21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 30126 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 30126 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISSAC NADER ACTA No. 15 RADICACIÓN No. 30126 Bogotá, D.C., Primero (1°) de marzo de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 17 de marzo de 2006, dentro del proceso ordinario laboral que enfrentó a MIGUEL ÁNGEL TORRES ACEVEDO y AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. (AVIANCA). I.

ANTECEDENTES El accionante pretendió el mayor valor entre la pensión de vejez reconocida por el ISS en 1994 y la otorgada voluntariamente por AVIANCA a partir del 16 de agosto de 1991, más los intereses moratorios. Adujo que las pensiones eran compartidas, aspecto cuestionado por la empresa demandada en la contestación de su demanda, en razón a que al llegar el extrabajador a la edad de 60 años quedaba ella exonerada de toda obligación, según el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985.

El Juez Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá accedió a la súplica principal de la demanda y negó los intereses moratorios, dictó sentencia del 11 de septiembre de 2003, fallo revocado por el Tribunal Superior del Distrito Capital y ahora objeto del recurso extraordinario. II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Encontró el ad quem que la pensión reconocida por la accionada no era de naturaleza convencional, dado que el demandante no cumplió con el requisito señalado en la cláusula 124 del acuerdo vigente en 1990, esto es, el tiempo de servicios para AVIANCA durante 30 años.

Sostuvo que el derecho reconocido tuvo un carácter “ voluntario ” y “ temporal ”, pues en la comunicación de agosto 5 de 1991 (f. 38), en la que le anuncia el otorgamiento de la jubilación, la empresa le puso en conocimiento lo siguiente: “…Así mismo, le informamos que a partir del 12 de enero de 1994, fecha en la cual usted cumple los 60 años de edad, esta pensión la asumirá el Seguro Social en su totalidad, y AVIANCA quedará completa (sic) exonerada de dicha obligación…” Con base en los hechos así probados, el Tribunal concluyó que no era aplicable el artículo 5º (sic) del Decreto 2879 de 1985 que aprobó el Acuerdo 29 del mismo año, porque le otorgó “una pensión voluntaria temporal que dejaba de existir al momento de reconocer el ISS la pensión de vejez, como en efecto aconteció…”.

III. RECURSO DE CASACIÓN El demandante pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia revoque el de primer grado “en la medida en que absolvió a la sociedad demandada de todas las pretensiones de los actores” y en su lugar se profiera condena total contra AVIANCA. Por la vía directa formula un CARGO ÚNICO, oportunamente replicado, en el que denuncia la infracción directa del artículo 5º del Acuerdo del ISS 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, varios cánones constitucionales y procesales, así como el 21, el 43, el 55 y el 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

La violación, señala, se produjo por falta de aplicación de la primera regla citada. La sustentación se centra en que en vez de aplicar el Acuerdo 029 de 1985, el Tribunal le dio prioridad a la cláusula 124 convencional, a pesar de que en ella no se hizo renuncia expresa a la compartibilidad ordenada por el Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del ISS, cuyo artículo 5º transcribe y en el cual resalta que en caso de concurrencia entre una otorgada “voluntariamente” y la de vejez, el patrono está obligado a cubrir el mayor valor entre ambas.

Señala el censor que no hay trato preferencial para ninguno de los modos o fuentes de adquisición del derecho jubilatorio consagrados en la norma legal citada, por lo que no hay patrono exonerado de “la carga de cubrir el mayor valor que existiere entre la pensión otorgada por el ISS, y la que venía siendo pagada por éste, la EXCEPCIÓN a esta regla –anota- únicamente opera cuando existe acuerdo entre las partes”.

Cita el recurrente doctrina constitucional sobre la limitación de la autonomía de la voluntad en materia de derecho laboral y reprocha que la compartibilidad de las pensiones en su caso, si bien por el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985 admite la subrogación, “no significa que lo allí dispuesto implicara un acto unilateral de parte del PATRONO de auto-exonerarse de su obligación a la pensión compartida únicamente con su deseo expresado en la inequívoca manifestación de extinguir la obligación pensional una vez el Instituto de Seguros Sociales reconociera la pensión de vejez”.

Por último también anota que esa inaplicación del Acuerdo 29 de 1985 del ISS violó el principio de la condición más beneficiosa y los derechos constitucionales contenidos en las reglas citadas en la proposición jurídica. RÉPLICA la contraparte que el recurrente no atacó la conclusión fáctica del Tribunal, en el sentido de que el derecho reconocido por la empresa no era legal, ni convencional, sino una pensión voluntaria, de manera estrictamente temporal, que se extinguía el 11 de enero de 1994, por lo que acertó al estimar que no era aplicable el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985.

En todo caso, agrega, la no compartibilidad está admitida en la misma norma y la Corte lo ha estimado de recibo en distintos fallos. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es evidente que el recurrente no atacó las conclusiones fácticas del fallo impugnado. Pero tal actitud, antes que afectar su acusación, habilita técnicamente su denuncia, dado que al desdeñar todo debate al respecto, satisface el rigor de las reglas de casación por haber escogido el sendero de la vía directa para formularla.

En ese sentido, entonces, no discute la censura el argumento basilar del Tribunal, esto es, que como la pensión reconocida por la empresa accionada era de naturaleza “voluntaria”, estaba exonerada de la compartiblidad. El soporte del fallo impugnado es, pues, enteramente jurídico. En cuanto al tema, la Corte tuvo originalmente una posición que respaldaba lo sostenido por el Tribunal, en el sentido de que la esencia voluntaria de una pensión imponía su no compartibilidad, si el empleador manifestaba su decisión de establecer un límite de vigencia en el tiempo.

Pero en fallos recientes en los que ha estado involucrada la misma empresa ahora demandada y con relación a jubilaciones otorgadas en similares condiciones, ha reiterado la Sala que la regla general consagrada en el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, debe aplicarse, pues la exoneración únicamente emerge de un expreso acuerdo de no establecer la compartibilidad, que no está contenido en la convención colectiva que aplica la empresa, ni se desprende de su simple decisión unilateral.

Ello, porque al decidir AVIANCA seguir cotizando al Instituto de Seguros Sociales para obtener el beneficio de la subrogación por parte de la entidad estatal, consagrada en el referido Acuerdo, debe acogerse a las condiciones impuestas en la ley. En otras palabras, para la Sala no es de recibo que el empleador decida acogerse a unas reglas legalmente establecidas para su innegable beneficio, que le imponen en principio solo la obligación de pagar el mayor valor que hubiere entre las dos pensiones que llegaren a concurrir, pero después, en forma unilateral, pueda auto-exonerarse de esa carga, simplemente reconociendo la pensión sin el lleno del requisito convencionalmente pactado, como en este caso en que el trabajador sólo le faltaron 8 meses para cumplir los 30 años de servicios establecidos en el contrato colectivo vigente.

Se consideraría absolutamente legítimo que el empleador hubiere pactado una pensión jubilatoria con su sindicato, o la concediera por mera liberalidad a sus trabajadores, bajo una condición resolutoria expresa. Pero al optar por la posibilidad de que el Instituto de Seguros Sociales subsumiera esa prestación, no podía hacerlo bajo su entera libertad, por cuanto en esa eventualidad habría de considerar la presencia de un fenómeno jurídico de subrogación parcial por parte del ente la seguridad social, que como nuevo deudor no puede sujetarse a los condicionamientos impuestos por la empresa, sino estrictamente a las leyes vigentes.

Entonces, ese virtual relevo es, sin duda, de naturaleza legal y no negocial. Y son las normas del Acuerdo 029 de 1985, aplicables al caso que ahora ocupa a la Corte, a las que tiene que sujetarse la accionada. El Tribunal, en conclusión, incurrió en una manifiesta rebeldía contra la regla de la compartibilidad pensional, pues la empresa no acreditó haber pactado de manera expresa lo contrario.

Ahora bien, de haber estado en el caso de excepción, la demandada estaría en una situación peor a la establecida en el Acuerdo 029 mencionado, porque entonces habría de considerarse la compatibilidad de las dos pensiones. Se reitera, entonces, el criterio expuesto en recientes fallo, entre otros el del 4 abril de 2006 (radicación 25513), que acogió el del 21 de febrero de 2006 (radicación 25610) y en el cual se expresó: “ corresponde señalar que el Tribunal a pesar de haber establecido que AVIANCA estaba inscrita en el ISS, que reconoció una pensión extralegal por petición del accionante, a partir del 14 de julio de 1993, y que después de esta fecha continuó cotizando al Instituto, ignoró la existencia de la preceptiva legal que regía el caso.

En efecto, el sentenciador no tuvo en cuenta que la empresa accionada no podía sustraerse al mandato legal dirigido a los empleadores inscritos en el ISS, porque por estar sometidos a los reglamentos de dicha institución, el reconocimiento pensional debía sujetarse a la correspondiente normatividad legal; para este caso, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuyo artículo 18 dispone: “..Los patronos registrados como tales en el instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

"Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas no serán compartidas por el Instituto de Seguros Sociales”. Queda claro que el imperativo legal es contundente, en tanto no otorga una facultad al empleador que reconozca pensiones voluntarias, como en este caso, de cotizar, sino que lo obliga a hacerlo al ISS hasta cuando el afiliado cumpla los requisitos para la pensión por vejez, con la finalidad de compartir el derecho, como textualmente allí se lee.

Así, admitir que el empleador registrado en el ISS otorgue pensiones en condiciones que contraríen la norma transcrita, implicaría que el pensionado vea reducido el monto pensional, cuando precisamente lo que allí se prevé es que el derecho se mantenga, al compartirse con el ISS, de forma que el valor inicialmente reconocido por la empleadora de modo extralegal, se conserve cuando la entidad de seguridad social asuma la pensión de vejez.

Para el caso, es patente, porque así lo estableció el ad quem, que la sociedad demandada, después de reconocida la pensión extralegal a MOSCOSO TENJO, continuó cotizando al ISS, de modo que, aunque en principio podría estimarse que cumplió con la norma tantas veces invocada, finalmente se apartó de su contenido porque no podía sin trasgredirla, dejar de compartir el derecho con el ISS, toda vez que existía una diferencia insoluta, y así debió señalarlo el ad quem.

Pero además, AVIANCA carecía de sustento legal para aducir, como lo hizo en la comunicación que en la parte pertinente reprodujo el Tribunal, que al cumplir el accionante los 60 años de edad “..esta pensión la asumirá el Seguros Social en su totalidad..” (ver sentencia, folio 261), dado que tal afirmación y pretensión contraría el referido artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, en tanto el ISS otorga el derecho en las condiciones y por los valores que determinan sus reglamentos.

Luego, por intentar sustraerse dicho empleador de la obligación de compartir la pensión, pretendió que el ISS sufragara completamente la mesada pensional que antes recibía el trabajador, como si la disposición legal no estableciera que la diferencia subsistente, le corresponde reconocerla a la empresa, precisamente por los efectos de la compartibilidad que allí se consagra.

El texto del artículo 18 de la Ley 50 de 1990, no autoriza a los empleadores adscritos al ISS, que otorguen pensiones voluntarias, a sustraerse de lo que el precepto impone, como sería lo que ocurriría cuando aquellos plasman en el escrito mediante el cual conceden el beneficio, una condición que los libere de continuar pagándola al momento en que el Instituto conceda la de vejez, tal cual lo pretende Avianca en este caso.

La Ley es imperativa y de obligatorio cumplimiento para esos empleadores. Al avalar el Tribunal aquel errado criterio y considerar que la pensión que AVIANCA otorgó no era compartida con la del ISS y que aquella se exoneraba de toda obligación pensional imponiendo una condición totalmente ilegal, infringió la reseñada preceptiva y por ello se casará la decisión acusada.” ( Resalte de la Sala al transcribir ).

Antes de proceder a dictar la sentencia de instancia, la Sala, para mejor proveer, dispone remitir oficio al ISS para que informe los valores de las mesadas canceladas al accionante, desde que le concedió la pensión por vejez. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 17 de marzo de 2006, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MIGUEL ÁNGEL TORRES ACEVEDO contra AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. – AVIANCA.

Para la decisión de instancia, y mejor proveer, se dispone oficiar al ISS para que informe los valores de las mesadas canceladas al accionante, desde que le concedió la pensión por vejez. Sin costas en el recurso extraordinario debido a la prosperidad del cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Carlos Isaac Nader Radicación: 30126 Me aparto de la decisión por las razones que brevemente expongo a continuación: 1.

Se afirma en el fallo adoptado por la mayoría que en el reconocimiento al actor de la pensión de jubilación la demandada no podía sustraerse del mandato legal dirigido a los empleadores inscritos en el Seguro Social, que obliga al empleador que reconozca pensiones voluntarias a cotizar hasta cuando el afiliado cumpla los requisitos para la pensión de vejez, con la finalidad de compartir el derecho, como surge del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990.

En mi sentir, el anterior entendimiento no se corresponde con el objetivo de la citada norma que consagra para los empleadores que otorguen pensiones voluntarias el beneficio de poder ser subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en el pago de esa prestación ya sea de manera total o parcial, con la condición de continuar cotizando a ese instituto hasta que el pensionado cumpla con los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos previstos por los reglamentos de esa entidad de seguridad social.

No se trata, entonces, de una obligación de ineludible cumplimiento para los empleadores sino de una posibilidad que se les otorga para compartir el pago de la prestación jubilatoria que, sin estar legalmente obligados, hubieren reconocido. Y ello es así porque la consecuencia de que el empleador no cubra las cotizaciones después de conferir la pensión de jubilación no puede ser otra que la de no poder compartir su pago, situación que, desde luego, sólo a él perjudica, de tal suerte que la obligación que allí se le señala de continuar cotizando es un requisito para poder ser subrogado en el pago de la pensión jubilatoria, pero no una carga que inexorablemente deba atender siempre que voluntariamente reconozca una prestación de esa naturaleza.

Constituye, entonces, una alternativa para el empleador y no, en estricto sentido, un derecho para el trabajador a quien se ha reconocido una pensión extralegal. 2. Pero aún admitiendo en gracia de discusión que de la forma en que el precepto se halla redactado es razonable entender que por señalar que los empleadores “… continuarán cotizando…”, establece en realidad un mandato imperativo, estimo que lo previsto en esa disposición no tiene cabida en tratándose de pensiones de jubilación voluntariamente concedidas, sujetas a una condición resolutoria como, pienso, fue la otorgada en este caso.

En efecto, de tiempo atrás esta Sala de la Corte venía considerando que el reconocimiento voluntario de una pensión de carácter temporal no quebranta derechos o prerrogativas concedidas por la ley al trabajador, pues las normas laborales consagran la protección de un mínimo, y al otorgarse un beneficio extralegal, por voluntad exclusiva del propio empleador, válidamente puede limitar su vigencia en el tiempo.

Así lo precisó, por ejemplo en la sentencia del 27 de febrero de 1997, en la que al resolverse un asunto análogo al presente y no obstante que se aludió a la norma predecesora del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, que lo fue el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, por estar redactada en similares términos, resulta aplicable al asunto debatido: “ La circunstancia de que el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, norma vigente para la época en que Avianca otorgó la pensión, hubiera establecido la compartibilidad de las pensiones de jubilación que los patronos afiliados al Instituto de Seguros Sociales otorgaran a sus trabajadores por virtud de una convencion o un pacto colectivo de trabajo, un laudo arbitral o voluntariamente, con la obligación de continuar cotizando para el riesgo de vejez hasta cuando los asegurados cumplieran los requisitos para la pensión de vejez y a pagar en ese momento el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que venía pagando y la que reconoce la entidad de previsión social, no significa que lo allí dispuesto se aplicara a las pensiones voluntarias sujetas a condición resolutoria, pues cumplida ésta es forzoso entender que extingue la obligación del patrono, como ocurrió con la otorgada por la recurrente en este caso, en el que, según lo tuvo por probado el fallo, voluntaria y unilateralmente concedió la pensión a su entonces trabajadora, con la expresa e inequívoca manifestación de extinguirse la obligación pensional una vez el Instituto de Seguros Sociales le reconociera la pensión de vejez que legalmente le correspondiera.

En estas condiciones resulta un desatino admitir que la pensión que venía pagando Avianca fue concedida por un acto voluntario y, al mismo tiempo, desconocer la condición que impuso para extinguir su obligación de pagarla; condición que, como lo reconoce el mismo Tribunal, se cumplió cuando el Instituto de Seguros Sociales comenzó a pagarle a Susana Osorio Cardona la pensión de vejez el 1º de febrero de 1992, por no tratarse de una condición resolutoria de las que deben entenderse por no escritas, al tenor de lo previsto en el artículo 1537 del Código Civil, por ser "imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral".

Por considerar que el anterior entendimiento jurídico plasmado en muchísimas sentencias es el que, correctamente entendidas, debe dársele a las normas que consagran la subrogación de pensiones voluntariamente otorgadas por un empleador, opino que el discernimiento ahora otorgado por la mayoría a tales preceptos es equivocado, motivo que me llevó a salvar el voto.

Fecha ut supra GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 17