SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 30132 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 30132 Acta N° 15 Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de marzo de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor CARLOS ALBERTO CUBILLOS MARTÍNEZ contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”, y al cual fue llamado a integrar el litisconsorcio la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES “TELECOM”.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación que le otorgó, pero con base en el 75% de lo devengado como empleado de Telecom, entre el 1º de marzo de 2002 y el 28 de febrero de 2003, con retroactividad al 1º de marzo de 2003, junto con todos los reajustes anuales, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que Caprecom a través de la Resolución 1997 del 27 de noviembre de 2001, le reconoció pensión de jubilación, a partir del 1º de marzo de 2003, la cual le reliquidó y reajustó por medio de la Resolución 1777 del 4 de agosto de 2003, dándole aplicación al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, tomando como ingreso base de liquidación, lo cotizado entre el 1º de abril de 1994 y el 28 de febrero de 2003, cuando debió hacerlo con fundamento en lo que devengó durante los últimos 12 meses, es decir, entre el 1º de marzo de 2002 y el 28 de febrero de 2003; y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA CAPRECOM al dar respuesta a la demanda, se opuso a sus pretensiones; respecto de los hechos aceptó haber expedido las resoluciones por medio de las cuales le reconoció la pensión al actor a partir del 1° de marzo de 2003 y la que le reliquidó el monto de la misma, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ser la norma aplicable a su caso, acorde con lo dispuesto en las disposiciones convencionales, y que agotó la vía gubernativa.

Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de título y causa, y buena fe. TELECOM igualmente se opuso a las pretensiones de la demanda, y sobre los hechos de la misma dijo que eran ajenos a ella, pero que el procedimiento para liquidarle la pensión que le fue otorgada es el consagrado en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 27 de la convención colectiva de trabajo.

Propuso como excepciones las de imposibilidad de proferirse sentencia de fondo en su contra e inexistencia del derecho y la obligación. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 18 de noviembre de 2005, en la que absolvió a Caprecom y a Telecom, de todas las pretensiones de la demanda, y condenó en costas al actor.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte vencida y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso mediante sentencia del 17 de marzo de 2006, confirmó la de primer grado, e impuso costas en la instancia a cargo del demandante. Para esa decisión consideró en resumen, que no es procedente el reajuste deprecado, ya que como el derecho se causó bajo el amparo de la Ley 100 de 1993, para efectos de determinar su monto, era necesario remitirse a lo ordenado en el régimen de transición previsto en los incisos 2º y 3º del artículo 36 de dicha normatividad.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala condene “a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM y a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES - TELECOM, llamada por litisconsorcio necesario, a reliquidar la pensión vitalicia de jubilación de CARLOS ALBERTO CUBILLOS MARTINEZ con base en el setenta y cinco por ciento (75%) de lo devengado por éste entre el 1 de Marzo del 2002 y el 28 de Febrero del 2003 como empleado de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones- TELECOM, a partir del 1 de Marzo del 2003 junto con todos los reajustes anuales y la indexación de todas las sumas anteriores con base en el I.P.C. que certifique el DANE, a partir de dicha fecha, en los términos de las pretensiones de la demanda”.

Con tal objeto formuló un cargo que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida “…del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con artículo 73 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, artículo 1 de la Ley 33 de 1985, artículo 11 de la Ley 100 de 1993 y arts. 13, 14 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo”.

De su demostración se destacan los siguientes planteamientos “Aplicaron indebidamente tanto el ad-quo como el ad-quem el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hipótesis consagrada en dicha norma no debe lesionar económicamente al trabajador que reclama un derecho mínimo de carácter irrenunciable y por que no se puede violar el principio de inescindibilidad o indivisión de la norma, al reconocerse una pensión de jubilación con base en una ley diferente al art. 33 de la Ley 100 de 1993.

Igualmente, el ad-quem aplicó indebidamente el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, por cuanto la hipótesis consagrada en dicha disposición prevé el reconocimiento de la pensión de jubilación, hoy de vejez a quienes cumplan con cuarenta (40) años de edad o 15 años de servicios, en el caso del demandante, y por tanto se encuentren en régimen de transición, obteniendo el derecho a que en vigencia de la Ley 100 de 1993 se les pensione con el régimen que traían, cuando este les sea más favorable; pero esa favorabilidad no debe estar fraccionada o lesionar económicamente al trabajador que reclama la prestación económica de jubilación, y menos cuando se trata de un derecho mínimo de carácter irrenunciable.

Los supuestos de las normas que fueron aplicadas indebidamente, comparadas con los supuestos que hemos aceptado, llevaron a la aplicación indebida de las disposiciones sobre “el ingreso base de liquidación de la pensión” cuando se aplica el régimen de transición, al tomar como base lo cotizado entre el 1 de Abril de 1994 y la fecha del status de pensionado, cuando la norma legal o convencional que se aplicó considera que debe tomarse como ingreso base de liquidación el 75% de lo devengado por el trabajador durante el último año de servicio.

Si se opta por la norma convencional o legal anterior a la Ley 100 de 1993, deberá aplicarse aquella en su totalidad y no en forma fraccionada, pues ello no sólo violó el principio de inescindibilidad, sino que desconoce derechos adquiridos, y aplicación de la norma más favorable. Patente resulta entonces la violación de las normas señaladas como infringidas, pues el actor no tiene derecho a disfrutar de un régimen pensional más favorable, para el cual ha cotizado, porque su mesada pensional será inferior por beneficiarse de tal situación.” VII.

REPLICA A su turno Caprecom, al hacer uso del derecho a réplica, sostiene que la interpretación dada por el Tribunal al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es la correcta, porque según se establece con la prueba documental aportada al proceso, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación se cumplieron por la parte accionante en vigencia de la Ley 100 de 1993, por tanto, es aplicable dicha normatividad, circunstancia que además se acepta en la formulación del cargo; y que en reiteradas oportunidades, esta Sala ha sostenido que el citado artículo remite a normas anteriores a la Ley 100 de 1993, sólo para efectos de establecer los requisitos de edad, tiempo y monto para el reconocimiento de la pensión de vejez, pero que lo relacionado con el ingreso base de liquidación, está consagrado expresamente dentro del mismo, que fue lo que ella tuvo en cuenta al reconocerle la primera mesada pensional.

VIII. SE CONSIDERA No es objeto de controversia en el recurso, que el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que al entrar en vigencia dicha normatividad le hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión convencional que le fue concedida por Caprecom mediante la Resolución 1997 del 27 de noviembre de 2001, al completar 25 años de trabajo al Estado y estar trabajando en ese momento para Telecom; que dicha resolución fue modificada parcialmente por la 1777 del 4 de agosto de 2003, para reajustarle la pensión a $4’045.653, a partir del 1° de marzo de 2003, acorde con lo preceptuado en el citado artículo 36.

Ahora bien, reiteradamente esta Sala ha sostenido que para tener derecho a la pensión se precisa tener cumplidos los requisitos de tiempo de servicios o densidad de cotizaciones requeridas y edad, y hasta tanto el trabajador no cumpla con ellos, no tiene un derecho adquirido sino una mera expectativa, y por lo tanto los mismos, así como el porcentaje y monto de la prestación, pueden ser modificados.

En el sub judice el demandante para el 1° de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios, pero su derecho a la pensión solo se consolidó, para su caso, cuando cumplió 25 años de servicio al Estado, en el mes de octubre de 2001, siendo por lo tanto beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual dispone, para lo que interesa, que: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” De otro lado, de conformidad con el artículo 27 de la convención colectiva de trabajo aportada al proceso (folio 163), el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio mensual de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta al trabajador para tener derecho a ella, contado a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, en materia de pensiones, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE; que como puede, verse coincide con la última parte de la norma que acaba de transcribirse.

En tales circunstancias, tiene razón el ad quem al negar la pretensión de reliquidación de la pensión del actor, pues éste al entrar en vigencia tal normatividad, tenía una mera expectativa de tal derecho, faltándole menos de 10 años para adquirirlo, y por lo tanto el ingreso base de liquidación de su pensión debe determinarse del promedio de lo devengado durante el tiempo que la hacía falta para alcanzar el estatus de pensionado, y no el de lo devengado durante el último año de servicios, como lo pretende.

Al respecto, valga atraer a colación lo dicho por esta Sala en sentencia del 23 de abril de 2003 radicación 19459, reiterada, entre otras, en la de 21 de septiembre de 2005 radicado 24451, en la cual se dijo: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, y en consecuencia el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de marzo de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor CARLOS ALBERTO CUBILLOS MARTÍNEZ contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”, y al cual fue llamado a integrar el litisconsorcio la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES “TELECOM”.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 9