes de que entrara a regir la nueva ley de seguridad social.

Y frente al segundo supuesto de la norma anterior, independiente que el difunto afiliado tenga o no en su haber 150 semanas dentro de los seis (6) años anteriores al deceso, no es posible bajo los parámetros fijados por esta Corporación y que atrás fueron ampliamente explicados, que se extienda y de aplicación al principio legal y constitucional de la condición más beneficiosa, por la potísima razón que en el caso en particular el hecho de la muerte ocurrió por fuera del sexto año de vigencia de la Ley 100 de 1993 que se cumplió el 1° de abril de 2000, pues como se dejó sentado el señor José Libardo Gutiérrez Grajales falleció con posterioridad a esa calendada, esto es, el 12 de mayo de 2000.

En estas condiciones, el causante en definitiva no reúne la densidad de semanas necesarias para que sus causahabientes puedan acceder a la pensión de sobrevivientes, que mediante esta acción su cónyuge superstite reclama. Colofón a lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia que había condenado al Instituto de Seguros Sociales a la pensión de sobrevivientes a favor de la actora y declarado inhibido para resolver sobre los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de mesadas pensionales, para en su lugar absolver al demandado de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, declarando probada la excepción propuesta en la contestación de la demanda introductoria denominada inexistencia de la obligación. En lo relacionado a las costas de las instancias, no se causan en la alzada y las de primera quedarán a cargo de la parte vencida, esto es, de la demandante.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO.- Se revoca el fallo de primer grado proferido el 30 de enero de 2004, que había condenado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a la pensión de sobrevivientes a favor de la actora ANA LETICIA AREIZA y declarado inhibido para resolver sobre los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de mesadas pensionales.

SEGUNDO. - En su lugar, se absuelve al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra. TERCERO.- Se declara probada la excepción propuesta en la contestación de la demanda de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION. CUARTO.- Las costas de la primera instancia quedaran a cargo de la demandante, sin que haya lugar a ellas en la alzada por no haberse causado.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 11