CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación N° 30.125 Marino Zuluaga Botero y otros PAGE Casación N° 30.125 Marino Zuluaga Botero y otros Proceso No 30125 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados ponentes: YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta N° 109 Bogotá, D. C., abril trece (13) de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Procede la Sala a decidir el recurso de casación interpuesto por los defensores de los procesados José Enrique Ramírez Yáñez, Marlén Valderrama Rodríguez, condenados como determinadores de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros e interés ilícito en la celebración de contratos y Marino Zuluaga Botero como cómplice e interviniente de los delitos en mención, Alfredo Luis Argumedo Espitia como autor del delito de interés ilícito en la celebración de contratos y Carlos Egidio Melgarejo Muñoz como autor de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la cual les fue impuesta en fallos proferidos por Tribunal Superior y el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros fueron consignados en el fallo de primer grado de la siguiente manera: La presente actuación fue iniciada con fundamento en el informe suscrito por el Jefe de la Unidad Especial de Investigaciones sobre delitos contra la administración pública de la Dirección General de Investigaciones del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- de Bogotá, dirigido al Jefe de la Unidad Nacional Anticorrupción de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual se notician algunas irregularidades relacionadas con la adjudicación, por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como por parte de varias empresas electrificadoras del país, intervenidas por aquella y en liquidación, de numerosos contratos de prestación de servicios profesionales al abogado Marino Zuluaga Botero, celebrados entre el mes de septiembre de 1998 y enero de 2.000.

Con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el abogado Marino Zuluaga Botero celebró los siguientes contratos de apoyo y asesoría jurídica: 1.- Número 1213 del 17 de septiembre de 1999, por el término de cuatro meses, con honorarios por la suma de $10.000.000.oo; 2.- Número 007 del 18 de enero de 1999, por el término de seis meses, con honorarios de $18.000.000.oo; 3.- Número 084 del 30 de julio de 1999, por el término de tres meses, con honorarios de $9.000.000.oo; 4.- Número 131 del 5 de noviembre de 1999, por el término de un mes, con honorarios por la suma de $3.000.000.oo; 5.- Número 014 del 27 de enero de 2000, por el término de seis meses, con honorarios por la suma de $18.000.000.oo;

Y en cuanto a los contratos celebrados por el mismo abogado Zuluaga Botero con las diferentes Empresas Electrificadoras de la Costa Atlántica: 6.- Número DCC 013 del 11 de marzo de 1999, con el objeto de representar a la Electrificadora del Atlántico ESP –Electranta- en liquidación, dentro del proceso arbitral convocado por la Sociedad TERMORÍO, con honorarios pactados en la suma de $2.596.402.831, de los cuales se le canceló por anticipo el valor de $778.920.849.oo; 7.- Número 0034 del 20 de agosto de 1999, celebrado con la Empresa Electrificadora de Bolívar, de prestación de servicios profesionales de abogado, independiente, para contestar y atender el recurso extraordinario de casación que se tramitaba ante la Honorable Corte Suprema de Justicia, con honorarios por valor de $25.000.000.oo; 8.- Número 022 del 27 de agosto de 1999, celebrado con la Empresa Electrificadora de Arauca –Enelar- con el objeto de contestar un requerimiento especial que le hacía la DIAN, donde se pactaron honorarios por la suma de $111.000.000.oo; 9.- Número 008 del 19 de agosto de 1999, suscrito con la Electrificadora de la Guajira, con el objeto de promover proceso ordinario de mayor cuantía ante los Juzgados Civiles del Circuito de Riohacha, contra la entonces Caja Agraria, con el fin de recuperar la suma de $32.000.000.oo donde se pactaron honorarios profesionales de $20.000.000.oo de los cuales se le canceló al citado contratista $10.000.000.oo y según concluyó la Contraloría no se acreditó la actuación del abogado; 10.- Número 0011 del 20 de septiembre de 1999, con la Electrificadora de la Guajira, para representarla dentro del proceso ordinario de mayor cuantía promovido por Merilce Avilés Rancel contra dicha Empresa, donde se pactaron honorarios profesionales por valor de $20.000.000.oo.

Se le pagaron al contratista $10.000.000.oo y según la Contraloría no se hallaron soportes sobre la actuación del abogado; 11.- Número 0012 del 7 de octubre de 1999, celebrado con la Electrificadora de la Guajira, de prestación de servicios profesionales de abogado, para representar a dicha Empresa en el proceso ordinario de mayor cuantía instaurado por el Departamento de la Guajira contra la Nación –la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica- Corelca –Electrificadora del Caribe-.

Se pactaron honorarios por la suma de $270.680.114 de la cual se pagó el valor de $135.340.057.oo y según la Contraloría no se acreditó la actuación del contratista; 12.- Sin número, de fecha 10 de febrero de 1999, celebrado con la Electrificadora del Magdalena, cuyo objeto era el de representar a la citada Empresa contestando un laudo arbitral con honorarios por valor de $237.873.166.oo; 13.- Resolución No 00693 del 17 de noviembre de 1999 proferida por la EIS de Cúcuta, por medio de la cual se le reconoce al abogado Zuluaga Botero la suma de $10.000.000.oo por rendir un concepto jurídico. 2.- Abierta la correspondiente investigación y vinculados al proceso mediante indagatoria Carlos Egidio Melgarejo Muñoz, Marlén Valderrama Rodríguez, José Enrique Ramírez Yáñez, Marino Zuluaga Botero y Alfredo Luis Argumedo Espitia, el 17 de enero de 2001 la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública definió situación jurídica al primero como autor de los punibles de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso heterogéneo con el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

El 19 de febrero siguiente a la segunda como determinadora de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros e interés ilícito en la celebración de contratos. El 24 de febrero de ese mes al tercero como determinador de las mismas conductas punibles y además, por el de concusión. El 12 de marzo de esa anualidad al cuarto por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros e interés ilícito en la celebración de contratos como determinador, y al quinto por celebración indebida de contratos y la modalidad de peculado referida en calidad de autor.

A todos se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. 3.- Cerrada la investigación, la Fiscalía 120 Delegada, el 13 de agosto de 2001 profirió resolución de acusación en contra de ellos por las conductas punibles atribuidas al momento de la definición de situación jurídica, la cual fue apelada y el 15 de febrero de 2002 la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá, la confirmó de manera parcial, así: Revocó los cargos que por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en cuantía de $29.950.000.oo se le imputó a Carlos Egidio Melgarejo Muñoz, y el atribuido por suma de $778.920.849.oo a Marlén Valderrama Rodríguez, José Enrique Ramírez Yáñez, Marino Zuluaga Botero y Alfredo Luis Argumedo Espitia, al igual que el de concusión endilgado a José Enrique Ramírez Yáñez.

Confirmó la acusación por peculado por apropiación a favor de terceros que se hizo a Carlos Egidio Melgarejo Muñoz por la suma de ciento once ($111.000.000.oo) millones, en concurso con el de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales. En igual sentido confirmó los cargos formulados a Marlén Valderrama Rodríguez, por los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros, en calidad de determinadora, en cuantía de ciento once ($111.000.000.oo) millones, en concurso homogéneo con el punible de interés ilícito en la celebración del contrato suscrito entre Enelar y el abogado Marino Zuluaga Botero, por la cuantía referida y el celebrado entre éste profesional y Electranta por valor de dos mil quinientos noventa y seis millones cuatrocientos dos mil ochocientos treinta y un pesos ($2.596.402.831.oo).

A su vez, confirmó la acusación formulada a José Enrique Ramírez Yáñez, por los punibles de peculado por apropiación a favor de terceros, en calidad de determinador, en cuantía de ciento once ($111.000.000.oo) millones, en concurso homogéneo con el de interés ilícito en la celebración de contratos suscritos entre Enelar y el abogado Marino Zuluaga Botero, por la suma de dos mil quinientos noventa y seis millones cuatrocientos dos mil ochocientos treinta y un pesos ($2.596.402.831.oo), y los celebrados entre la Superintendencia de Servicios Públicos y dicho profesional, por las sumas de $10.000.000.oo, $18.000.000.oo, $9.000.000.oo, $3.000.000.oo y $18.000.000.oo.

De igual, la atribución que por el delito de peculado en cita, se efectuó a Marino Zuluaga Botero en calidad de determinador en la cuantía de ciento once ($111.000.000.oo), en concurso homogéneo con el de interés ilícito en la celebración de los contratos por los valores referidos en el acápite anterior. También se sostuvo el cargo de interés ilícito en la celebración de contratos atribuido a Alfredo Luis Argumedo Espitia, por razón del contrato suscrito entre Electranta y el abogado Zuluaga Botero por la suma de $2.596.402.831.oo. 4.- Correspondió al Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá adelantar el juicio y celebrada la audiencia de juzgamiento, el 24 de octubre de 2007 condenó a Marlén Valderrama Rodríguez y a José Enrique Ramírez Yánez como determinadores y a Marino Zuluaga Botero como coautor responsable de los delitos de peculado por apropiación en concurso heterogéneo con el de interés ilícito en la celebración de contratos, a la pena de ciento treinta y cuatro (134) meses de prisión, multa de ($111.000.000.oo) millones, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de seis (6) años.

A su vez, condenó a Carlos Egidio Melgarejo Muñoz como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación en concurso con el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a la pena de ciento veintiocho (128) meses de prisión, multa de ciento once ($111.000.000.oo) millones de pesos, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de seis (6) años.

En igual sentido condenó a Alfredo Luis Argumedo Espitia como autor responsable del punible de interés ilícito en la celebración de contratos, a la pena de setenta y dos (72) meses de prisión, multa de cincuenta y dos y medio salarios mínimos legales mensuales (52.5) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la sanción principal.

Concedió a Alfredo Luis Argumedo Espitia, la prisión domiciliaria, a los otros condenados les negó la suspensión de la ejecución condicional de la pena. A los procesados en cita los condenó a pagar de manera solidaria perjuicios materiales en una suma total de trescientos ocho millones, ochocientos dos mil pesos ($308.802.000.oo). 5.- La providencia anterior fue recurrida por los defensores de todos los procesados y el 31 de mayo de 2007 el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó de manera parcial, así: Absolvió a Carlos Egidio Melgarejo Muñoz, José Enrique Ramírez Yáñez, Marlén Valderrama Rodríguez y Marino Zuluaga Botero, del delito de interés ilícito en la celebración de contratos relacionado con el contrato No 22 por valor de ciento once millones, doscientos treinta y siete mil, quinientos veinte pesos ($111.237.520.oo), suscrito entre Enelar y el último de los nombrados.

Impuso a José Enrique Ramírez Yáñez la pena de ciento cuarenta y seis (146) meses de prisión, multa en cuantía de ciento once millones, doscientos treinta y siete mil quinientos veinte pesos ($111.237.520.oo), interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal, como determinador responsable de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros, por la suscripción del contrato No 22 de que da cuenta el proceso y del delito de interés ilícito en la celebración de los contratos No 13, 123, 7, 84, 131 y 14.

Condenó a Marlén Valderrama Rodríguez, a la pena de ciento veintiséis (126) meses de prisión, multa en suma de ciento once millones, doscientos treinta y siete mil quinientos veinte pesos ($111.237.520.oo), interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal, como determinadora de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros, en razón del contrato No 22 y de interés ilícito en la celebración del contrato No 13.

Condenó a Carlos Egidio Melgarejo Muñoz, como autor responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros y celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por la suscripción del contrato No 22, y confirmó la pena de ciento veintiséis (126) meses de prisión, la multa de ciento once ($111.000.000.oo) millones, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de seis (6) años, impuesta por la primera instancia. Declaró a Alfredo Luis Argumedo Espitia, autor responsable del delito de interés ilícito en la celebración del contrato No 13 y le impuso una pena de setenta y nueve (79) meses de prisión, multa de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual.

Condenó a Marino Zuluaga Botero a la pena de ochenta y siete (87) meses de prisión, multa en cuantía de ciento once millones, doscientos treinta y siete mil quinientos veinte pesos ($111.237.520.oo), como cómplice responsable de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros, por la suscripción del contrato No 22 de que da cuenta el proceso y del delito de interés ilícito en la celebración de los contratos No 13, 123, 7, 84, 131 y 14, y además le concedió rebaja como interviniente, e interdicción de derechos y funciones públicas por un término de cinco (5) años.

El anterior fallo fue objeto del recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los acusados. Se advierte que admitida la demanda de casación que presentó el defensor de Marino Zuluaga Botero, no resultaba procedente adoptar igual determinación respecto de la impugnación extraordinaria que en su calidad de abogado allegó el aquí procesado, razón por la cual se inadmitió, mediante auto del 25 de septiembre de 2008 pues a favor del mismo no podían operar dos escritos de impugnación extraordinaria.

LAS DEMANDAS: 1.- El defensor de Marino Zuluaga Botero, al amparo de las causales tercera, primera y segunda del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, formuló tres cargos contra el fallo proferido por el Tribunal, así: En el primer cargo, manifiesta el casacionista que la sentencia de segundo grado violó el debido proceso, porque se profirió sin tener en cuenta que la acción penal respecto de los seis (6) delitos de interés ilícito en la celebración de contratos atribuida a su defendido en calidad cómplice, calificación que se dio al mismo en el fallo de segundo grado, se hallaba prescrita desde el 15 de febrero de 2007.

Por lo anterior, solicita declarar la prescripción de la acción penal respecto del delito de la referencia y redosificar la pena a imponer a Zuluaga Botero derivada de la conducta punible de peculado por apropiación, teniendo como soporte las cuentas de sesenta y tres (63) meses fijadas en el fallo de segunda instancia. En el segundo cargo, al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, afirma que se incurrió en errores de hecho derivados de falso raciocinio.

Aduce que la conducta de peculado de apropiación a favor de terceros, referida al contrato No 022 del 27 de agosto de 1999 en cuantía de ciento once millones ($111.000.000.oo), no está demostrada en sus elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, motivo por el cual se incurrió en indebida aplicación del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995, por falta de aplicación de los artículos 2º y 7º de la Ley 600 de 2000.

Se detuvo en formular varios errores de hecho derivados de falso raciocinio, a saber: (i).- Afirma que la Contraloría determinó que no hubo daño patrimonial por razón de ese contrato y en su contrario los jueces valoraron esa prueba con distanciamiento de la sana crítica, con desconocimiento del principio lógico de no contradicción, “pues una cosa no puede ser y ser al mismo tiempo”.

Considera que de haberse tenido en cuenta lo dictaminado por ese organismo de control, no podía hablarse de peculado por apropiación, pues ese delito que no tiene cabida sin detrimento patrimonial y para el caso, afirmar como se hizo en las sentencias que el contrato no era conveniente, traduce caer en el plano de las suposiciones que no son de recibo.

Resaltó que tanto en la resolución de acusación como en los fallos, apenas se mencionó el resultado de la investigación fiscal sin hacer ninguna reflexión acerca de sus contenidos ni de sus fundamentos, ni las razones del porqué se apartaban de lo establecido por la Contraloría. A la luz del principio lógico de no contradicción, considera que si Enelar no sufrió detrimento patrimonial como lo determinó aquel ente de control fiscal, ello indica que es errada la conclusión a que llegaron los jueces al afirmar que hubo peculado por apropiación a favor de terceros, “bajo la fórmula de lo inconveniente o lo innecesario del contrato por esa cuantía”.

(ii).- Acusa que se incurrió en un falso raciocinio que desconoce el principio en cita, al condenar a Zuluaga Botero por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros y “al mismo tiempo determinar que él fue quien se apropió de ciento once millones que le canceló Enelar por sus servicios profesionales”. Según el pensamiento erróneo de los jueces de instancia, su defendido contribuyó “a que un tercero se apoderara de esa suma y ese tercero es el mismo”, lo que en otras palabras traduce “que el abogado contratista sería él y un tercero al mismo tiempo”.

Recuerda que el objeto del contrato No 022 del 27 de agosto de 1999 en la cuantía referida, se cumplió y tenía como finalidad atender el requerimiento que la DIAN Seccional de Cúcuta realizó a la electrificadora Enelar para que aclarara la declaración de renta del año 1996 acerca de los ingresos reportados en cuantía de $9.706.270.000.oo, Y, Que “cosa distinta” es, si se quiere cuestionar el interés en la celebración del contrato o los requisitos del mismo, lo que de ninguna manera puede servir de base para asegurar que el abogado contratado, ajeno por completo a la estructura administrativa de Enelar, incurrió en peculado por apropiación a favor de un tercero “quien curiosamente sería él mismo”.

(iii).- Acusa al Tribunal de incurrir en falso raciocinio, al hacer extensiva una “especie de regla de experiencia del todo impertinente”, según la cual el requerimiento que la DIAN le hizo a Enelar era de los “frecuentes”, de sencilla respuesta y simple aclaración. Hizo trascripción de lo afirmado por la segunda instancia y replica que si para el experto de la DIAN Félix Antonio Quintero Chalarcá, Jefe de la División, Control y Penalización Tributaria, esa situación no reportaba mayor complejidad, ello no traduce que para los “trabajadores de Enelar fuera una respuesta fácil”, pues las empleadas de la parte contable y financiera de esa empresa Luz Stella Corzo Martínez y Stella Monroy Fernández, no tuvieron la capacidad para emitir una respuesta acorde y oportuna, pues no sabían que era necesario anexar los soportes contables hasta que un nuevo requerimiento se los hizo saber.

Aduce que fue errado el raciocinio al considerar que lo sencillo para el experto de la DIAN de igual lo era para los empleados de Enelar incluyendo a su Gerente y tan no lo fue que Carlos Egidio Melgarejo Muñoz en su calidad de representante legal de esa empresa, contrató los servicios de Zuluaga Botero, por lo que concluye que edificar una regla de experiencia de esa forma, es erróneo y máxime cuando el Tribunal al no contar con un dictamen pericial, asumió que el asunto no era complejo.

(iv).- Acusa que la primera instancia valoró como “desbordada” la cuantía de los honorarios cancelados a Marino Zuluaga Botero, por una simple gestión de intermediación, tesis que la segunda instancia avaló. Afirma que constituye una errada regla de experiencia inferir que un profesional de las calidades de su procurado estaba obligado a cobrar honorarios bajos y que para el caso se desconoce la realidad, toda vez, que en un asunto de requerimiento tributario en donde estaba en juego una cifra superior a los cuatro mil millones de pesos como eventual sanción no aplican las tarifas de los colegios de abogados, pues el pacto con el profesional del derecho se hizo intuito personae, de manera que por elevados que parezcan los honorarios, de ello no puede deducirse que se está ante la presencia de un peculado.

(v).- Aduce que los jueces de instancia desconocieron principios de las ciencias administrativas al dar por sentado que la única manera de dirigir una empresa en crisis económica como Enelar consistía en hacerle ahorrar los honorarios pagaderos al abogado asesor externo. Afirmó que en las ciencias administrativas existe un postulado que se denomina “costos de oportunidad”, según el cual, una empresa al jugarse por una opción, incurre en gastos que ya no podrán aplicarse a otra, y que para el caso, al haber librado a esa electrificadora de una sanción superior a los cuatro mil millones de pesos, fue en realidad una forma exitosa de defender sus finanzas.

Por lo anterior, solicita casar la sentencia y proferir la sustitutiva de absolución a favor de su procurado. En el tercer cargo, al amparo de la causal segunda del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa una incongruencia parcial entre la resolución de acusación y el fallo. Refiere que a su defendido en los fallos le derivaron unas circunstancias que aumentaron la punibilidad, las cuales no fueron atribuidas ni fáctica ni jurídicamente en la resolución de acusación y en esa medida al dosificar la sanción se partió del cuarto medio, pues en el evento no podían moverse sino dentro del primer cuarto, lo cual condujo a una “interpretación indebida” del artículo 61 de la Ley 599 de 2000.

Afirma que la modalidad de coparticipación criminal tenida en cuenta como agravante no fue endilgada en la resolución acusatoria. Considera que si bien es cierto en la resolución de acusación se hizo mención de plurales implicados, ello no equivale a efectuar imputaciones fácticas o jurídicas en orden a considerarla como circunstancia que incremente la punibilidad.

Por lo anterior, solicita casar de manera parcial la sentencia, y proferir la de reemplazo que dosifique la pena sin tener en cuenta la agravante de la coparticipación y de acuerdo con los parámetros del primer cuarto del artículo 61, lo cual significa que a Zuluaga Botero, no se le puede imponer una sanción superior a sesenta y dos (62) meses y doce (12) días. 2.- El defensor de Carlos Egidio Melgarejo Muñoz, e n el cargo primero al amparo de la causal primera, cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusó que en el fallo de segunda instancia se incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia, porque se omitió valorar la Resolución No 008 del 29 de noviembre de 2000, proferida por la Contraloría Departamental, decisión en la cual descartó la existencia de un posible daño patrimonial en el contrato No 22 suscrito entre Enelar y Marino Zuluaga Botero, razón por la cual solicita a la Corte, casar de manera parcial la sentencia y dictar una de reemplazo absolutoria del delito de peculado a favor de Melgarejo Muñoz.

En los cargos segundo y tercero formulados, afirmó que la sentencia impugnada viola de manera indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado un falso juicio identidad, consistente en la tergiversación y distorsión efectuada a los testimonios de Stella Monroy y Luz Stella Corzo, funcionarias de Enelar quienes confesaron sus “falencias profesionales” y admitieron la necesidad de contratar un profesional idóneo para que diera respuesta al requerimiento de la DIAN, lo cual se hizo, quien cumplió, resultó idóneo y su labor fue exitosa.

Aduce que a los testimonios de las citadas no se les podía otorgar valor porque ellas fueron declaradas insubsistentes y sus afirmaciones estaban provistas de “sospecha, retaliación y mendacidad”. Afirma que el contrato sí era necesario, además, urgente y existía la partida presupuestal, aunque no el certificado de disponibilidad que podía ser allegado en forma posterior como es la costumbre en la administración pública.

De otra parte, impugna que el Tribunal “menospreció” lo declarado por Luis Carlos Rodríguez, Hugo Daney Ariza, Alirio Alfonso Vergel y Myriam Maldonado de Santos, testimonios con los cuales se demostraba la necesidad del contrato y el resultado favorable de la gestión profesional, cuya valoración era incidente para proferir un fallo de absolución respecto del punible de celebración indebida de contratos sin el lleno de requisitos legales, razones por las cuales solicita a la Corte, casar la sentencia y proferir una sentencia de reemplazo absolutoria a favor de Melgarejo Muñoz. 3.- El defensor de José Enrique Ramírez Yánez, al amparo de las causales tercera y primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, formula dos cargos contra el fallo proferido por el Tribunal, así: En el primer cargo, manifiesta el casacionista que la sentencia de segundo grado se profirió en un juicio viciado por falta de competencia del juez, lo cual se produjo por la ausencia de aplicación de los artículos 90 y 91 de la Ley 600 de 2000, y de otra parte por el desconocimiento del artículo 404 ibídem que condujo a la violación del derecho de defensa.

Aduce que la investigación y juzgamiento contra su defendido debió adelantarse en la ciudad de Arauca y no en Bogotá, porque el juzgador de primera instancia no tenía competencia para ello, pues el delito de peculado atribuido a su defendido consistente en una supuesta apropiación ilegal de dineros públicos de la Electrificadora del Arauca por razón del contrato de prestación de servicios por valor de $111.237.520.oo, cuyo objeto era contestar un requerimiento realizado por la DIAN a esa empresa, “se logró y consumó en la ciudad de Arauca”.

Menciona el artículo 90 de la Ley 600 de 2000 en el cual se establece la forma como debe escogerse al juez competente cuando existan plurales juzgadores. Afirma que para el caso, los delitos imputados a los procesados, incluido su defendido, fueron los de peculado por apropiación e interés ilícito en la celebración de contratos, siendo el primero el mas grave, por lo que se debió activar la competencia para el Juez Penal del Circuito del sitio donde se cometió aquella conducta punible con ocasión del contrato 022 del 27 de agosto de 1999, razón por cual considera el juicio está viciado y se debe devolver la actuación al momento procesal correspondiente para que así se subsane la irregularidad.

De otra parte, afirmó que se incurrió en falencias sustanciales que afectaron el debido proceso, pues su procurado fue acusado de peculado por apropiación a favor de terceros y de interés ilícito en la celebración de los contratos 022, 013, 123, 7, 84, 131 y 14 en calidad de determinador, modalidad de la que se defendió, pero el Tribunal lo condenó en calidad de autor respecto del segundo de los delitos, habiéndose violado la congruencia y el derecho de defensa en tanto no se le brindó la oportunidad de defenderse de esa nueva forma de intervención. Por lo anterior, solicita la declaratoria de la nulidad parcial y se ordene la restauración del trámite correspondiente para que se restablezcan las garantías procesales a su defendido.

En el segundo cargo acusa la sentencia de segunda instancia de violar de manera indirecta la ley sustancial, debido a errores de hecho por falso juicio de existencia, tanto por exclusión como por suposición, y además, por errores de derecho derivados de falsos juicios de convicción, todo lo cual condujo a una aplicación indebida de los artículos 397 y 499 de la Ley 599 de 2000 y a la falta de aplicación de los artículos 7º y 232 de la Ley 600 de 2000, art. 294 del Decreto extraordinario 663 de 1993, del numeral 6º del artículo 295 del Decreto en cita y del inciso 2º del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

Afirma que el Tribunal hizo la atribución del peculado por apropiación a favor de terceros a Ramírez Yáñez en calidad de determinador a partir de la suscripción del contrato No 13 celebrado entre la Empresa de Energía Eléctrica del Arauca y Marino Zuluaga Botero, el cual se calificó de “superfluo” con fundamento en su “no necesariedad”, valoraciones de las que se coligió la apropiación indebida de los honorarios profesionales que se pactaron y pagaron al mencionado jurista.

Entre los medios de prueba que no fueron valorados en los que se puso de presente la urgencia de contratar un “abogado competente” que representara a la empresa ante la DIAN para evitarle una multa, cita los testimonios de Ana María Tenjo Galarza y Luis Carlos Rodríguez Bello, quienes se desempeñaban como Contadora y Asesor Financiero de la Superintendencia de Servicios Públicos respectivamente, los cuales son demostrativos de la situación de desorden contable en la que se encontraba Enelar en momentos anteriores a la contratación de Zuluaga Botero.

En igual sentido, hizo mención de veinticuatro (24) emplazamientos, requerimientos y sanciones emanados de la DIAN contra esa electrificadora. De otra parte, afirmó que no se valoró lo declarado por Bertha Raquel Suescún Cáceres, Alirio Alfonso Vergel García, Hugo Daney Ariza Sánchez y Luis Carlos Rodríguez Bello, cuyos contenidos demuestran que el plazo para responder el llamamiento de la rectora de impuestos era inminente, de donde surgió la necesidad de contratar un abogado experto en derecho tributario.

Manifiesta que los testimonios de Ana María Tenjo Galarza, Stella Monroy Fernández y Alirio Alfonso Vergel García, fueron excluidos de valoración y eran importantes, pues en los mismos se puso en evidencia que Zuluaga Botero realizó la labor a él encomendada, la cual fue decisiva, supuso varias actividades y además, fue exitosa pues evitó que la electrificadora fuera multada por la DIAN.

Hizo mención del acta del comité de la rectora de impuestos en la que se dio respuesta al trabajo elaborado por el citado abogado y en la cual se recomendó archivar el expediente. En igual sentido, hizo referencia a la copia del fallo expedido por la Contraloría de Arauca en donde se consideró “que no existió detrimento patrimonial” en relación con la celebración, ejecución y pago del contrato de prestación de servicios profesionales entre la electrificadora y Zuluaga Botero, circunstancia que se corresponde con la autorización de cancelación de honorarios al mencionado togado que expidió ese organismo de control, cuyas copias se hacen visibles a folio 172 y 176 respectivamente del cuaderno 25.

En lo anunciado como falso juicio de existencia por suposición, afirmó que la calidad de determinador atribuida a Ramírez Yáñez no se probó. Aduce que las únicas personas que intervinieron en desarrollo del proceso contractual fueron Marino Zuluaga Botero, Marlén Valderrama Rodríguez y Carlos Egidio Melgarejo Muñoz, y ninguno de ellos refirió intervenciones directas ni indirectas de aquel dirigidas a incidir en la decisión de contratar o no al citado profesional.

Respecto del error de derecho por falso juicio de convicción, consideró que al concluirse por la Contraloría General de la República que no hubo detrimento patrimonial, el presupuesto de la tipicidad del peculado por apropiación se encuentra fuera de discusión, pues el informe de ese organismo de control tiene valor probatorio de acuerdo con lo reglado en el artículo 271 de la Constitución Política.

De manera por demás escueta manifiesta que de no haberse presentado esos errores la decisión hubiera sido diferente. Además, que se dejó de valorar lo relativo a que la intervención de Zuluaga Botero “u otro contratista que hiciera lo mismo” era de necesidad para proteger los intereses de la electrificadora. Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia y proferir una de sustitución absolutoria del delito de peculado por apropiación a favor de José Enrique Ramírez Yáñez.

En lo relativo al punible de interés indebido en la celebración de contratos derivado del compromiso contractual No 13 atribuido a su procurado en calidad de autor, aduce que se incurrió en errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia por exclusión, pues se dejó de valorar los testimonios de Jorge Darío Barros López, Emmanuel de Jesús Granados Badillo, Eberto Moisés Pardo Fábregas y Marino Zuluaga Botero en cuyos contenidos se evidenció que Ramírez Yánez nunca intervino en la contratación del citado abogado y que además, el Gerente liquidador de Electranta no era dependiente de él. Respecto de los contratos de prestación de servicios Nos 123, 007, 084, 131 y 014 suscritos por el abogado Marino Zuluaga Botero y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, acusa que en la sentencia de segundo grado se incurrió en errores de hecho por falso juicio de existencia, pues no se valoró el acta del comité de compras No 16 del 9 de septiembre de 1998 de la referida entidad, el oficio No 2002-510 enviado por esa institución al Juzgado 24 Penal del Circuito, el interrogatorio realizado a Zuluaga Botero, la declaración de Guillermo Sánchez Luque, el testimonio de Javier López Rojas, en cuyos contenidos se evidencia que Ramírez Yáñez no tuvo ninguna ingerencia en el proceso de selección, recomendación, suscripción ni elaboración de esos contratos, pues la facultad para contratar abogados en ese tiempo estaba en el Secretario General como función del Director Administrativo de la Superintendencia. Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia respecto del delito de interés indebido en la celebración de contratos y en su lugar proferir una sustitutiva en la que se absuelva a su procurado. 4.- El defensor de Alfredo Luis Argumedo Espitia, en el cargo primero acusó la sentencia de violar de manera indirecta el artículo 409 de la Ley 599 de 2000, derivado de un error de hecho por exclusión de los testimonios de Jorge Darío Barros López, Emmanuel de Jesús Granados Badillo, Eberto Moisés Pardo Ricardo Varela, Wilson Herrera, la indagatoria de Argumedo Espitia y la versión de Zuluaga Botero, en las que se indica que él no contrató al citado profesional por imposición ni recomendación de Marlén Valderrama Rodríguez.

Relaciona que no se valoraron las declaraciones de Javier López Rojas, el concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos y lo manifestado por el procesado en su injurada, en las que se da cuenta que aquel no conocía la relación de amigos que existía entre el Superintendente, la Intendente y el abogado Zuluaga Botero. Afirma que los juzgadores partieron de la existencia de la supuesta amistad entre Argumedo Espitia y Zuluaga Botero y de la posible influencia ejercida hacia aquel por Marlén Valderrama para que se contratara a dicho profesional, sin que exista el más mínimo material probatorio.

Aduce que su defendido actuó de manera autónoma, pues no requería autorización ni permiso del Superintendente para contratar, toda vez que quien suscribió el contrato no es subalterno suyo según se entiende de acuerdo con los artículos 294 y 295 del Decreto Extraordinario 663 de 1993 (Estatuto Financiero) ni entre ellos existía relaciones de dependencia jerárquica, no obstante solicitó apoyo para que le enviaran una hoja de vida de quien pudiera asumir la defensa de la empresa.

Afirma que la falta de valoración de esos medios de convicción impidió al juzgador llegar a la conclusión que a Argumedo Espitia no lo animaba ningún interés ilícito en la celebración del contrato, ni tuvo en cuenta la situación de apremio de la contratación, ni la ausencia de dolo para la configuración del delito, pues ésta forma de acción no se puede derivar del sólo hecho de que Marlén Valderrama Rodríguez hubiera presentado las dos hojas de vida y de ellas resultara escogida la de Zuluaga Botero.

De otra parte, alega que no se dio una relación de causalidad entre los hechos y la descripción normativa. Recuerda que en forma inicial se imputó a Argumedo Espitia el delito de celebración indebida de contratos porque se apartó de lo señalado en la Ley 80, pero cuando se demostró la inaplicabilidad de esta normativa se cambió la denominación del delito por el de interés ilícito en la celebración de contratos, variación con la que se vulneró el debido proceso y el principio de tipicidad.

Considera el censor que para el caso en concreto de acuerdo con los principios de tipicidad y legalidad, no existe el delito atribuido, pues la escogencia de un contratista para desarrollar la defensa que requería Electranta S.A. en liquidación, fue oportuna, produjo resultados favorables y se pagaron honorarios inferiores a los que se acostumbran cancelar en el país al tratarse de esas acciones, circunstancias que no demuestran vulneración al bien jurídico ni evidencian antijuridicidad de la conducta, porque el contrato tuvo origen en situaciones de orden legal, permitidas en un trámite de urgencia, razones de las que se infiere la atipicidad del comportamiento atribuido a su defendido.

Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia y en su reemplazo dictar la de sustitución en la que se absuelva a Argumedo Espitia del delito por el que resultó condenado. En el cargo segundo acusa la sentencia impugnada de incongruencia, pues en la providencia del 12 de marzo de 2001 mediante la cual se le definió situación jurídica le atribuyeron los delitos de celebración indebida de contratos y peculado, y en forma posterior en la resolución de acusación, la imputación se hizo por la conducta de interés ilícito en la celebración de contratos.

Por consiguiente, solicita a la Corte casar la sentencia y proferir una de reemplazo en la que se absuelva a Argumedo Espitia. 5.- Marlen Valderrama Rodríguez- En el cargo primero acusa la sentencia de estar viciada por falta de competencia del juez de primera instancia, porque la etapa del juicio debió adelantarse en la ciudad de Arauca, más no en Bogotá como en efecto ocurrió. Afirma que en atención a que la Empresa de Energía Eléctrica de Arauca S.A., E.S.P., tenía su domicilio en aquella capital y fue en ese lugar donde se realizaron las acciones de contratación como de pago de los dineros, se entiende aquel sitio como el de consumación del peculado por apropiación a favor de terceros y por ende correspondía el conocimiento a un Juez Penal del Circuito de aquella ciudad.

Por lo anterior, solicita se decrete la nulidad de lo actuado desde la ejecutoria de la providencia calificatoria del sumario y se ordene el envío del expediente a un Juzgado Penal del Circuito de Arauca para que allí se adelante el juzgamiento. En el cargo segundo impugna el fallo de segundo grado de violar de manera indirecta la ley sustancial, por errores de hecho y derecho que condujeron a una indebida aplicación de los artículos 397 y 409 de la Ley 599 de 2000 y a la falta de aplicación de los artículos 7º y 232 de la Ley 600 de 2000, artículo 294, y del numeral 6º del artículo 295 del Decreto Extraordinario 663 de 1993, como del inciso segundo del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

En lo que corresponde a los falsos juicios de existencia por exclusión afirma que los jueces no tuvieron en cuenta las pruebas que establecían de manera contundente la necesidad de contratar un abogado competente que le evitara a la empresa una cuantiosa multa. Entre esas cita los testimonios de Ana María Tenjo Galarza, Luis Carlos Rodríguez Bello, Stella Monroy Fernández y Bertha Raquel Suescún. Argumenta que si el Tribunal hubiera apreciado esas pruebas que demostraban el desorden contable de Enelar, “la incapacidad e ignorancia en materia tributaria” de Stella Corzo y Stella Monroy para elaborar la respuesta al requerimiento, quienes además ocultaron al Gerente Carlos Melgarejo el llamado de la DIAN, como los antecedentes sobre multas y sanciones, hubiera proferido un fallo totalmente diferente, es decir con absolución de Valderrama Rodríguez.

De otra parte, hace mención de las declaraciones de Alirio Alfonso Vergel García y Luis Carlos Rodríguez Bello, en cuyos contenidos se indica la necesidad que existía de contratar un abogado tributarista, pues para el caso se trataba de una investigación de fondo y no de una simple reclasificación de las rentas. A su vez, refiere los testimonios de Alirio Alfonso Vergel García y Ana María Tenjo Galarza, Asesora contable de la Superintendencia en los cuales se indica que el abogado Zuluaga Botero, realizó unas labores que supuso varias actividades que fueron exitosas para evitar que Enelar fuera multada de nuevo por la DIAN Regional de Cúcuta, entidad que mediante Acta de Comité analizó las explicaciones dadas por el citado profesional y recomendó archivar el expediente.

A su vez, argumentó que dentro del proceso obra copia del fallo expedido por la Contraloría del Arauca en la que se reconoció que no existió detrimento patrimonial en relación con la celebración, ejecución y pago del contrato de prestación de servicios suscrito entre Enelar y Zuluaga Botero, al punto que existe al interior de la actuación la autorización por parte de aquel ente de control departamental donde se dio visto bueno al pago de los honorarios debidos a ese profesional del derecho.

Plantea que la determinación atribuida como forma de intervención no se probó y fue materia de suposición. Aduce que la relación de Valderrama Rodríguez en el citado contrato fue tangencial, pues se limitó a dos hechos: (i).- a certificar sobre la necesidad de contratar un abogado experto en derecho tributario que evitara la posibilidad de que Enelar fuera sancionada con una cuantiosa multa, acto que constituye un legítimo cumplimiento del deber que ella tenía como funcionaria pública y (ii).- a sugerir más no a recomendar ni a imponer que Melgarejo hablara con el abogado Zuluaga, hechos que a su criterio no son constitutivos de la denominada determinación que se le atribuyó. En igual sentido, incluye dentro de los errores de hecho por exclusión, la decisión de la Contraloría del Arauca, mediante la cual se reconoció que por efecto del contrato de servicios realizado entre Enelar y Zuluaga Botero no existió detrimento patrimonial para la Empresa de Energía Eléctrica de Arauca, de donde se infiere la ausencia de “tipicidad” exigida por el artículo 397 del Código Penal, pues ello significa “que no hubo apropiación indebida de dineros del Estado”.

Afirmó que debido a esos errores cometidos en los medios de prueba en cita se llegó a considerar de manera equivocada la existencia del peculado por apropiación y a encontrarla responsable como determinadora de ese delito, sin que exista fundamento para ello. Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia y proferir una de reemplazo en la que se la absuelva de esa conducta punible.

En lo que corresponde al delito de interés indebido en la celebración de contratos, acusa que se dejó de reconocer a favor de ella la presunción de inocencia y la falta de prueba para condenar de acuerdo con los artículos 7 y 232 de la Ley 600 de 2000. Afirmó que el contrato No 013 del 11 de marzo de 1999 celebrado entre Marino Zuluaga Botero y la Electrificadora del Atlántico, tenía como objeto la representación de esa entidad ante la DIAN y que la procesada no tuvo una participación decisiva en el proceso de contratación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal es del criterio que se debe reconocer la prescripción de la acción penal derivada del delito de interés ilícito en la celebración de contratos a favor de Marino Zuluaga Botero y se redosifique la sanción que le corresponde únicamente por la conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros.

A su vez, considera que respecto de los otros procesados la sentencia de segunda instancia debe permanecer incólume. (i).- Cargos de error de hecho derivado de un falso juicio de existencia por omisión, relacionados con el peculado por apropiación a favor de terceros con ocasión del contrato No 022 de 1999, formulados por Carlos Egidio Melgarejo Muñoz, Marlén Valderrama Rodríguez y José Enrique Ramírez Yáñez.- Refirió que en el expediente, en los folios 172 y 175 del cuaderno 25, consta el auto de cierre de investigación fiscal proferido por la Contraloría Departamental (el cual transcribió), a favor de Carlos Egidio Melgarejo Muñoz y Marino Zuluaga Botero, decisión respecto de la cual los falladores no hicieron alusión, sin que esa omisión tenga la potencia de resquebrajar el fallo impugnado.

Consideró que el derecho fiscal y el derecho penal son de igual sancionadores, pero tienen naturalezas y ámbitos de aplicación diferentes, al punto que una persona en relación a una conducta puede resultar responsable en las áreas penal, disciplinaria y fiscal, o según el caso, ser relevante sólo para dos de esos ordenamientos o lesionar exclusivamente uno de ellos, evento en el cual cada una de las jurisdicciones funcionan de manera autónoma y la adecuación típica varía al realizarse frente a normas de contenido y de alcance igualmente disímiles.

Conceptuó que la decisión de la Contraloría Departamental, dada en sentido de absolver de “responsabilidad fiscal” a Melgarejo Muñoz y Zuluaga Botero al determinar que no hubo detrimento patrimonial para el erario por concepto del Contrato No 022, y el fallo de los jueces penales quienes determinaron que en efecto si se dio la apropiación indebida de dineros, no son resoluciones contradictorias, debido a la autonomía e independencia que caracteriza a esos ordenamientos jurídicos y al tenor de lo establecido en el artículo 4º, parágrafo 1º de la Ley 610 de 2000, por medio del cual se estableció el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal a cargo de las contralorías.

Afirmó el Ministerio Público que el fallo fiscal no puede tener “prejudicialidad” frente a la responsabilidad penal sugerida por los defensores y como tal, no desvirtúa los otros fundamentos dados por el Tribunal de Bogotá para derivar el peculado por apropiación, tales como, la no necesidad de la contratación, la simplicidad del objeto contratado, su cuantía exagerada y la pretermisión de los requisitos básicos, entre otros.

Adujo que para el caso, es entendible que la Contraloría hubiera descartado un daño patrimonial en las arcas del “Departamento del Arauca”, pues con escasas pruebas encontró justificada la erogación de lo contratado entre Enelar y Zuluaga Botero, y que a diferencia, la investigación penal verificó que la suscripción del contrato No 022 de 1999 fue sólo una conducta más de una secuencia de actos que diseñaron los involucrados para defraudar el patrimonio estatal, motivo por el cual se debe negar la solicitud de revocatoria del pago de perjuicios elevada por Melgarejo Muñoz y la de absolución invocada por el mismo, por Marlén Valderrama Rodríguez, Carlos y José Enrique Ramírez Yáñez respecto de esa conducta punible.

Recordó que a Melgarejo Muñoz se le condenó por concepto del mencionado punible, por lo que se le impuso una pena de prisión y además al pago de una multa en cuantía de ciento once millones ($111.000.000.oo) de pesos, suma que no es dable confundirla como lo hace dicho actor con la de indemnización de perjuicios, efecto último por el que los jueces no realizaron tasación alguna, de donde se infiere que no hay mérito para la prosperidad de lo solicitado en sentido de que se le absuelva de dicho pago.

(ii).- Omisión de otras pruebas.- Advirtió que los testimonios de Ana María Tenjo Galarza, Luis Carlos Rodríguez Bello, algunos apartes de la declaración de Stella Monroy Fernández, como de los documentos que mostraban los plurales emplazamientos, requerimientos y sanciones a las que sometió la DIAN a la electrificadora, y que demostraban la situación de desorden contable en que se encontraba Enelar en momentos previos a la contratación de Zuluaga Botero, no fueron omitidas.

Resalta que lo declarado por Tenjo Galarza, resultó importante para determinar que fue a ella a quien las funcionarias Luz Stella Corzo Martínez y Stella Monroy Fernández entregaron los soportes necesarios para complementar la respuesta que las mismas habían proyectado para entregar a la DIAN, de donde se infiere que el tema del desorden contable aludido resulta irrelevante y constituye una “justificación forzada” para demostrar la necesidad de la contratación del abogado Zuluaga Botero, pues como lo sostuvo el Tribunal, el referido requerimiento de la DIAN ya había sido “resuelto” por las mencionadas contadoras a quienes se asignó inicialmente esa función. De otra parte, consideró que los medios de convicción idóneos para demostrar que el plazo para contestar el requerimiento de la DIAN se acortaba y era de urgencia, no son los testimonios de Bertha Raquel Suescún Cáceres, Alirio Alfonso Vergel García, Hugo Daney Ariza Sánchez y Luis Carlos Rodríguez Bello, de donde resulta errado formular un falso juicio de existencia por exclusión, cuando se trata de pruebas que no son conducentes frente a esa situación. Para el caso, consideró oportuno recordar que el 22 de abril de 1999 la DIAN le dirigió a Enelar un emplazamiento para corregir la declaración de renta del año 1996, solicitud que en forma inicial se contestó el 1º de junio de ese año y se embolató, motivo por el cual fue aportada a la carpeta tan sólo el 4 de agosto de esa anualidad, y esa entidad al ignorar que se había dado una respuesta formuló un nuevo requerimiento el 2 de junio, el cual fue contestado por las funcionarias encargadas y entregado al liquidador el 20 de agosto, advirtiendo que existía tiempo para allegar esa respuesta hasta el 4 de septiembre siguiente.

Afirmó el Ministerio Público que en el evento concreto, si Melgarejo Muñoz conoció de la mencionada respuesta el 20 de agosto y si el plazo vencía en la fecha referida, “lo ideal hubiera sido utilizar ese tiempo para mejorar la respuesta ya proyectada o solicitar asesoría a la Superintendencia, pero no contratar con inminencia a un abogado, cuyo trabajo se limitó a hacer algunos retoques al documento ya elaborado por las funcionarias y presentarlo con sus respectivos anexos”.

La Delegada resaltó que lo correspondiente al tema del cumplimiento de la labor encomendada a Zuluaga Botero, no ha sido objeto de discusión al interior del proceso, pues los medios de prueba demuestran que aquel entregó una respuesta a la DIAN la cual fue acogida por esa entidad y, que en su contrario lo que se ha reprochado es que su actividad profesional se limitó a efectuar algunas “matizaciones” a la respuesta que fue proyectada en forma previa por las funcionarias en cita, con los aportes de anexos que recopiló a través de Ana María Tenjo, de donde infiere que la apropiación indebida de dineros se dio no “porque la labor no se hubiera cumplido, pues ella se dio a cabalidad, sino porque la contratación era innecesaria”.

Concluye que ninguno de los cargos propuestos como violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia por omisión en la valoración de pruebas está llamado a prosperar. (iii).- Violación indirecta de la ley sustancial derivado de error de derecho por falso juicio de convicción, formulado en la demanda de José Enrique Ramírez Yáñez y Marlén Valderrama Rodríguez.- Consideró que el cargo así formulado por los impugnantes en sentido que los jueces negaron a la resolución emitida por la Contraloría el valor de prueba que le otorga el artículo 271 de la Carta Política, no ocurrió y que por el contrario, lo que se consolidó fue un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, pero intrascendente sin la “virtud de variar el fallo recurrido”, razón por la cual no se puede afirmar que se le negó el valor probatorio y máxime cuando esa normativa constitucional no consagra tarifa legal frente a las indagaciones que realice la Contraloría, pues a través de esa regulación positiva, lo que se facilita es que los medios de convicción recaudados en una investigación fiscal puedan trasladarse con pleno valor a una de carácter penal.

En esa medida, concluye que el cargo por falso juicio de convicción propuesto por los defensores de José Enrique Ramírez Yáñez y Marlén Valderrama Rodríguez, están llamados a no prosperar. (iv).- Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de existencia por suposición.- Acerca de lo acusado en sentido que el Tribunal supuso la prueba que demuestra la calidad de determinadores de José Enrique Ramírez Yánez y Marlén Valderrama Rodríguez, conceptuó el Ministerio Público, que no es cierto, pues en la carpeta correspondiente al contrato No 022 consta una certificación suscrita por aquella en donde dice “le sugirió” a Melgarejo Muñoz contratar a un abogado experto en derecho tributario con amplias facultades para que diera respuesta al requerimiento de la DIAN, y a consecuencia de ello Enelar contrató a Zuluaga Botero quien fue su compañero de oficina por espacio de quince años.

Además, afirmó que el contrato No 022 fue uno de una serie de los que celebró esa electrificadora con Zuluaga Botero, todos ellos bajo la “aquiescencia” del Director de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Ramírez Yánez quien tiene lazos de amistad con ese abogado. Advierte que “la amistad por sí misma no es un elemento del que de manera autónoma pueda derivarse la determinación”, pero que ese no es el único aspecto que fue valorado por el Tribunal para atribuir responsabilidad a los impugnantes.

Por lo anterior, concluye que el cargo así formulado no debe prosperar. (v).- Violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho derivados de falsos raciocinios.- a.- Frente al cargo formulado en la demanda de Zuluaga Botero, en el cual se acusa a la sentencia de desconocer el principio lógico de no contradicción el cual regula que “una cosa no puede ser y no ser”, porque no obstante, existir una resolución de la Contraloría en la cual se concluyó que no hubo daño patrimonial, el fallo no brindó elementos de juicio al determinar la existencia del peculado por apropiación. Al respecto de lo así formulado, consideró el Ministerio Público que el daño patrimonial se materializó “para el Departamento de Arauca” porque para el caso se “pagó un trabajo innecesario”, aspecto que resulta irrelevante para demostrar que el citado contrato 022 “fue inconveniente”.

Conceptuó que no existe ninguna contradicción, porque en la investigación penal se valoró que ese contrato fue inconveniente, innecesario y apresurado, y que lo único que se logró con el mismo fue defraudar el patrimonio de la administración, de donde infiere la normalidad en las conclusiones valorativas bajo el entendido que las jurisdicciones fiscal y penal tienen naturaleza, objeto y finalidades diferentes. b.- En lo que corresponde al segundo error de raciocinio enunciado por la circunstancia de haber imputado a Zuluaga Botero la conducta de peculado por apropiación a favor de un tercero, cuando “el tercero era el mismo”, considera la Delegada del Ministerio Público que no existe ningún desacierto porque la atribución se le hizo en la modalidad de “cómplice interviniente”, forma de participación que se reprochó en los “mismos términos del delito cometido por el autor”, sin que ello rompa la contradicción. c.- Acerca de la acusación en sentido de que se hizo extensiva una regla de experiencia impertinente, según la cual el requerimiento efectuado por la DIAN a Enelar “era frecuente, de sencilla respuesta como fácil aclaración”, a la que se llegó a partir de la declaración rendida por Félix Antonio Quintero Chalarcá para quien los asuntos tributarios en general son sencillos por ser aquel un experto en la materia, observó el Ministerio Público que a esa conclusión arribó el ad quem a partir de la valoración de pruebas que lograron demostrar que la solicitud hecha por la rectora de impuestos “no revestía complejidad”, pues se trataba de un error contable que podía haberse corregido por quienes realizaron la declaración de renta del año respectivo, al punto que la respuesta fue en sus inicios proyectada por las funcionarias en cita y la suscrita por Zuluaga Botero “aunque con algunos matices”, de donde se infiere “que no se requería de un perito” y que el contrato de prestación de servicios entre aquel abogado y Enelar era innecesario. d.- En relación con la acusación dada, en sentido de que el Tribunal aplicó de forma errada una regla de experiencia y de esa manera supuso que para un caso sencillo debían cobrarse bajos honorarios, conceptúa que si bien es cierto, las tablas de honorarios no son un punto de referencia para la tasación de los montos que puedan cobrar los abogados, también lo es, que en cada caso concreto existen elementos que permiten “establecer una remuneración justa”, como las características especiales del contratista, sus conocimientos personales y experiencia entre otros, los que se constituyen en aspectos a tenerse en cuenta, pero que a pesar de ello, “ello no autoriza a la administración a pagar cualquier cuantía por cualquier trabajo sin importar su complejidad, pues ello rompe el equilibrio contractual”.

Adujo, que los jueces valoraron como exagerados los honorarios cobrados, juicio al cual llegaron atendiendo a la labor efectivamente realizada por el contratista, quien se limitó a revisar el trabajo elaborado por las funcionarias de la entidad, anexar los soportes aportados por ellas en compañía de una asesora de la Superintendencia y hacerle algunos cambios, motivo por el cual concluye la Procuraduría que los emolumentos cancelados al abogado Zuluaga Botero fueron “exorbitantes”. e.- Con relación al acusado falso raciocinio por desconocer el postulado de la administración denominado “costos de oportunidad”, manifiesta que no se puede justificar la cuantía del contrato, haciendo la comparación con la supuesta multa de más de cuatro mil millones de pesos de la que se libró a Enelar, pues la respuesta a ese requerimiento fue proyectada en su integridad por las funcionarias de la entidad, de donde se infiere que la exención de la multa se hubiera logrado con el trabajo de aquellas “sin que se justificara esa contratación y por tanto erogaciones adicionales”.

(vii).- Cargo relacionado con la celebración del contrato No 022, sin el cumplimiento de requisitos legales.- El defensor de Melgarejo Muñoz acusó la sentencia de segundo grado de incurrir en error de hecho derivado de falso juicio de identidad porque al distorsionar las declaraciones de Stella Monroy y Luz Stella Corzo se les otorgó mayor valor que a otras pruebas, y no se tuvo en cuenta que al declararse insubsistentes, sus manifestaciones estaban revestidas de sospecha y mendacidad.

Para la Delegada, el cargo así formulado es una excusa para intentar un regreso al debate probatorio agotado en las instancias y, para el caso considera que el demandante olvidó que la razón fundamental por la que se le atribuyó responsabilidad penal a Melgarejo Muñoz por la conducta de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, fue por haberlo suscrito al carecer del certificado de disponibilidad presupuestal, de donde infiere que lo acusado carece de trascendencia y por ende, no debe prosperar.

(viii).- Primer cargo de la demanda presentada por el defensor de Marino Zuluaga Botero.- Hizo referencia que al procesado en la sentencia de segundo grado se le atribuyó la conducta de interés ilícito en la celebración de contratos en calidad de interviniente y con derecho además a la rebaja de la pena para el cómplice. No obstante, que el fallo del Tribunal no puede ser objeto de modificación en perjuicio del procesado, advierte que el mismo tan sólo se hace merecedor a la rebaja de pena por la modalidad última de participación en ese punible.

En esa medida, al aplicar la rebaja de la sexta parte a la mitad a la que tiene derecho por virtud de esa calidad, resulta que los extremos punitivos de cuatro (4) a doce (12) años consagrados para ese ilícito quedan reducidos a una pena de prisión de tres (3) a seis (6) años. Recordó que la ejecutoria de la resolución de acusación se materializó el 15 de febrero de 2002 y al transcurrir los cinco años, término no inferior del que trata el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, se deduce que la prescripción de la acción para el cómplice del delito interés ilícito en la celebración de contratos se produjo el 15 de febrero de 2007, es decir, en tiempo anterior al de la sentencia de segundo grado proferida el 31 de mayo de ese año, motivo por el cual solicita a la Corte declare la cesación de procedimiento respecto de esa conducta punible a favor de Zuluaga Botero y se redosifique la pena que le corresponde por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros.

(ix).- Tercer cargo de la demanda presentada por el defensor de Marino Zuluaga Botero.- La Delegada, consideró que en realidad en la parte resolutiva de la resolución de acusación proferida en contra de Marino Zuluaga Botero, “no se expuso textualmente la presencia de la circunstancia de mayor punibilidad” que en contra del mismo fue atribuida por el Tribunal al resolver el recuso de apelación. Argumentó que “el razonamiento” al que arribó la segunda instancia no puede constituirse en motivo de reproche, por cuanto en su condición de fallador de segundo grado, estaba en la “obligación constitucional y legal de adecuar la decisión a los parámetros jurídicos pertinentes, siempre que lo hiciera dentro del marco fáctico normativo fijado en la acusación”.

Adujo, que al revisar las sesiones de audiencia pública se puede colegir de las intervenciones, que el tema no era extraño a la defensa del mismo, pues efectuó cuestionamientos a las relaciones que existían entre los otros coacusados. Afirmó la Procuraduría que en el evento se evidenció la participación de varias personas en ese ilícito y el concurso de actores fue probado.

Por tanto, infiere que el cargo de incongruencia relacionado con la inclusión de una circunstancia genérica de mayor punibilidad no debe prosperar pues “tiene respaldo fáctico y jurídico en la resolución de acusación”. (x).- Primer cargo de la demanda presentada por el defensor de José Enrique Ramírez Yánez.- Conceptuó el Ministerio Público que la acusación de nulidad por vicios en la competencia del juzgamiento, está llamada a la no prosperidad, pues para el caso, los juzgadores de instancia estaban revestidos de facultades atendiendo al factor territorial debido al lugar donde se cometió la conducta punible.

Hizo mención de lo afirmado en el fallo de segundo grado, en donde se puso de presente que el Superintendente y el Intendente de servicios públicos domiciliarios laboraban en la ciudad de Bogotá y fue en ésta capital desde donde desplegaron los actos de determinación atribuidos, de lo cual se deriva que la instrucción y el juzgamiento correspondía adelantarlos como se hizo, no obstante que muchos de sus actos hubieran tenido cumplimiento en diferentes lugares del territorio nacional.

De otra parte, en respuesta a lo acusado como violación al derecho de defensa por la circunstancia que a Ramírez Yánez “no se le estableció” la forma como concurrió en la comisión de los hechos punibles, la Procuraduría hizo trascripción de uno de los apartes de la sentencia de segunda instancia en la cual y con referencia al delito de interés ilícito en la celebración de contratos, se argumenta que no se le puede atribuir la autoría de los contratos 123, 7, 84, 131 y 14 debido a que la suscripción de los mismos la hizo el Director Administrativo de esa entidad Javier Alfonso López Rojas, de lo cual infiere el Tribunal que se está ante “un supuesto de autoría mediata por haber utilizado a otra persona como instrumento”, es decir, ante un evento de dominio de la voluntad de otro.

Afirmó la Delegada que la conducta de Ramírez Yánez consistió “en la coacción que ejerció sobre diferentes funcionarios y en concreto contra Javier Alfonso López Rojas como Director Administrativo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios” para que celebrara contratos con determinadas personas “que él había consolidado previos acuerdos indebidos”, motivo por el cual concluyó que el cargo no debe prosperar.

(xi).- Cargos segundos de las demandas de José Enrique Ramírez Yáñez y Marlén Valderrama Rodríguez.- Recuerda que el defensor de Ramírez Yánez planteó la no existencia de la calidad de determinador, debido a que su defendido no estaba ligado funcionalmente al proceso de contratación, pues en su cargo de Intendente carecía de disposición sobre Alfredo Luis Argumedo Espitia en su condición de Gerente de Electranta, quien tenía autonomía para contratar al abogado sin contar con la voluntad de aquel.

Advirtió que el impugnante no señaló la causal ni concretó si el yerro es de hecho o de derecho, ni las pruebas sobre las que recayó la enunciada violación y trascribió un aparte de lo motivado por el Tribunal en donde se afirmó que Ramírez Yánez aprovechó el despliegue de la función pública que desempeñaba para congraciarse con un viejo amigo y que ese aporte a la comisión de ese punible no constituye un acto de determinación sino una conducta de coautoría. Refiere que la amistad entre Ramírez Yánez, Zuluaga Botero y Valderrama Rodríguez, trascendió a la esfera pública e incidió en procesos de contratación con vulneración de los principios de transparencia, imparcialidad, economía, procura del buen servicio público y cumplimiento de fines estatales.

Que se concertaron para acaparar esos negocios hasta alcanzar una exorbitante suma de tres mil seiscientos millones de pesos distribuida en una decena de convenios, y que el enlace entre ellos está probado porque eran egresados de la misma universidad, fueron compañeros de oficina y relacionados entre sí por décadas según lo admitieron en las indagatorias y se cuenta además con las declaraciones de Henry Antonio Cobo Solano y Eduardo Cortés Acuña, quienes evidenciaron que Ramírez Yánez y Valderrama Rodríguez hicieron valer sus influencias para que se contratara a Zuluaga Botero en un contrato con Electroguajira, razones por las que concluyo los cargos no tienen vocación de éxito.

(xii).- Demanda de Alfredo Luis Argumedo Espitia.- Frente al cargo primero en el que acusa la sentencia impugnada de incurrir en error de hecho por falso juicio de existencia, conceptuó que el censor se limitó a citar algunos testimonios, los que a su juicio se omitieron sin ocuparse de su trascendencia, presentando argumentos propios de un alegato de instancia, olvidando que los juzgadores en efecto los valoraron pero sin otorgarles credibilidad.

Respecto del cargo segundo formulado por incongruencia entre la definición de situación jurídica en la que se le atribuyó el punible de celebración indebida de contratos y en la resolución de acusación se le imputó el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, respondió la Delegada que no existe ningún argumento que permita vislumbrar la irregularidad ni violación alguna al derecho de defensa, impugnación sobre la que el censor no demostró en que consistió el menoscabo a esa garantía, razones por las que afirmó que el cargo no debe prosperar.

(xiii).- Demanda de Marlén Valderrama Rodríguez.- Consideró el Ministerio Público que los argumentos que se dieron como respuesta al cargo de nulidad formulado en la demanda de José Enrique Ramírez Yánez por falta de competencia para el juzgamiento de los jueces de instancia, sirven de respuesta para concluir acerca de la no prosperidad de la impugnación presentada por la acusada.

(iv).- Después de recibido el concepto de la Delegada, el defensor de Marino Zuluaga Botero, solicitó la declaratoria de prescripción a favor del mismo, respecto del delito de peculado por apropiación. Al realizar los descuentos punitivos que corresponden al cómplice e interviniente de peculado por apropiación, manifiesta que el límite máximo teórico de pena privativa de la libertad imponible a su defendido son catorce, punto, dos años (14.2) los que divididos por la mitad de acuerdo con lo regulado en el artículo 86 del Código Penal, se cumplieron el pasado 15 de febrero.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- El defensor de Marino Zuluaga Botero, en el cargo primero acusó que la sentencia está viciada porque se profirió sin tener en cuenta que respecto de la conducta punible de interés ilícito en la celebración de contratos atribuida al mismo se consolidó el fenómeno de la prescripción de la acción penal. De otra parte, solicitó la declaratoria de cesación de procedimiento por prescripción de la acción respecto del delito de peculado por apropiación a favor de terceros atribuido a Zuluaga Botero.

Afirma el abogado que respecto de ese delito el Tribunal de Bogotá entendió que aquel actuó en calidad de cómplice y en forma adicional le concedió la rebaja prevista para el interviniente. Al hacer los cómputos previstos para esos institutos, sumarlos y relacionarlos con el artículo 86 del Código Penal, infiere que el fenómeno prescriptivo se ha consolidado.

A estos dos aspectos se dará respuesta conjunta. En efecto: 1.1.- A Marino Zuluaga Botero en la resolución de acusación se le atribuyeron las conductas punibles de interés ilícito en la celebración de contratos y de peculado por apropiación a favor de terceros en calidad de determinador. En la sentencia de primera instancia se le derivaron esos delitos como coautor, y en el fallo de segundo grado se le condenó por esos mismos comportamientos punibles pero en calidad de cómplice. 1.2.- En lo que corresponde con el delito de interés ilícito en la celebración de contratos el Decreto Ley 100 de 1980 visto con sus modificaciones, establecía para esa conducta punible una pena mínima imponible de cuatro (4) años y una máxima de doce (12), multa de diez a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años. 1.3.- El Tribunal de Bogotá en la sentencia que es objeto de impugnación, en la parte de las motivaciones, más no así en la resolutiva, dispuso que Zuluaga Botero no podía ser coautor de los delitos contra la administración pública, entre ellos incluido el de interés ilícito en la celebración de contratos, sino que por el contrario su concurrencia debía atribuirse como cómplice (f.64, S.T), teniendo derecho además a la rebaja de pena establecida para el interviniente, en razón a que el mismo no tenía dominio del hecho y carecía de deberes especiales de sujeción, es decir, por no tener la calidad de servidor público y no desempeñar funciones públicas. 1.4.- Se advierte que en principio las disminuciones punitivas que se efectuaron en la sentencia de segunda instancia se proyectan vinculantes para todos los efectos, salvo que se trate de deducciones que sean contrarias a lo debido sustancial, pues de aceptarse lo contrario sería avalar un menoscabo al principio de legalidad de la pena. 1.5.- Por mandato del artículo 83 de la Ley 599 de 2000 en ningún caso el término de prescripción será inferior a cinco (5) años. 1.6.- Los hechos que dieron lugar al proceso penal fueron objeto de imputación en la resolución de acusación, y aquella surtió ejecutoria el 15 de febrero de 2002. 1.7.- El artículo 86 de la Ley 599 de 2000 establece que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada.

Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años ni superior a diez (10), de lo cual se infiere que la prescripción para el cómplice del delito de interés ilícito en la celebración de contratos se produjo cinco (5) años después, esto es, el 15 de febrero de 2007, en una fecha anterior al de la sentencia de segundo grado la cual se profirió por el Tribunal de Bogotá el 31 de mayo de ese año. 1.8.- De acuerdo con lo anterior se concede la razón al impugnante y ello, constituye razón suficiente para que la Sala proceda a declarar la extinción de la acción penal derivada del delito de interés ilícito en la celebración de contratos y a ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento seguido por ese punible contra Marino Zuluaga Botero.

Se advierte que en acápites posteriores, se efectuarán las redosificaciones punitivas correspondientes. 1.9.- Respecto del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, se debe precisar que la segunda instancia como se dijo, consideró en la parte de las motivaciones, más no así en la resolutiva que el aquí procesado respondía como cómplice de peculado por apropiación (f.64 S.T.) y además, dispuso que tenía derecho a una doble rebaja, es decir, a la regulada para el interviniente.

El Tribunal dijo: Esa explicación del régimen legal de la coparticipación permite comprender el motivo por el cual los intervinientes tienen derecho a una doble rebaja punitiva, una en su calidad de partícipes, es decir, de colaboradores sin dominio del hecho injusto, y otra, en su calidad de intervinientes por ausencia de nexos funcionales.

De no entenderse estas rebajas como acumulativas se llegaría a una conclusión carente de lógica: sería más gravosa la situación del interviniente que la del copartícipe en el que si concurren las calidades exigidas por el tipo especial. En efecto, mientras al cómplice se le rebajaría la pena mínima en la mitad, para el interviniente tal rebaja sólo sería de la cuarta parte.

En la comisión de conductas punibles con sujeto activo cualificado como los que se han tipificado contra la administración pública, entre otros, en los que el protagonista es el servidor público, se tiene que pueden interactuar personas que carezcan de esa calidad, en cuyo evento se los denomina en vía de lo general de acuerdo al artículo 30 de la Ley 599 de 2000 como “partícipes”, y de manera singular tan sólo pueden ser cómplices o intervinientes, sin que sea dable la concurrencia de esos institutos sustanciales, pues los mismos poseen características que los identifican y diferencian.

En efecto, se advierte, que en los eventos en los que un particular concurra a la realización de una conducta punible de aquellas que requieren de autor cualificado, se lo considera interviniente, justamente por no tener la especialidad exigida en el tipo penal, sin que esa calidad pueda ser concurrente con la de cómplice.. Frente al tema, la Corte ha dicho: Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquel que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor del delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna dicha condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí dónde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase.

Desde la teoría del delito no se advierten mayores dificultades para entender de una parte, que la complicidad se evidencia cuando se contribuye a la realización de la conducta antijurídica o se presta una ayuda posterior por concierto previo o concomitante a la misma, esto es, cuando se colabora en grado secundario en el injusto que otro domina, y de otra, para comprender que estos contenidos materiales de participación no se pueden confundir ni entremezclar con los que caracterizan al interviniente, razón por la que de manera inequívoca el artículo 30 de la Ley 599 de 2000, se ocupa por separado de los mismos y regula disminuciones punitivas diferentes.

Debe subrayarse, que las rebajas de pena contempladas en la normativa en cita para el cómplice y el interviniente, no se pueden aplicar por partida doble, en la forma tan contraria a derecho como lo hizo el Tribunal de Bogotá, desconociendo de manera ostensible el principio de legalidad de la pena. En esa medida, por tratarse de una disminución que es contraria a la debida sustancialidad, esas duplicaciones no se pueden tener como vinculantes, pues lo ilegal no tiene fuerza normativa, ni llegar a tenerse en cuenta para los cómputos de la prescripción, efecto que no se puede repetir, pues de acogerse sería contrariar el derecho en lo que corresponde al principio de legalidad de la pena, y la jurisprudencia de la Corte, cuando entre otros pronunciamientos ha dicho: La jurisprudencia de la Sala tiene claramente definido que la rebaja de pena para el interviniente que “no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”, prevista en el inciso final del artículo 30 del Código Penal de 2000, justamente no es aplicable ni al determinador ni al cómplice, en cuanto de estos no resulta exigible calidad especial alguna, ya que el primero no ejecuta de manera directa la conducta y el segundo tiene apenas una participación accesoria, situación de la cual colige la Sala que era evidente su exclusión del descuento de pena allí previsto, en la medida en que la calidad de servidores públicos, aún cuando se trata de delito que requiere sujeto activo cualificado, ninguna incidencia tendría en la participación que hayan tenido en la conducta punible.

Se sostuvo, en tal oportunidad que: (…) ningún sentido lógico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento punitivo definitivamente mas favorable precisamente por una calidad que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al determinador que no siendo servidor público, condición que para nada importa en el despliegue de la instigación, se le estaría rebajando la pena en una cuarta parte y al cómplice, cuya condición o no de servidor público tampoco comporta ninguna trascendencia en la ejecución del papel accesorio, se le estaría favoreciendo igualmente con una rebaja de esa proporción pero sumada a la que correspondería por su participación prevista entre una sexta parte a la mitad.

Todo lo anterior, se corresponde con el Principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial. Por tanto, se infiere sin dificultades que los cómputos debidos y legales a tenerse en cuenta para discernir si la conducta de peculado por apropiación se halla o no prescrita, son las disminuciones punitivas establecidas para la complicidad en la medida en que esa fue la calidad atribuida en la parte motiva, más no en la resolutiva por el Tribunal a Zuluaga Botero.

El artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1880 que regulaba el peculado por apropiación, normativa que se le aplicó al procesado en su inciso 3º consagra un aumento de pena hasta en la mitad cuando el valor de lo apropiado supere los doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de donde se infiere que la inicial dosificación de seis (6) a quince (15) años, se convierten en una mínima de nueve (9) y una máxima de veintidós y medio (22.5) años los que en su tope máximo equivalen a doscientos setenta (270) meses de prisión. El artículo 30 de la Ley 599 de 2000, tiene prevista como rebaja para el cómplice de una sexta (1/6) parte a la mitad.

Por disposición del artículo 60 ejusdem, que trata de los parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables se tiene de conformidad con el numeral 5º, que “si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica”. En esa medida, la sexta (1/6) parte de doscientos setenta (270) equivale a cuarenta y cinco (45) meses, los que reducidos dan una cifra de doscientos veinticinco (225) meses, el cual se considera el tope máximo de pena computable para los efectos de prescripción prevista para la complicidad en peculado por apropiación en esa cuantía. De acuerdo con el artículo 86 del Código de Procedimiento Penal, el cual trata de la interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción, se tiene por establecido que aquel fenómeno una vez materializado, comenzará a correr un tiempo igual al de la mitad del señalado en el artículo 83, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años.

La mitad de la pena imponible de doscientos veinticinco meses (225), divididos por dos, dan un resultado de ciento doce, punto, cinco (112.5) meses, equivalentes a nueve (9) años, cuatro (4) meses y cinco (5) días, los que a la fecha no han transcurrido pues la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 15 de febrero de 2002 y se cumplirían el 20 de junio de 2011, razones más que suficientes para no acceder a la cesación de procedimiento solicitada por el defensor de Marino Zuluaga Botero. 2.- De los cargos de nulidad.- 2.1.- Sin dificultades se observa que el reparo formulado al amparo de la causal tercera de casación por José Enrique Ramírez Yáñez y Marlén Valderrama Rodríguez, por un presunto vicio en la debida competencia de los juzgadores de instancia, no tiene ninguna vocación de éxito porque la sede de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de la cual eran funcionarios los aquí recurrentes, está radicada en la ciudad de Bogotá y fue en ésta capital donde se dio inicio al despliegue de los comportamientos de contratación atribuidos a los mismos.

En esa medida, el factor que determinó las facultades de juzgamiento de primero y segundo grado fue el territorial y atendió a la circunstancia antes vista, sin que para el caso, tenga incidencia que el acto de pago de servicios profesionales al abogado Zuluaga Botero hubiese tenido cumplimiento material en relación con la Empresa de Energía Eléctrica del Arauca S.A., E.S.P. El sitio o lugar de la geografía nacional donde se han materializado algunas de las conductas punibles objeto de imputación sirve de referente inmediato para el adelantamiento de la instrucción como del correlativo juzgamiento en sus instancias, y para el caso no admite discusión alguna que la sede de la entidad en cita contratante y el lugar de trabajo del Superintendente y de la Intendente de Servicios Públicos Domiciliarios estaba en la ciudad de Bogotá. 2.2.- El defensor de José Enrique Ramírez Yáñez acusó la sentencia de estar viciada porque a su procurado se le acusó como determinador de peculado por apropiación a favor de terceros y de interés ilícito en la celebración de unos contratos, y en la sentencia de segundo grado se le condenó en calidad de autor mediato respecto de la segunda conducta punible, circunstancia por la que afirma se violó la congruencia y el derecho de defensa, en tanto, no se le brindó la oportunidad de controvertir esa forma de intervención en el delito derivada en su contra.

Respecto de lo así impugnado, debe afirmarse que esas formas de intervención en el delito no son simples “conceptos gramaticales” como de manera escueta lo plantea el Ministerio Público. Por el contrario, se trata de dos categorías sustanciales que en sus contenidos materiales de acción contraen algunas diferencias no obstante que la penalidad a aplicar sea la misma, pero que para el caso concreto a pesar, de esa variación de imputación, no conllevan violación al derecho de defensa ni se hace necesario decretar la nulidad parcial.

Obsérvese: (i).- El determinador (artículo 30 Ley 599 de 2000) como forma especial de la participación, es aquella persona que por cualquier medio, incide en otro y hace surgir en el autor determinado la decisión de realizar la conducta punible. Quiere decir lo anterior que su conducta y su rol se limita a hacer nacer en otro la voluntad de delinquir, y como conducta contrae elementos a identificar.

En efecto: Los aspectos esenciales que identifican ese comportamiento, están dados en que aquel se constituye en el sujeto que de manera dolosa (en tanto, no puede haber determinación culposa) provoca, genera, suscita, crea o infunde en su referente, tanto la idea como la voluntad criminal, resultados que como bien lo ha dicho la jurisprudencia, pueden darse de diversa manera o en especial por la vía del mandato, convenio, la orden, el consejo o la coacción superable.

Desde la teoría del delito, bajo la cual se entiende que los itinerarios puramente ideativos de los comportamientos ilícitos no son punibles, porque ello traduciría penalizar las expresiones del pensamiento, se comprende que los actos del determinador no se pueden quedar en la simple cooperación o solidaridad moral ni en sólo hacer surgir en el otro la idea o en reforzar la ya existente al respecto, sino que además, deberá ser incidente en la génesis de la voluntad criminal del inducido, la cual debe tener una materialización consumada o al menos tentada, pues sin ese principio de ejecutividad no puede haber autoría y menos participación en esa modalidad.

La Corte, al respecto, ha dicho: Lo que si merece una reflexión separada es el significado jurídico y gramatical de la conducta determinadora. En efecto, “determinar a otro”, en el sentido transitivo que lo utiliza el artículo 23 del Código Penal, es hacer que alguien tome cierta decisión. No es simplemente hacer nacer a otro la idea criminal sino llevarlo o ir con él a concretar esa idea en una resolución. Esa firme intención de hacer algo con carácter delictivo, como lo sostiene la doctrina jurisprudencial y lo acepta el impugnante, puede lograrse por distintos modos de relación intersubjetiva: el mandato, la asociación, el consejo, la orden no vinculante o la coacción superable.

Así entonces, si una de las posibilidades conductuales para determinar es la asociación entendida como concurrencia de voluntades para la realización de un fin común, no podría circunscribirse la determinación a la sola actividad unilateral de impulso del determinador para sembrar la idea criminosa en el determinado o reforzar la que apenas se asoma en él, sobre todo porque, como lo señala la jurisprudencia citada, siempre se requiere la presencia de una comunicación entre el determinador y el determinado.

A su vez, entre la conducta singularmente inducida y la realmente producida, debe existir un nexo de correspondencia, porque si la resultante difiere de los objetos de incidencias subjetivas realizadas por el inductor, no se le podrá atribuir responsabilidad penal alguna. La Corte, entre otros pronunciamientos ha dicho que el determinador: No es realmente autor sino persona que provoca en otro la realización del hecho punible, bien a través del mandato, del convenio, de la orden, del consejo de la coacción. (…) en la determinación que se presenta en los casos del mandato, asociación, consejo, orden no vinculante, coacción superable, se requiere la presencia de una comunicación entre determinador y determinado, de manera que entre ellos se establezca una relación en virtud de la cual el determinador sabe que está llevando al determinado a la realización de una conducta punible y ésta actúa con conciencia de lo que está haciendo y de la determinación. En otra oportunidad dijo: Sin la pretensión de agotar los desarrollos doctrinarios en torno al tema, es de decirse que el determinador, instigador o inductor, es aquél que acudiendo a cualquier medio de relación intersubjetiva idóneo y eficaz, tales como ofrecimiento o promesa remuneratoria, consejos, amenazas, violencia, autoridad de ascendiente, convenio, asociación, coacción superable, orden no vinculante, etc., hace nacer en otro la decisión de llevar a cabo un hecho delictivo, en cuya ejecución posee alguna clase de interés. Como presupuestos de la inducción, asimismo la doctrina tiene identificados, entre otros, los siguientes que se tornan como los más relevantes: En primer lugar, que el inductor genere en el inducido la definitiva resolución de cometer un delito o refuerce la idea con efecto resolutorio de la idea preexistente, no bastando con realizar una simple cooperación moral ayudándole a perfeccionar el diseño del plan delictivo ya trazado de antemano por el futuro autor material (el denominado ovni modo facturus); en segundo término, el inducido (autor material) debe realizar un injusto típico, consumado o que al menos alcance el grado de tentativa, pues si su conducta no alcanza a constituir siquiera un comienzo de ejecución, no puede predicarse la punición del inductor; en tercer lugar, debe existir un nexo entre la acción del inductor y el hecho principal, de manera que lo social y jurídicamente relevante es que el hecho antijurídico se produzca como resultado de la actividad del inductor de provocar en el autor la resolución delictiva, a través de medios efectivos y eficaces como los atrás mencionados; en cuarto lugar, que el inductor actúe con conciencia y voluntad inequívocamente dirigida a producir en el inducido la resolución de cometer el hecho y la ejecución del mismo, sin que sea preciso que le señale el cómo y el cuándo de la realización típica; en quinto término, el instigador debe carecer del dominio del hecho, pues éste pertenece al autor que lo ejecuta a título propio, ya que si aquél despliega una actividad esencial en la ejecución del plan, ya no sería determinador sino verdadero coautor material del injusto típico.

(ii).- El autor mediato (artículo 29 Ley 559 de 2000) es aquella persona que desde atrás en forma dolosa domina la voluntad de otro al que determina o utiliza como instrumento para que realice el supuesto de hecho, quien en todo evento actúa ciego frente a la conducta punible, efecto que logra aquel a través del error invencible o de la insuperable coacción ajena.

En esas singulares condiciones, quien opera como instrumento puede actuar de manera conciente y voluntaria respecto de la ejecución material del hecho, pero ajeno y desconociendo el carácter de injusto de su comportamiento, lo anterior debido al engaño no discernible en su momento en el que fue inducido, o alternativamente siendo conocedor de la antijuridicidad de su acción, frente a la cual no puede extraerse por efecto de la fuerza insuperable a la que ha sido sometido.

Si bien es cierto, el autor mediato entendido como el hombre que desde atrás domina el injusto total a través de la dominación o doblegación de la voluntad de otro, es aquella persona que ha ideado o diseñado el comportamiento ilícito, también lo es, que de acuerdo con precisiones dogmáticas no puede confundirse ni equipararse con el autor intelectual, pues los contenidos materiales de estas modalidades son diferentes.

En efecto, mientras aquel se sirve de un tercero al que utiliza como instrumento, quien a su vez no tiene conciencia de la injusticia o antijuridicidad o despliega su comportamiento de manera inculpable bajo los alcances de una coacción irresistible. En su diferencia, el autor intelectual se liga en relaciones acuerdo común, división material del trabajo e importancia de aportes con los denominados por autores materiales, resultando todos en proyecciones de coautoría. De la precisión dada se deriva la consecuencia en sentido que el denominado instrumento culmina su labor ajeno de responsabilidad penal y en ningún caso se lo puede tener como coautor.

El Profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, respecto del tema escribe: Autor mediato, es quien se vale de quien actúa atípica o justificadamente y su fundamento también se halla en la figura del determinador, pues el autor mantiene el dominio del hecho en el modo de dominio de la voluntad. Es frecuente considerar autor mediato a quien determina a otro que actúa sólo o inculpablemente, aunque las opiniones difieren.

La consideración como autor mediato pasa por alto que cuando un sujeto para obtener el resultado típico se vale de alguien que comete un injusto inculpablemente, no tiene el dominio del hecho: el que convence a una mujer de que el aborto no es delito para hacerla abortar, el que trata de inducir a un delirante para que mate a un tercero –a quien sindica como responsable de todos sus males- no domina el hecho.

La determinación que se da por medio de la motivación no otorga el dominio del hecho, pues siempre el sujeto puede contramotivarse por otras razones y nada asegura ni hace presumir que cometerá el injusto. (…) la autoría mediata plantea una serie de problemas. Pareciera que el autor mediato supone la existencia de un autor inmediato, lo que no es cierto, puesto que hay casos en que el determinado actúa sin dolo, por lo que no puede ser considerado autor de un tipo doloso.

El prejuicio de que siempre debe haber un autor detrás del autor, tiene origen en que la autoría mediata se creo como un expediente práctico para resolver huecos de punibilidad que surgían del requerimiento de que el instigado actuase con culpabilidad, puesto que se sostenía la tesis de la accesoriedad extrema, que la llevaba hasta la culpabilidad hoy abandonada.

La Corte en aquella sentencia del 3 de junio de 1983, al resaltar diferencias entre las formas vistas, dijo: No obstante es necesario anotar que una cosa es la autoría mediata y otra diferente la determinación. En la primera el agente comete el delito a través de una persona a quien no puede reprocharse su conducta, por cuanto actúa como un mero instrumento.

Tal sería el caso de la violencia insuperable (vis mayor) o el de la orden vinculante absoluta o cuando el autor mediato coloca a la persona que actúa en situación de error insuperable respecto de la acción ejecutada o finalmente cuando la conducta del autor se realiza utilizando a una persona como instrumento material, como sería el caso de quien empuja a una persona descuidada para dañar o lesionar.

En este caso el único responsable es el autor mediato y, por lo tanto si para la conducta típica que en concreto se atribuye se requiere cualificación, es necesario que el autor mediato ostente esa calidad. El determinador (artículo 30 Ley 599 de 2000) como forma especial de la participación, es aquella persona que por cualquier medio, incide en otro y hace surgir en el autor determinado la decisión de realizar la conducta punible.

Quiere decir lo anterior que su conducta y su rol se limita a hacer nacer en otro la voluntad de delinquir, y como conducta contrae elementos a identificar. En efecto: En lo que corresponde al caso concreto, debe advertirse que los fenómenos de la autoría mediata y el determinador, como modalidades de conductas concurrentes en la realización del delito, están ubicados en artículos separados de la Ley 599 de 2000, lo cual obedece a una sistemática que explica exigencias de forma, sin que la variación de imputación entre ellas como para el evento ocurrió sea constitutivo de incongruencia ni de violación al derecho de defensa.

Entre esos comportamientos existe un punto de convergencia, cual es que ninguno de los dos tiene el dominio material del hecho criminal de que se trate, con ello se significa que no ejecutan de manera directa la conducta punible, la cual se materializa a través de un referente sobre el que han incidido o inducido. En un caso es llamado “ejecutor determinado” a quien de igual se le deriva responsabilidad penal, y el otro a diferencia, se constituye en “instrumento”, el cual actúa exento de reprochabilidad penal, ora por haber sido engañado de manera invencible o coaccionado por una fuerza irresistible.

Está claro también, que el determinador de un delito, puede reunir o no las condiciones exigidas para el sujeto activo, más concretamente cuando este es cualificado. En ambas circunstancias le corresponde la pena prevista para la infracción. A su vez, la persona determinada, podrá tener o no las calidades que son exigidas al autor, y en el evento en el que en el mismo no concurran se le podrá derivar responsabilidad como interviniente.

En el acontecimiento objeto de examen, antes que tratarse de una atribución incongruente sin que el aquí procesado no hubiera podido defenderse, lo que hizo el Tribunal fue una precisión conceptual que se ajustara en forma inequívoca a la conducta desplegada por el mismo. Se observa que cuando se le derivó concurrencia en el delito de interés ilícito en la celebración de contratos ya no como determinador sino como autor mediato, la segunda instancia, puso de presente que Álvaro Javier Alfonso López quien suscribió los contratos en su calidad de Director Administrativo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, actuó como instrumento de Ramírez Yáñez y sin responsabilidad penal, sin que ello traduzca una variación sobre la que pueda afirmarse que no se le dio oportunidad de defenderse.

Debe tenerse en cuenta que en esas dos formas de concurrencia en el delito, desde el punto de vista fáctico, en ambas hay proyección o exterioridad de la conducta material de determinación o inducción de una persona hacia otra para que cometa un delito, lo cual se efectúa a través de diversos medios y, las diferencias no de forma ni de requisitos cualificados sino de contenido, se ubican es en la ausencia de responsabilidad penal cuando el inducido ha sido utilizado como un instrumento, o en su contrario la derivación de consecuencias penales cuando el sujeto se denomina autor determinado.

De conformidad con lo anterior, el cargo así formulado no prospera. 3.- Acerca del delito de peculado por apropiación a favor de terceros.- Cargos de error de hecho, formulados como falsos raciocinios en la demanda presentada por el defensor Marino Zuluaga Botero, falso juicio de existencia por omisión, y error de derecho por falso juicio de convicción, relacionados con el peculado por apropiación a favor de terceros con ocasión del contrato No 022 de 1999, formulados por Carlos Egidio Melgarejo Muñoz, Marlén Valderrama Rodríguez y José Enrique Ramírez Yáñez.- Los defensores de los procesados, formularon cargos por violación indirecta de la ley sustancial, los que como se recuerda son concurrentes en los planteamientos a saber: (i).- falso juicio de existencia por omitir la valoración del fallo proferido por la Contraloría del Arauca en la que se consideró que con ocasión del contrato No 022 no hubo detrimento patrimonial.

Impugnación que se relaciona con el cargo por menoscabo de la sana crítica por desconocer el principio lógico de no contradicción, según el cual una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, atendiendo a que así determinó ese ente de control fiscal. Y que de igual se liga con la acusación presentada como error de hecho por falso juicio de convicción, por desconocer el artículo 271 Constitucional, en el cual se establece que los resultados de las indagaciones adelantadas por la Contraloría tendrán valor probatorio ante la Fiscalía y juez competente, (ii) falso juicio de existencia por desconocer medios de prueba con los que se demostraba la necesidad de contratar un abogado competente para responder de manera urgente el requerimiento que la DIAN le hizo a Enelar, (iii).- falso juicio de existencia por desconocer que el abogado Botero Zuluaga, desempeñó una labor exitosa y evitó que la electrificadora fuera multada, (iv).- falso raciocinio al considerar el Tribunal que si la respuesta tributaria que debía darse a la DIAN por parte de Enelar era sencilla para el Jefe de la División de Control y Penalización de esa entidad, de igual lo era para los funcionarios de la electrificadora, (v).- falso raciocinio incurrido por la primera instancia al determinar que los honorarios pactados fueron desbordados, (vi).- falso raciocinio al dar por sentado los jueces de instancia que la única manera de dirigir una empresa en crisis consistía en hacerle ahorrar honorarios.

Como quiera que todos los cargos así formulados apuntan a derruir el delito de peculado por apropiación a favor de terceros atribuido a los procesados bajo distintas formas de intervención, a ellos se dará respuesta conjunta: Revisadas las sentencias de primera y segunda instancia se advierte que en efecto los jueces omitieron valorar lo considerado en el auto de cierre de investigación fiscal No 008 de 1999, mediante el cual el Jefe de la División de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Departamental del Arauca archivó a favor de Carlos Egidio Melgarejo Muñoz y Marino Zuluaga Botero la actuación de la referencia, y entre las motivaciones que condujeron a ese efecto, plasmó las siguientes: Este Despacho consideró de forma integral al expediente (sic) el memorial presentado por el Doctor Álvaro Alberto Vivas Sánchez en su condición de apoderado del señor Carlos Melgarejo Muñoz, mediante el cual el citado abogado solicita la cesación de la acción fiscal y el archivo del proceso de conformidad con el artículo 46 de la Ley 610 de 2000.

Una vez estudiado, analizado el acervo probatorio se establece que no aparece tipificada, demostrada una conducta dolosa o culposa por parte del representante legal del entonces Enelar, doctor Carlos Melgarejo Muñoz, descartándose un posible daño patrimonial a las arcas del Departamento de Arauca, como no fue posible determinar éstos dos elementos no nace al ámbito jurídico en materia fiscal en nexo fiscal (sic) desapareciendo así un posible detrimento a las arcas a (sic) la Empresa de Energía Eléctrica de Arauca Enelar E.S.P. Sin más dilaciones y acatando la argumentación expuesta por éste Despacho y la del profesional en el Derecho Álvaro Alberto Vivas Sánchez, se hace necesario darle alcance al artículo 46 de la Ley 610 de 2000 y disponer el archivo del expediente por no haberse materializado el detrimento patrimonial a la citada empresa.

En mérito de lo expuesto el suscrito Jefe de la División de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Departamental de Arauca, Resuelve: Articulo Primero: Declarar cerrada la investigación Fiscal No 008 de 1999, seguida contra los señores Carlos Egidio Melgarejo Muñoz y Marino Zuluaga Botero, Articulo Segundo: Declarar que no hay mérito para formular de (sic) imputación fiscal a los señores Carlos Egidio Melgarejo Muñoz y Marino Zuluaga Botero, Artículo Quinto: una vez en firme el presente auto, ordenar el archivo de la presente investigación Fiscal.

De otra parte, se observa que en el cuaderno 25, folio 176, obra la autorización del pago de honorarios al abogado Marino Zuluaga Botero que el 13 de junio de 2000 ordenó el Contralor Departamental de Arauca Alejandro Plazas Lomónaco, lo cual hizo través del oficio DIFCD 311 dirigido a Asdrúbal Armando Carreño Tovar en su calidad de Tesorero de la Empresa de Energía del Arauca, en el cual se afirmó lo siguiente: Cordial Saludo: En vista del cumplimiento por parte del señor Marino Zuluaga del objeto del contrato de prestación de servicios profesionales No 022 de 1999, se hace necesario levantar la medida cautelar –realizada mediante oficio DIFCD 665 del 21 de octubre de 1999, consistente en el no pago del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre la Empresa de Energía de Arauca Enelar E.S.P. y el mencionado doctor para atender el requerimiento especial de la DIAN, código 0401 No 900008 de fecha 02 06 99.

Lo anterior a fin de evitar posibles perjuicios a la Empresa de Energía de Arauca Enelar E.S.P. por el no pago de ésta obligación. Al contestar relacione la investigación fiscal de la referencia, Firmado Alejandro Plazas Lomónaco, Contralor Departamental. Desde la perspectiva constitucional del principio de prevalencia sustancial (art. 230 C.P.) y además, atendiendo a lo establecido en el artículo 271 de la Carta Política, en el cual se regula que “los resultados de las indagaciones preliminares adelantadas por la Contraloría tendrán valor probatorio ante la Fiscalía General de la Nación y el juez competente”, se advierte que la valoración de los documentos en cita era necesaria, pero la omisión de los mismos no se reporta trascendente, pues incluso incorporados al caudal probatorio y confrontados de manera conjunta con los existentes, no tienen la fuerza de romper lo sustancial decidido ni excluir la antijuridicidad material del delito de peculado por apropiación, vista ya no en un escenario procesal de control formal fiscal sino desde la óptica de lo penal, y no de manera solitaria sino dentro de todo el contexto de conductas y circunstancias cercanas que llevaron a la contratación de Botero Zuluaga como abogado de Enelar ante la DIAN, las que en sus detalles se constituyen en fenómenos que indican la intencionalidad delictuosa de los que interactuaron bajo diferentes modalidades, sin que haya lugar a proferir una decisión absolutoria de reemplazo.

En el objetivo de dar respuestas a los cargos como el planteado por falso raciocinio bajo el cual se considera que “una cosa no puede ser y no ser”, debe afirmarse que en lo relativo a las diferencias entre la responsabilidad fiscal y la penal, la jurisprudencia de la Sala acepta y considera que las jurisdicciones penal y fiscal gozan de autonomía e independencia, tienen naturalezas, objetos de conocimiento y ámbitos de aplicación diferentes, al punto que lo decidido en un proceso adelantado por la Contraloría General de la República no limita las facultades y atribuciones de los funcionarios que adelanten investigaciones y juzgamiento de delitos.

En efecto, el Parágrafo 1° del artículo 4° de la Ley 610 de 2000 “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, se regula: La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. La Corte Constitucional, al respecto ha dicho: El proceso de responsabilidad fiscal, atendiendo su naturaleza jurídica y los objetivos que persigue, presenta las siguientes características: a.- Es un proceso de naturaleza administrativa, en razón de su propia materia, como es el establecimiento de la responsabilidad que corresponde a los servidores públicos o a los particulares que ejercen funciones públicas, por el manejo irregular de bienes o recursos públicos.

Su conocimiento y trámite corresponde a autoridades administrativas, como son: La Contraloría General de la República y las contralorías, departamentales y municipales. b.- La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de un servidor público, o de una persona que ejerce funciones públicas, por el incumplimiento de los deberes que les incumben, o por estar incursos en conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o recursos públicos y lesionan, por consiguiente, el patrimonio estatal.

Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Adicionalmente, la declaración de la referida responsabilidad tiene indudablemente incidencia en los derechos fundamentales de las personas que con ella resultan afectadas (intimidad, honra, buen nombre, trabajo, ejercicio de determinados derechos políticos etc.) c.- Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (parágrafo art. 81, Ley 42 de 1993).

En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos.

En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso (Corte Constitucional. SU 620/96). De acuerdo con el Principio de Antijuridicidad Unitaria, el que a su vez se constituye en un postulado de lógica jurídica, es dable estimar que una conducta que no se reporta como injusta en un orden normativo especial, no es dable llegar a tacharse como antijurídica en otro contexto jurisdiccional, pues de no ser así, se incurriría en un inexcusable contrasentido, como quiera que en el ordenamiento positivo, la determinación y verificación de las acciones contrarias a derecho, se proyectan en una perspectiva unificadora.

Con lo anterior, se significa que por principio un comportamiento que no está en contravía de lo ordenado por el código civil, comercial o laboral, etc., no puede ser tachado como delictivo en el derecho penal. Pero lo anterior no es rígido ni contrae limitaciones para que al interior del debido proceso penal se haga una valoración de la antijuridicidad material de un comportamiento que hubiese sido objeto de tratamiento al interior de una actuación de naturaleza administrativa, examen que como se observa de acuerdo con lo postulado por la Corte Constitucional es diferente, autónomo e independiente de las disposiciones de responsabilidad patrimonial que efectúan los órganos de control fiscal, de donde se infiere que el postulado de la lógica de “la no contradicción” no ha sufrido ningún menoscabo.

Debe advertirse que las valoraciones relativas a la antijuridicidad penal, así como a la exclusión de la misma, desde luego, incidentes en los temas de adecuación típica relacionados con la conducta de peculado por apropiación que necesariamente tienen que abordarse en el contexto de definición del presente proceso, en modo alguno pueden estar limitadas ni maniatadas por la decisión de la Contraloría Departamental del Arauca que viene de citarse.

Atendiendo a la unidad o si se quiere a las interrelaciones del ordenamiento jurídico, resulta necesario afirmar que el comportamiento de apropiación de dineros públicos atribuido a Mariano Zuluaga Botero, Carlos Egidio Melgarejo Muñoz, José Enrique Ramírez Yánez y Marlén Valderrama Rodríguez, bajo formas de intervención en el delito diferenciadas, debe realizarse en el marco de una valoración probatoria y sustancial integrada, en la que involucren los elementos de juicio antecedentes a esa contratación y que dicen relación con los hechos que ese contrato de prestación de servicios no era necesario, ni estaba dentro de lo que se conoce como urgencia manifiesta, pues las respuestas jurídicas efectuadas por el abogado ya habían sido evacuadas, de donde se infiere que la cuantía de los honorarios pactados tuvo una finalidad en un todo ilícita que se materializó en una apropiación de dineros del Estado. 3.1.- Se comparte lo conceptuado por el Ministerio Público, bajo las siguientes precisiones: (i).- Desde la prevalencia del derecho sustancial, debe decirse que los argumentos a los que se refirió el Tribunal para derivar responsabilidad penal a los aquí procesados, tales como “la innecesariedad” del contrato, la simplicidad del objeto contratado, la pretermisión de los requisitos básicos para la contratación, en especial por la ausencia del certificado de disponibilidad presupuestal, y el elevado monto de los honorarios pactados, son fenómenos indiciarios que revelan el itinerario y las circunstancias que antecedieron al contrato de prestación de servicios profesionales del abogado Zuluaga Botero, los que valorados en su conjunto explican y evidencian el delito de peculado por apropiación. (ii).- Todos los actos de la administración pública son reglados, y entre ellos se implican los de contratación de servicios profesionales intuitu personae, de lo cual se traduce que son controlados y no pueden ser objeto de derroche ni responder a una discrecionalidad desmedida.

Por el contrario, deben existir verdaderas causas y necesidades reales que justifiquen el por qué de la contratación que se suscribe, pues de no hacerse así, los públicos terminarían convertidos en una caja menor de derroche y al vaivén de una libertaria disponibilidad, ejercicio que es contrario a los fines que debe cumplir el erario en un Estado Constitucional, social y democrático de derecho.

En esa medida, las valoraciones que efectuó la segunda instancia, acerca de la no necesidad del contrato, la simplicidad del objeto y lo elevado de los honorarios profesionales, son razones de derecho y elementos objetivos, mediante los cuales se infiere que la suscripción de esa prestación de servicios fue una apariencia de formalidad y que el propósito final era el de apropiación de esos dineros.

(iii).- Ninguna vocación de prosperidad tiene la solicitud realizada por el defensor de Melgarejo Muñoz orientada a revocar el “pago de perjuicios” debido que en su concepto al no encontrarse probado el detrimento patrimonial de acuerdo con la Resolución No 008 del 29 de noviembre de 2000, no puede subsistir ese efecto. En la sentencia de primera instancia se condenó a Melgarejo Muñoz por concepto del delito de peculado, además de la prisión impuesta, al pago de una multa en cuantía de ciento once millones ($111.000.000.oo), pena patrimonial que se confirmó, la cual difiere de la indemnización del pago de perjuicios y que en el proceso objeto de examen no fue materia de tasación por parte de los jueces de instancia, además de la circunstancia que no hubo constitución de parte civil, de donde se concluye que ese cargo subsidiario no está llamado a la prosperidad.

(iv).- Frente a lo acusado por los recurrentes en sentido de que la segunda instancia omitió valorar el testimonio de Ana María Tenjo Galarza y Luis Carlos Rodríguez Bello y apartes de lo declarado por Stella Monroy Fernández como los documentos que daban cuenta de los emplazamientos, requerimientos y sanciones impuestas por la DIAN a esa electrificadora, y que demostraban el desorden contable en que se encontraba esa empresa en los momentos previos a la contratación de Marino Zuluaga Botero, debe afirmarse que el enunciado error de hecho por falso juicio de existencia no se consolidó. Por el contrario, el testimonio de Ana María Tenjo Galarza fue valorado y determinante para establecer que las funcionarias Luz Stella Corzo Martínez y Stella Monroy Fernández le entregaron a ella los soportes documentales necesarios para hacer complementos a la respuesta que ellas ya habían proyectado para entregar a la DIAN, y desde luego para arribar a la conclusión de que el objeto del contrato de prestación de servicios no era necesario pues los interrogantes al requerimiento de la DIAN ya se había dado y por consiguiente no había necesidad de contratar a un abogado por ese monto para que representara a esa empresa en un asunto tributario que ya se había evacuado y contaba con los soportes documentales necesarios.

En orden a evidenciar lo relativo a la ausencia de necesidad del contrato de prestación de servicios en comento y la consideración de la simplicidad de la respuesta que se debía dar a la DIAN, se debe recordar que el 22 de abril de 1999 la DIAN le dirigió a Enelar un emplazamiento para corregir la declaración de renta del año gravable 1996, en donde le solicitaba le informara a qué clase de ingresos correspondían los percibidos por conceptos diferentes a los de transmisión, distribución o generación de energía eléctrica y que ascendían a $9.706.270.000.oo, pues de eso dependía si eran gravables o no. De acuerdo con los medios de prueba que obran, se tiene establecido que esa corrección fue contestada el 1º de junio de 1999 mediante comunicación que firmó Óscar Alberto Rúa Arias (c.1.f.69) y se le indicó a la DIAN el concepto a que correspondían esos ingresos, pero al parecer ese oficio se traspapeló en la DIAN y tan sólo se aportó a la carpeta correspondiente el 4 de agosto de ese año. El 2 de junio de 1999, como la DIAN no tenía conocimiento de esa contestación, formuló otro requerimiento por los mismos hechos, y la refutación se elaboró por Luz Stella Corzo Martínez en su condición de jefe de la división financiera y Stella Monroy Fernández en su calidad de jefe de la sección de contabilidad, quienes a propósito en un documento que constaba de 127 folios, aportaron las pruebas mediante las cuales acreditaban que se trataba de ingresos no gravables, el cual fue entregado al liquidador de Enelar el 20 de agosto.

Como esa respuesta así preparada no fue del agrado del liquidador, éste se comunicó con la Superintendencia para dar cuenta de ello, y la Intendente Marlén Valderrama Rodríguez, planteó la necesidad de contratar un abogado experto en derecho tributario, quien resultó ser su compañero de oficina durante quince años de litigio Marino Zuluaga Botero.

Debido a ello, Enelar suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales con Zuluaga Botero para que diera respuesta al requerimiento de la referencia y se pactaron unos honorarios que se estimaron en treinta millones de pesos ($30.000.000.oo) mas el 2% sobre el valor total de la reliquidación contenida en el llamamiento de la DIAN, para un equivalente de ochenta y un millones doscientos treinta y siete mil, quinientos veinte pesos $81.237.520.oo, lo cual arroja un total de ciento once millones, doscientos treinta y siete mil quinientos veinte pesos (111.237.520.oo).

Debe ponerse de presente para la valoración de la ausencia de la necesidad del contrato y de la simplicidad del objeto, que Zuluaga Botero, se limitó a responder con base en la respuesta que ya había sido elaborada por las funcionarias antes citadas y que toda la documentación le fue suministrada por Ana María Tenjo Galarza. El testimonio de Stella Monroy Fernández, es contundente, cuando dijo: (…) yo elaboré las declaraciones de renta de los años 95,96, 97 y 98, tiempo durante la cual la empresa Enelar no pagó impuesto de renta porque estaba exenta por un periodo de 7 años, desde el año 1995 hasta el 2002, por este motivo yo sabía que la DIAN estaba equivocada y sólo había necesidad de llevar las pruebas de que los ingresos no operacionales de la empresa eran recursos del Estado, recibidos del Fondo Nacional de Regalías, el ICEL, Minminas y en general los ingresos de la empresa”.

En igual sentido, Félix Antonio Quintero Chalarcá, funcionario de la DIAN quien formuló el emplazamiento para esa corrección, manifestó lo siguiente: (…) lo que se quería era que el contribuyente nos explicara a que (sic) ingresos correspondían o cual (sic) era el origen de unos ingresos declarados por valor de $9.706.270.000 para saber si eran de servicios públicos o no, pues en el primer caso, es decir, si eran por distribución, comercialización o generación de energía gozaban de la exención, pero si eran (sic) por conceptos diferentes a los enunciados debían proceder a corregir la declaración y cancelar unos impuestos porque (sic) los ingresos serían gravados.

En mi opinión no era muy complejo dar respuesta al emplazamiento para corregir ni al requerimiento especial porque de lo que se trataba era de que se identificara de dónde provenían unos ingresos para saber si eran exentos o no y esta información la empresa de energía eléctrica la debe tener dentro de su contabilidad, máxime cuando el artículo 211 del E.T. en su inciso 3 ordena que las rentas que gozan de beneficio deben estar debidamente separadas en la contabilidad.

De acuerdo con lo anterior, se infiere que la pretendida discusión acerca del desorden contable de la empresa de energía resulta en un todo irrelevante para romper la sustancialidad declarada y para nada se torna incidente en demostrar la necesidad de la contratación del abogado Zuluaga Botero, pues como se evidencia la respuesta que se debía dar a la DIAN ya había sido elaborada por otras funcionarias, es decir por las encargadas de elaborar las declaraciones de renta de los años 95 a 98 y tenían claridad que los dineros por los que se pedía explicación estaban exentos de impuestos, contestación que para ellas no contraía ninguna complejidad jurídica, al punto que elaboraron un documento con 127 folios demostrando esa circunstancia, de lo cual se infiere que el contrato de prestación de servicios estaba por fuera de urgencias y que en orden a cumplir con ese emplazamiento no era necesario haber pactado esos honorarios por suma tan elevada, cuando como se dijo las exigencias de la DIAN ya se habían enviado a ese ente de control de impuestos.

A partir de lo declarado por las funcionarias en cita y de lo testimoniado por Quintero Chalarcá, en sentido de que la respuesta que se debía dar a la DIAN no revestía ninguna complejidad, pues bastaba con demostrar que esos ingresos no eran gravables fue como el Tribunal concluyó que el objeto de ese contrato era un “asunto simple”, sin que ello constituya ningún falso juicio de raciocinio en los términos acusados por el defensor de Zuluaga Botero, razones más que necesarias para concluir que lo así impugnado se proyecta en un todo inane y sin la fuerza para romper la sentencia de segundo grado.

(v).- A su vez, la acusación por error de hecho por falso juicio de existencia por la omisión de la valoración de los testimonios de Bertha Raquel Suescún Cáceres, Aliro Alfonso Vergel García, Hugo Daney Ariza Sánchez y Luis Carlos Rodríguez Bello, mediante los cuales se demostraba que el plazo para responder a la DIAN era inminente y que por ende se hacía necesario contratar los servicios de un abogado experto en derecho tributario, para el caso resultan en un todo irrelevantes y se constituyen en unas censuras de simple apariencia sin la fuerza para socavar la solidez de lo sustancialmente declarado.

En efecto, debe recordarse que el requerimiento que la DIAN dirigió a Enelar para que hiciera corrección a la declaración de renta del año gravable 1996, fue materia de contestación el 1º de junio de ese año, sin embargo esa respuesta se traspapeló y sus contenidos se aportaron a la correspondiente carpeta de la DIAN el 4 de agosto, motivo por el cual ese organismo de control ignorando ello el 2 de junio formuló un nuevo requerimiento que a su vez fue contestado nuevamente por las funcionarias en cita, lo entregaron al liquidador el 20 de agosto de 1999 con miras cumplir el plazo para responder a la DIAN el cual se cumplía el 4 de septiembre siguiente.

De acuerdo con lo anterior, la pretendida discusión acerca de la urgencia o inminencia del plazo para contestar a la DIAN, motivo por el cual se hacía necesario contratar un abogado experto en derecho tributario para lo de correspondencia, no deja de ser un argumento de apariencia y en el fondo en un todo inane, pues como se vio no habían términos apretados por agotarse, toda vez que la respuesta aclaratoria en sentido de que esos ingresos no eran gravables, ya se había dado por partida doble, de donde resultó que Zuluaga Botero, se limitó a replicar con retoques la información que de tiempo atrás habían dado las funcionarias de esa entidad.

Desde el punto de vista sustancial se entiende sin dificultades que la ausencia de necesidad de un contrato de prestación de servicios profesionales, reporta efectos en la antijuridicidad material del peculado por apropiación a favor de terceros, pues por exclusión de urgencias y respuestas, la información que era requerida por la DIAN, ya se le había dado cumplimiento en una primera oportunidad de manera formal y dirigida a ese organismo de control.

A su vez, de nuevo aquellas funcionarias elaboraron una segunda con un reporte de 127 folios dirigido al liquidador, de donde se infiere en un todo, de una parte que no era necesaria la contratación del abogado Zuluaga Botero para que se limitara a replicar lo que jurídica, formal y materialmente ya se había evacuado. Por ende, los honorarios que se pactaron en esa suma de ciento once millones de pesos fueron en un todo desbordados y en últimas se trató de un gasto en absoluto innecesario y tuvo una finalidad ilícita recogida en el peculado por apropiación a favor de terceros, pues el perjuicio y la antijuridicidad material que emana, se deriva justamente de la ausencia de necesidad de lo contratado, pues los fines ya eran un tema que tenía el efecto de cumplido.

El defensor de Zuluaga Botero, planteó que el Tribunal incurrió en un error de falso raciocinio al suponer que por un caso sencillo debían cobrarse bajos honorarios, sin tener en cuenta que en ese monto de igual influyen aspectos tales como el buen nombre, el prestigio, la experiencia y la trayectoria profesional como abogado, entre otras.

Debe responderse a esta impugnación que el Tribunal para nada hizo esa suposición, ni llegó a razonar de forma equivocada, contrariando los postulados de la sana crítica como se afirma en ese cargo. En materias jurídicas, la calificación acerca de si el objeto de controversia normativa, procesal, probatoria o sustancial es un asunto sencillo o complejo, es claro que depende de los ojos de la formación e información acad��mica con los que se mire el tema de que se trate, y la panorámica de esa visión siempre implica unos relativos.

Para el caso en concreto, para nada se ha cuestionado la trayectoria profesional del abogado Zuluaga Botero ni su buen nombre, ni su prestigio, ni su valía. Por el contrario, lo que ha sido materia de reproche y con fundamentos, es que ante un asunto que no revestía de complicaciones jurídicas en el área tributaria, conclusión que no es subjetiva, caprichosa ni arbitraria por parte de los jueces de instancia, sino en un todo objetiva y fundamentada de acuerdo con los medios de prueba y que se desprende de la circunstancia que la respuesta a la DIAN ya se había evacuado por partida doble, no era de urgencia manifiesta ni de necesidad haber pactado unos honorarios en una suma de ciento once millones de pesos, sin que ello constituya ningún error de hecho por falso raciocinio en los términos planteados por el defensor de Zuluaga Botero, ni se hubiese desconocido el postulado básico de la administración denominado “costos de oportunidad”, pues para el evento no se trataba de efectuar un sacrificio para evitar uno de mayor calado, como quiera que Enelar no estaba sancionada por esa multimillonaria suma.

(vi).- El cargo formulado como error de derecho por falso juicio de convicción por el defensor de José Enrique Ramírez Yáñez, porque el Tribunal negó a la resolución de la Contraloría Departamental del Arauca el valor probatorio que le otorga la Constitución Política, es una impugnación que está llamada a la no prosperidad, pues para el caso no hubo ninguna negación de sus contenidos.

Por el contrario, lo que se dio fue una omisión de su valoración, error de hecho por falso juicio de existencia, el que como se dijo es irrelevante, de acuerdo con los argumentos que en apartes anteriores se expusieron, de donde se infiere que la pretendida falencia de derecho no se dio. Además, debe recordarse que el artículo 271 de la Constitución Política, que en su texto indica que “los resultados de las indagaciones preliminares adelantadas por la Contraloría tendrán valor probatorio ante la Fiscalía General de la Nación y el juez competente”, para nada plantea una tarifa probatoria.

Además, lo que pretende esa normativa es hacer viable que los medios de convicción recaudados en los procesos fiscales puedan ser objeto de traslado con sus contenidos ante los procesos penales, sin que lo evaluado en aquella jurisdicción se constituya en una camisa de fuerza ni limitación para los jueces de instancia, razones más que suficientes por los que el cargo así formulado no prospera.

(vii).- Los defensores de Ramírez Yáñez y Valderrama Rodríguez, acusaron que en la sentencia de segundo grado se incurrió en un error de hecho derivado de un falso juicio de existencia por suposición, porque la calidad de determinadores atribuida a ellos no se probó. Plantearon además que las únicas personas que intervinieron en desarrollo del proceso contractual fueron Marino Zuluaga Botero, Marlen Valderrama Rodríguez y Carlos Egidio Melgarejo Muñoz, y ninguno de ellos refirió intervenciones directas ni indirectas de aquellos dirigidas a incidir en la decisión de contratar o no al citado profesional.

Se debe precisar que el cargo así formulado está llamado a la no prosperidad, pues el error de hecho derivado de un falso juicio de existencia por suposición, se materializa cuando en el proceso ante la inexistencia material de medios de convicción, el juzgador los da por existentes, es decir, imagina su presencia fáctica y a partir de ellos adopta determinaciones sustanciales.

Los impugnantes para nada se ocuparon de singularizar cuál o cuáles fueron los instrumentos de prueba ajenos en su materialidad a la actuación que los jueces de instancia supusieron. De otra parte, no se encargaron en derruir los contenidos que identifican al comportamiento del determinador, entendido como aquella persona que por cualquier medio, incide en otro y hace surgir en el autor determinado la decisión de realizar la conducta punible, y se limitaron a elaborar argumentos al estilo de un memorial de instancia en libre contra oposición a las plurales valoraciones efectuadas por el Tribunal, que en la sentencia, entre otras consideraciones dijo: El proceso evidencia que Ramírez Yáñez y Valderrama Rodríguez también aquí pusieron la función pública que ejercían al servicio de sus propios intereses y de los del litigante ya aludido.

Y para esa tarea, en esta oportunidad contaron con la participación activa y consciente de Melgarejo Muñoz. De allí que el contrato suscrito evidencie múltiples irregularidades. (…) José Enrique Ramírez Yáñez y Marlén Valderrama Rodríguez deben responder como determinadores de peculado por apropiación a favor de terceros. Esto es así porque, aquellos obraron de tal manera que inclinaron la voluntad y la inteligencia de Melgarejo Muñoz y lo hicieron de tal forma que éste último, precisamente en razón de esa influencia, optó por suscribir el contrato con Zuluaga Botero, contrato a través del cual se dio lugar a la apropiación de dineros públicos.

Para el propósito perseguido por aquellos, fue muy relevante el hecho de que se desempeñaran como superiores jerárquicos del liquidador. Los demandantes se limitaron a manifestar que la conducta de determinador atribuida a los aquí procesados no se probó, conclusión elaborada de manera conclusiva sin ninguna incidencia en lo así sustancialmente declarado.

En su contrario, correspondía a los acusadores ocuparse en demostrar a través de medios de prueba que aquellos no tuvieron incidencia en la formación de la voluntad de Melgarejo Muñoz en orden a la suscripción del contrato de prestación de servicios, y que fueron en un todo ajenos no al proceso formal de contratación sino a los actos de determinación, por inexistencia del mandato, asociación, consejo, orden no vinculante o coacción superable, o por estar ajenos a la presencia de una comunicación entre ellos y el determinado, razones más que suficientes para concluir que los cargos planteados de manera tan escueta están llamados a no prosperar.

(viii).- El defensor de Zuluaga Botero, acusó que en la sentencia de segundo grado se incurrió en un error de raciocinio, derivado de la circunstancia de la atribución que se le hizo por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, lo que no podía darse en atención a que “el tercero era el mismo” y porque él tan sólo se limitó a dar cumplimiento a un contrato para el cual fue llamado sin haber intervenido en su adjudicación. Debe recordarse que el Tribunal comprometió la responsabilidad penal de Marino Zuluaga Botero cómo cómplice sin que ello constituya ninguna falencia de raciocinio ni menoscabo a los postulados de las leyes de la ciencia, la lógica o de la experiencia. Si de lo que se trataba era de romper la forma de participación atribuida, le correspondía haberse detenido en demostrar que su defendido no colaboró en un hecho ilícito del que otro tenía el dominio del injusto, discusión y demostración en la que no se ocupó, sin que el cargo tenga ninguna vocación de éxito.

Con fundamento en las anteriores consideraciones los cargos planteados no prosperan, pues no tienen la fuerza para romper el sentido del fallo condenatorio, razones que permiten desde la visión del control de constitucionalidad y legalidad de los fallos, no casar la sentencia impugnada en cuanto al delito de peculado por apropiación y confirmar las atribuciones de responsabilidad que se derivaron bajo formas de participación diferenciadas a Marino Zuluaga Botero, Carlos Egidio Melgarejo Muñoz, José Enrique Ramírez Yáñez y Marlén Valderrama Rodríguez. 4.- Acerca del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el defensor de Carlos Egidio Melgarejo Muñoz, en los cargos segundo y tercero acusó la sentencia de segundo grado de incurrir en falso juicio de identidad consistente en la tergiversación y distorsión efectuada a los testimonios de Stella Monroy y Luz Stella Corzo, funcionarias de Enelar quienes confesaron sus “falencias profesionales” y admitieron la necesidad de contratar un profesional idónea para que diera respuesta al requerimiento de la DIAN, lo cual se hizo, quien cumplió, resultó idóneo y su labor fue exitosa, pero además, agrega que al testimonio de las citadas no se les podía otorgar credibilidad porque ellas fueron declaradas insubsistentes y sus manifestaciones eran sospechosas.

El error de hecho en la modalidad de falso juicio de identidad, cuya incursión de manera aproximada enunció el demandante, en aras de proyectarse como un juicio lógico-jurídico contundente con la potencialidad de socavar en forma total o parcial lo sustancialmente decidido, comporta unas pautas de forma y contenido a saber: (i).- Exige que el censor señale la existencia material del medio de prueba de que se trate, sean estos individuales o plurales.

(ii).- Implica que el casacionista en el libelo se detenga en objetivar los contenidos, es decir, en identificar de manera puntual las expresiones referidas a los aspectos sustanciales objeto de discusión mediante los cuales los juzgadores desfiguraron o distorsionaron el cuerpo o identidad íntegra de la prueba, haciéndole decir lo que expresaba por agregados o impidiéndole expresar lo que aquél en forma real revela por cercenamientos.

(iii).- Además, se hace necesario que el impugnante a partir de esos referentes probatorios, demuestre la trascendencia de los aumentos o de las mutaciones fácticas, de modo que sin su influjo se constate que el fallo se habría producido de manera sustancial diferente. (iv).- La impugnación no puede elevarse de manera solitaria o incompleta como en efecto se hizo en la demanda, sino que además corresponde relacionarla con los otros medios de convicción para el caso en concreto sí valorados, incluidos los juicios valorativos o de inferencia realizados, demostrando en vía de la concreción que con la prueba vista en su identidad corpórea sin afectaciones de extensiones ni restricciones al haberse integrado a los restantes medios de prueba, la sentencia no se sostendría y conllevaría unos efectos diferentes, como podrían ser: (a).- los de exclusión de la adecuación típica, (b).- eliminación de las modalidades de autoría o de participación, (c).- ausencia de la antijuridicidad o de las expresiones de culpabilidad atribuidas, (d).- modificación del tipo objetivo hacia otro especial o alternativo o ubicado al interior de un nomen juris diferente, (e).- cambio del tipo subjetivo hacia uno de menor reprochabilidad, (f).- eliminación de una circunstancia agravante genérica o específica, inclusión de una atenuante general o especial, (g).- aplicación del in dubio pro reo o su infirmación y demostración de certeza.

Aspectos que harán parte de las indebidas aplicaciones de la ley sustancial de que se trate y además identificar la falta de aplicación de normativas llamadas en forma legal y constitucional a regular el caso, se constituyen temas jurídico-sustanciales contundentes en orden a la ruptura parcial del fallo, demostrando que respecto del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales la única decisión que desde lo sustancial es de recibo es la absolución, aspectos de los que no se ocupó la demandante, pues con las falencias que anunció dejó en firme la consideración sustancial relativa a que ese contrato se celebró careciendo del certificado de disponibilidad presupuestal, al punto que en forma posterior después de suscrito se le quiso dar una apariencia de legalidad.

Para el evento, el impugnante no se detuvo en singularizar en que consistieron las tergiversaciones o distorsiones efectuadas a esos testimonios. Además la enunciación en sentido que a ellas no se les podía credibilidad resulta en un todo intrascendente, pues el contrato en comento se celebró careciendo del certificado de disponibilidad, aspecto que no ha sido rebatido y que verifica la consumación del ilícito atribuido. 5.- El defensor de Marino Zuluaga Botero en el cargo tercero, al amparo de la causal segunda del artículo 207 del la Ley 600 de 2000 acusó la sentencia de no estar en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Adujo que el Tribunal de Bogotá lo condenó derivando la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58 numeral 10 de la Ley 599 de 2000 que no fue objeto de imputación fáctica ni jurídica en la resolución de acusación y por esa vía al dosificar la pena partió de los cuartos medios cuando sólo se podía mover dentro del primero. En la calificación de primera instancia se dijo: Luego entonces, partiendo de sus propias funciones y uniéndolas a la innegable amistad estrecha con Marlén Valderrama y Marino Zuluaga, es indudable, por lo menos hasta esta instancia procesal la presencia de un interés ilícito concertado para la confección, elaboración y desarrollo de los contratos ya mencionados en el texto de esta providencia, para la obtención de los beneficios económicos discriminados debidamente a lo largo de la resolución. Al ser apelada la resolución de acusación, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal se refirió a la relación entre los procesados así: Como bien afirma la funcionaria instructora, no obstante que el sindicado Dr. Alfredo Luis Argumedo Espitia, dijo haber consultado con diferentes abogados sobre la posibilidad que asumieran la defensa de Electranta en el proceso arbitral convocado por la firma Termo Río S.A. versión que pretende ser demostrada con los testimonios de algunos abogados que, en su momento, habían suscrito contratos de prestación de servicios profesionales de consultoría externa con la citada entidad; la verdad es que aquello no fue sino un sofisma de distracción para desviar la atención y así poder entregar el contrato a Marino Zuluaga Botero, recomendado de la doctora Marlén Valderrama Rodríguez, Intendente de Entidades Intervenidas y amiga de muchos años atrás del Dr. José Enrique Ramírez, Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, quienes de una u otra manera tenían injerencia en las decisiones de los gerentes liquidadores de las empresas intervenidas, pese a la afirmación de la presunta autonomía, habida cuenta que era éste último quien los nombraba y, tenía la facultad para declarar insubsistentes a esta clase de funcionarios; para la muestra un botón, el caso del gerente liquidador de Electroguajira quien fuera retirado del cargo por negarse a otorgarle poder al abogado Marino Zuluaga Botero para que representara a esa entidad en un proceso contra la desaparecida Caja de Crédito Agrario como se verá mas adelante.

El Tribunal de Bogotá, al revisar la sentencia de primera instancia, advirtió que no se había derivado una circunstancia de mayor punibilidad y entre otras consideraciones dijo: En el caso presente, existe claridad en cuanto al conocimiento y amistad previos que existían entre el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, José Enrique Ramírez Yáñez, la Intendente de Empresas Intervenidas y en liquidación, Marlén Valderrama Rodríguez y el abogado litigante Marino Zuluaga Botero.

Esa situación es tan clara, que Valderrama Rodríguez reconoce haber laborado en la oficina de Zuluaga Botero durante más de quince años. (…) Como concurre la circunstancia de menor punibilidad relacionada con la carencia de antecedentes penales y también la circunstancia de mayor punibilidad relacionada con la coparticipación criminal –la que, tanto en relación con este procesado como respecto de los demás fue mencionada en las diligencias de indagatoria, en la resolución de situación jurídica y en la resolución de acusación de primera y segunda instancia, al dar cuenta expresa de la concurrencia de varios partícipes en la comisión de las conductas punibles por las que se procedía, la punibilidad debe fijarse entre los cuartos medios.

Es decir, 121 meses 16 días a 171 meses de prisión. Desacierta el Ministerio Público cuando conceptúa que el Tribunal “estaba facultado para derivar esa circunstancia de mayor punibilidad por haber adquirido competencia para modificarla en virtud de que no estaba ante la figura de apelante único y porque además, era su obligación constitucional y legal adecuar la decisión a los parámetros jurídicos pertinentes, siempre que lo hiciera dentro del marco fáctico normativo fijado en la acusación”.

Sin dificultades se advierte que la segunda instancia incurrió en un yerro, pues si bien es cierto en la resolución de acusación de primera y segunda instancia se hizo mención a plurales implicados, también lo es, que la simple mención de varias personas no equivale a efectuar una imputación fáctica ni menos jurídica, pues la atribución de una circunstancia de mayor punibilidad sea genérica o específica debe efectuarse de manera expresa e inequívoca.

Se ha dicho por la Sala que a los jueces les está vedado cargar circunstancias de mayor punibilidad en la sentencia cuando ellas no aparecen en la acusación, pues el principio de: congruencia se predica entre la resolución acusatoria (o su equivalente) y la sentencia en sus aspectos personal (sujetos), fáctico (hechos y circunstancias) y jurídico (modalidad delictiva), a riesgo de que si alguno de ellos no guarda la debida identidad, se quebrantan las bases fundamentales del proceso y se vulnera el derecho a la defensa, en cuanto el procesado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación ni se le pueden desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena.

También ha dicho la Corte que las irregularidades que afecten el principio de congruencia repercuten en la estructura del proceso, de donde: si en la resolución de acusación y en la acusación en general, no se le imputó expresamente al procesado la circunstancia de agravación …, tampoco se tendrá en cuenta en la sentencia, en respeto de la aludida congruencia, que es estructural en el debido proceso.

En otra decisión sostuvo que: La concordancia entre sentencia y acusación, cualquiera sea el acto en el cual se halle contenida ésta (resolución, formulación de cargos para sentencia anticipada, o variación de la calificación provisional durante el juzgamiento), constituye, de un lado, base esencial del debido proceso, en cuanto se erige en el marco conceptual, fáctico y jurídico, de la pretensión punitiva del estado y, de otro, garantía del derecho a la defensa del procesado, en cuanto que a partir de ella puede desplegar los mecanismos de oposición que considere pertinentes y porque, además, sabe de antemano que, en el peor de los casos, no sufrirá una condena por aspectos que no hayan sido contemplados allí, tesis que: evolucionaría hasta postular que la acusación no podía dejar de considerar fáctica y jurídicamente las circunstancias de agravación que definen la conducta, sean objetivas o subjetivas, genéricas o específicas, valorativas o no valorativas, de manera que no quede duda alguna de su atribución, como garantía de un adecuado derecho de defensa En esa medida, el juzgador de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000 sólo podía moverse dentro del cuarto mínimo por la inexistencia de agravantes y la concurrencia de circunstancias de atenuación punitiva.

El Tribunal al efectuar la rebaja doble, efectuó la siguiente dosificación: Precisada esa situación, el Tribunal parte de la pena fijada para el delito más grave que es el de peculado, es decir, de 72 a 270 meses de prisión. A estos extremos se les hace la rebaja de la 1/6 parte a la ½ en razón de la complicidad, motivo por el cual los extremos quedan entre 36 y 225 meses de prisión. Si a este monto se le hace la rebaja de la ¼ parte dada la calidad de interviniente, los extremos quedan en 27 y 168 meses 21 días de prisión. Acudiendo, como es debido al sistema de cuartos y teniendo en cuenta las circunstancias de mayor y menor punibilidad que concurren al final se fijará en los cuartos medios, es decir entre 62 meses 13 días y 133 meses 6 días de prisión. Determinado los ámbitos de punibilidad entre 27 y 168 meses 21 días, los que no obstante la rebaja ilegal efectuada a la cual se hizo referencia, por mayoría de la Sala se mantiene en respeto del principio de la non reformatio in pejus, corresponde redosificar la pena así: Cuarto mínimo: de 27 meses a 62 meses, 12 días.

Cuartos medios: de 62 meses 15 días a 133 meses, 8 días. Cuarto máximo de 133 meses, 9 días a 168 meses Debe advertirse que en la sentencia de segundo grado por razón de los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos se le incrementó una pena de 24 meses de prisión. En esa medida a partir los topes del primer cuarto medio se impondrá a Marino Zuluaga Botero una pena de ochenta y dos (82) meses de prisión por el delito de peculado, quantum al que no se le hacen agregados por razón de la declaratoria de prescripción que recayó sobre los delitos que aquí se decreta.

Además se le impone inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual. 7.- Acerca del delito de interés indebido en la celebración de contratos, en la segunda parte de las demandas de José Enrique Ramírez Yáñez y Marlen Valderrama Rodríguez, y primera de la presentada por Alfredo Luis Argumedo Espitia se formularon cargos que ameritan respuesta en conjunto.

Como se recuerda, adujeron que en la sentencia de segundo grado se incurrió en falsos juicios de existencia, porque se dejó de valorar los testimonios de Jorge Darío Barros López, Emmanuel de Jesús Granados Badillo, Eberto Moisés Pardo Fábregas, Alfredo Luis Argumedo Espitia y Marino Zuluaga Botero, en cuyos contenidos se demuestra que ellos no participaron induciendo, sugiriendo, intercediendo ni forzando la contratación de Zuluaga Botero, y que además se supuso la amistad que existía entre Argumedo y el citado abogado.

Al revisar los fallos de instancia, se constata que en efecto los testimonios de los citados a excepción de los dos últimos no fueron valorados, pero esa omisión en si no se torna trascendente para mutar o excluir el delito de interés ilícito en la celebración de contratos que se atribuyó a los aquí procesados, al primero como autor mediato, y a la segunda y tercero como autores materiales.

Tratándose de una censura consistente en error de hecho por falso juicio de existencia por omisión de unas pruebas, se entiende que la impugnación no puede formularse en forma tan escueta como se hizo. Correspondía además, derruir los otros medios de convicción que para el caso si fueron materia de valoración, incluyendo dentro de la confrontación los juicios valorativos o de inferencia realizados, demostrando de manera concreta que con la prueba dejada de valorar al haberse integrado a los restantes, la sentencia no se sostendría y conllevaría unos efectos diferentes, como podrían ser los de exclusión de la adecuación típica, de las formas de participación (modalidades autoría o de participación), ausencia de la antijuridicidad o de las expresiones de culpabilidad atribuidas, etc., aspectos que harán parte de las indebidas aplicaciones de la ley sustancial de que se trate y además identificar las faltas de aplicación de normativas llamadas en forma legal y constitucional a regular el caso, aspectos de los cuales no se ocuparon los demandantes. 8.- En la demanda presentada por el defensor de Alfredo Luis Argumedo Espitia, en el cargo segundo acusó la sentencia de estar viciada por incongruencia, supuesta irregularidad que atribuyó por la circunstancia que a ese procesado se le definió situación jurídica por el delito de celebración indebida de contratos y a diferencia, en la resolución de acusación se le formuló cargos por el de interés ilícito en la celebración de contratos.

No se requiere de mayores desarrollos, para concluir que lo así impugnado está llamado a la no prosperidad, pues los aspectos de congruencia en cuanto a la imputación fáctica y jurídica, se predican es de las atribuciones efectuadas en la acusación y los derivados en la sentencia, sin que los cambios que se presenten entre la conducta por la que se definió situación jurídica y la endilgada al calificar el sumario comporten incongruencia, ni violación al derecho de defensa.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley:

RESUELVE

1.- Casar parcialmente la sentencia impugnada en el sentido de declarar prescrita y extinguida la acción penal derivada de la conducta punible de interés ilícito en la celebración de contratos a favor de Marino Zuluaga Botero. 2.- Casar parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de imponer a Marino Zuluaga Botero, por razón del delito de peculado por apropiación una pena de sesenta y dos (62) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. 3.- No casar la sentencia impugnada en los demás aspectos. 4.- Negar la petición de cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal formulada por el defensor del procesado Marino Zuluaga Botero. 4.- Contra esta sentencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aclaración de voto JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aclaración de voto Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Salvamento parcial de voto AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Impedido Salvamento parcial de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Salvamento parcial de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Respetuosamente discrepo de la decisión de mayoría de la Sala que a pesar de reconocer que el Tribunal otorgó de manera ilegal la doble rebaja de pena al procesado Marino Zuluaga Botero como cómplice e interviniente, vulnerando así el principio de legalidad, esa irregularidad no se puede subsanar en virtud de la limitación impuesta por el principio de no reformatio in pejus.

Al respecto digo: 1. La categoría de fundamental de un derecho se otorga por su consagración constitucional, norma que a la vez se erige en fuente jurídica de sus limitaciones. Ella es una unidad, un sistema armónico y coherente, en el que todas sus normas son útiles para determinar los límites de los derechos y sus posibles restricciones porque no pueden anular otros derechos de similar estirpe ni la salvaguardia de éstos debe contradecir o agotar el contenido de aquellas prerrogativas pues la interpretación correcta es la que lleve a la máxima efectividad de toda la Constitución, porque como con razón apunta Habermas Las normas concernientes a principios, que ahora embeben todo el orden jurídico, exigen una interpretación constructiva del caso particular, referida al sistema de reglas en conjunto, y muy sensible al contexto. 2.

Un llano test de ponderación señala que se deben ponderar las garantías a la no reforma peyorativa establecida en el inciso 2 del artículo 31 constitucional: “El superior no podrá agravar la pena impuesta (la situación jurídica) cuando el condenado sea apelante único”, y la de legalidad previamente fijada en los artículos 6 y 29 inciso 2 de la Constitución Política: Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. 3.

Para establecer cuál garantía esencial debe primar por ostentar el núcleo más fuerte, hay que decir que cuando los derechos humanos apenas hacían parte del catálogo de aspiraciones que los Iluministas reclamaban a favor de los asociados, a partir de posturas ius naturalistas se les confirió un valor absoluto e inherente a la persona, pero, una vez fueron positivados, se empezó a ver la necesidad de relativizarlos, limitarlos o delimitarlos, pues el hecho de vivir en sociedad permite atisbar la existencia de conflictos entre diferentes titulares de derechos, por lo que resulta necesario conjugarlos armónicamente y por lo tanto limitarlos externamente. 3.1.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional indica que como quiera que no existe una jerarquía normativa entre los diferentes derechos fundamentales que consagra la Carta Política y los mismos deben ser garantizados en la mayor medida posible, surge un problema hermenéutico cuando estos concurren o coexisten o entran en conflicto o se enfrentan a postulados que constituyen los pilares que fundamentan nuestro Estado social democrático de Derecho, de donde surge la necesidad de su armonización. 3.2.

Y la doctrina dice que “Como lo muestra la problemática de la colisión de los derechos fundamentales, el contenido del derecho fundamental está condicionado porque los derechos fundamentales pueden entrar en la práctica en colisión con otros derechos fundamentales y porque necesariamente deben ponerse en concordancia con otras normas del sistema jurídico (entendido como sistema coherente).

Por eso, todos los derechos fundamentales, respecto de su estructura, son derechos fundamentales condicionados. La razón de ello es que pueden ser limitados según las circunstancias. La ponderación entre argumentos para normas de derechos fundamentales en colisión es indispensable en el caso concreto”. 4. El principio de legalidad se traduce en materia penal en la necesidad imperiosa e insoslayable de que el legislador defina previamente el delito y la pena, el juez competente y las formas propias de cada juicio, con lo que se delimita el ejercicio del ius puniendi y se ata al legislador a los contenidos supremos, pues éste debe responder a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo.

Y, más adelante, el debido proceso público aparece consagrado en el texto constitucional de manera conglobante pues inmersos en él pueden observarse los principios de legalidad y favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa material y técnica, el debido proceso en sentido estricto, el non bis in ídem y la no reformatio in pejus.

La supremacía de la estricta legalidad dice desde luego relación a los principios formales del Derecho penal –que limitan la competencia de los órganos estatales en materia de persecuciones penales-. Desde el punto de vista material es indudable que la prioridad corresponde a la dignidad humana y, por tanto, no hay ley que valga contra ésta, tal como acertadamente lo destaca el artículo 1° del nuevo Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), en armonía con el artículo 1° de la Constitución Política de 1991 que reconoce a este principio el carácter de primer fundamento de todas las instituciones. 5.

Cuando un proceso penal llega al conocimiento de una autoridad superior en virtud de un recurso propuesto exclusivamente por el procesado, se impone la aplicación respetuosa del precepto superior consagrado en el artículo 31 de la Carta y desarrollado por los artículos 204 de la Ley 600 de 2000 y 20 de la Ley 906 de 2004. Tal principio tiene cobertura absoluta en la medida en que la pena impuesta por las instancias haya sido respetuosa de la legalidad y de los límites punitivos impuestos por el legislador.

Lo antes dicho significa que en todos los casos en que las decisiones judiciales se mantengan dentro de los límites que establecen los preceptos y la consecuencia jurídica que contienen las normas penales, al apelante único no se le puede hacer más gravosa su situación, vr. gr., si una persona fue condenada a la pena de 13 años como autor responsable de un delito de homicidio agravado (art. 106 del CP), a quien por razones funcionales le corresponda resolver la impugnación que interpuso el acusado, por expreso mandato de la prohibición consagrada en el artículo 31 de la Carta, le está negado agravar su situación porque está dentro de los límites legales. 6.

Pero ya se vio que en el Estado Social de Derecho, la garantía esencial que prohíbe la reforma peyorativa tanto para victimario como para víctima cuando son recurrentes (tanto en reposición como en apelación) únicos, no es absoluta y, en caso de concurrencia o conflicto con otros derechos, se debe proceder a dar una solución al asunto por vía de las reglas de ponderación, armonizando los límites del principio de legalidad de la pena con los de la prohibición de la reforma peyorativa: La Ley Fundamental, como el conjunto de principios básicos que adoptan y describen el modelo de sociedad dentro de un marco conceptual general, no es una codificación cerrada ni un modelo descriptivo completo y exhaustivo, sino que sus previsiones establecen el contenido esencial o los esquemas que engloban los valores esenciales de la comunidad, la forma de Estado, los límites de los poderes públicos, sus funciones y responsabilidades, la forma de organización política, económica y social; pero al lado de esa concepción estructural del modelo de Estado, se levanta como razón y esencia misma del Pacto Constitucional el reconocimiento del valor superior de la persona humana, la supremacía de los derechos humanos como metas y fines esenciales del Estado.

Las penas establecidas en la legislación penal han superado los exámenes de constitucionalidad y por lo tanto resultan ajustadas al principio de proporcionalidad para sancionar al amparo de sus extremos punitivos los ataques que puedan recibir los bienes jurídicos protegidos, de donde se tiene que la imposición de una sanción que desborde el tope máximo, se tace por debajo del límite mínimo o por vía de alguna de las instituciones del derecho premial conlleve una rebaja de pena más allá de la autorizada legalmente, debe ser corregida, sin importar que el condenado sea apelante único, pues desde la Constitución se reclama imperativamente que los poderes públicos en general, y la rama judicial en particular, desplieguen su actividad de manera encaminada a conseguir “la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad jurídica”.

En la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida-libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica … Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad.

Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil. 7.

La pena que legalmente se consagra como consecuencia de un comportamiento punible está ajustada dentro de unos límites que le permiten caracterizarla como necesaria, proporcional y razonable (CP, art. 3°) y en tal medida con ella se busca obtener como fines la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (CP, art. 4°). 8.

Algunos de los valores constitucionales que pueden colisionar con el principio que proscribe la reforma en peor, además de la legalidad (desarrollo y aplicación del valor y principio dignidad humana ), son los derechos de las víctimas (también titulares de la dignidad humana y del derecho de defensa de sus garantías fundamentales) y el deber correlativo del Estado de investigar y sancionar los delitos con el fin de realizar la justicia y lograr un orden justo, amén de la igualdad, de donde se tiene que tales derechos autorizan, e inclusive exigen, una limitación de esa garantía constitucional establecida a favor del condenado.

El principio de legalidad del delito y de la p e na, es en el campo penal, un desarrollo y aplicación del principio esencial de dignidad humana, pues en este ámbito sólo mediante él se garantiza al individuo ser tratado como persona e innato titular de derechos y garantías. Es así, visto como corolario lógico del principio de dignidad humana, que el principio de legalidad penal cobra especial jerarquía y prevalencia en el ámbito de los valores constitucionales.

Es que una manifestación de la administración de justicia resolviendo un asunto con desconocimiento de la legalidad vigente no puede generar derechos; permitir tal dislate, ni más ni menos, constituye un asentimiento para que el infractor de la ley obtenga beneficios por cuenta del delito o del error judicial, incurriéndose en una insostenible política de tolerancia que arremete contra los derechos de las víctimas y deja a la sociedad burlada: a las primeras porque no se les hace justicia y a la segunda por la impunidad que se deriva del hecho.

La equivocada jurisprudencia que concede prevalencia absoluta al principio de no reformatio in pejus sobre el derecho a la legalidad de la pena, deja el camino abierto para que los más graves atentados contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario puedan quedar en la impunidad total, pues bastará que por medio del delito o el error, o que bajo el influjo de los diferentes poderes fácticos que inciden en la sociedad, y que pueden llegar a sofocar la libertad e independencia de los administradores de justicia, se profiera una decisión en la que se deje de imponer la pena privativa de la libertad que aparejan tales ataques a los más preciados bienes jurídicos, para que las víctimas queden inermes, sin justicia, verdad y reparación, la sociedad deplore la impunidad ( a la que también se llega con la concesión de aminorantes o rebajas improcedentes ) y la comunidad internacional nos considere como paraíso del delito necesitado de intervención. 9.

Adicionalmente, tal criterio contraría el derecho fundamental a la igualdad, que también es valor superior y principio fundamental, pues por medio del delito, el error o la fuerza se obtiene un trato desigual beneficioso para un sujeto que no lo merece y respecto de quien la Constitución no reclama trato preferente. 10. Del mismo modo, si la pena en los términos del Código Penal cumple unos fines, no se puede aceptar como lícito que los mismos se verifican cuando la pena efectivamente impuesta no alcanza el extremo punitivo mínimo previsto en la ley, pues el respeto del mismo (así como del tope máximo) está vinculado a la capacidad que tiene la pena de responder ante la gravedad de los delitos como estrategia de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. 11.

En este caso no cabe duda que el asunto ha sido resuelto de manera insatisfactoria porque a pesar de que la intervención penal tiene un fin legítimo, siendo además el medio idóneo y necesario para alcanzarlo, bienes jurídicos lesionados con el proceder antijurídico del procesado no obtienen respuesta estatal en busca de su protección mediante la consecuencia punible adecuada, necesaria y proporcional. 12.

Un alcance equivocado del derecho fundamental que prohíbe la reforma peyorativa conduce a generar nuevos derechos fundamentales contrarios a los valores y principios inspiradores de nuestro Contrato Social, pues ante la legitimación de la ilegalidad no faltará ni quien reclame un trato igual ni el juez que considere la necesidad de proteger en esas condiciones un derecho fundamental inexistente, con lo que finalmente se obtiene la perversión del orden normativo, se desconoce la seguridad jurídica y se atacan las condiciones básicas de convivencia social.

Las anteriores hipótesis permiten falsear la teoría que da fuerza prevalente al principio que prohíbe la reforma en peor frente al de legalidad, pues resulta inadmisible que en una sociedad democrática encaminada a la consecución de un orden justo la ilegalidad pueda cobrar legitimidad aún por encima de los derechos de las víctimas y la lucha global contra la impunidad.

Ha de recordarse que La intervención de las víctimas en el proceso penal y su interés porque la justicia resuelva un asunto, pasó de la mera expectativa por la obtención de una reparación económica –como simple derecho subjetivo que permitía que el delito como fuente de obligaciones tuviera una vía judicial para el ejercicio de la pretensión patrimonial– a convertirse en derecho constitucional fundamental que además de garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, asegura (ii) la obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y (iii) un acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

De donde se hace imperativo considerar, en defensa de la independencia y autonomía de la administración de justicia, el respeto de los compromisos internacionales del Estado en materia de derechos humanos y la efectividad de los derechos fundamentales, en defensa de los más caros bienes jurídicos y de la humanidad en general, que en el proceso de ponderación que se debe hacer entre el principio que prohíbe la reforma peyorativa y el de legalidad, el primero tiene que ceder ante el segundo para permitir que el orden justo –Estado de justicia– permanezca como un anhelo realizable. 13.

En un supuesto como el que aquí nos ocupa, los principios de legalidad, igualdad y los derechos de las víctimas preceden al otro pues tienen un mayor peso que obliga a que el conflicto se resuelva a su favor, porque al Estado le compete el irrenunciable deber de investigar con seriedad y eficiencia los hechos punibles e imponer las sanciones autorizadas por el legislador, obligación que para la jurisprudencia es más intensa cuanto más daño social ha ocasionado el comportamiento delictivo.

En estos términos se cumple satisfactoriamente el test que antecede al proceso de ponderación: (i) es adecuado sacrificar el principio que prohíbe la reforma peyorativa porque su oblación permite preservar la legalidad y con ello el derecho de las víctimas y la sociedad a que se haga justicia; (ii) es necesario tal sacrificio porque no existe otro medio menos lesivo disponible para preservar la legalidad penal y la igualdad reclamada desde la Constitución; y, (iii) se afecta el derecho de la no reformatio in pejus en el menor grado posible compatible con la mayor satisfacción en el ejercicio de los derechos fundamentales de legalidad e igualdad en la aplicación de la ley ( proporcionalidad propiamente dicha ).

Lo dicho permite conseguir no sólo dar cumplimiento a la exigencia lógica, referida a la coherencia del ordenamiento jurídico, sino al acuciante imperativo político del presente de dar respuesta adecuada a la protección estatal de los derechos fundamentales. En resumen: 1. Partidario soy de la no reforma peyorativa siempre y cuando se haya respetado por la jurisdicción el principio y derecho fundamental del debido proceso (art. 29 Const.

Pol.) en la variante de la aplicación de la legalidad. 2. Quiere decir lo anterior que al recurrente único no se le puede desmejorar la situación siempre y cuando la condena se ajuste a lo que disponen las reglas que gobiernan el Estado de Derecho. 3. El olvido, el error o el delito judicial no pueden servir para crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como pretexto de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la ley válida, razón para que se haya creado legislativamente, y en concordancia con el bloque de constitucionalidad (artículos 93 y 94 Const.

Pol.), una causal de revisión (artículos. 21 y 192-4 cpp- 2004), desfalco al Estado de Derecho que, si desde el comienzo o en el trámite procesal surge evidente, el juez no puede convalidar, además que se lo impone la función nomofiláctica de la casación. 4. En recientísima ocasión por unanimidad la Sala sentenció: “El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que haya sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se pueda imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica”.

Cordialmente, YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha: ut supra. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A continuación expreso las razones que me llevaron a salvar parcialmente voto en este caso. Mi respetuosa discrepancia con la providencia adoptada por la Sala el 13 de abril de 2009 se concreta al aspecto donde se hace prevalecer el principio de la no reformatio in pejus sobre el principio de legalidad para abstenerse de enmendar el grave yerro cometido cuando se reconoció al procesado MARINO ZULUAGA BOTERO, simultáneamente, rebaja de pena por su calidad de cómplice y además por obrar a título de interviniente.

No comparto la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder a la reformatio in pejus, pues en mi concepto, aquel principio es uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, sin el cual no es posible asegurar la realización de fines esenciales del Estado, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución Política, de tal forma que el principio de legalidad está llamado no sólo a lograr los principales fines del Estado de Derecho sino a evitar el caos y la arbitrariedad.

En otras palabras, habrá tranquilidad en el seno de la sociedad si el Estado, a través de sus funcionarios, actúa siempre con sujeción a la ley. Ello, además, constituirá garantía de que sus decisiones sean justas. El ceñimiento a la ley por parte de todas las autoridades públicas está consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123 de la Constitución Política.

Sobre estas normas ha dicho la Corte Constitucional lo siguiente: “Así las cosas, encontramos que el artículo 1 constitucional señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.

En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6 de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos. … Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”, y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior”.

La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra la siguiente perentoria disposición: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”. Es tan trascendental para un Estado la misión de administrar justicia, que el constituyente quiso reiterar en esa norma la necesidad de que los jueces, en el ejercicio de sus funciones, estén sometidos a la ley.

Sería inimaginable lo que podría suceder si no fuera así. El capricho y la arbitrariedad prevalecerían. Las decisiones justas y adoptadas en derecho desaparecerían del concierto nacional para convertirse en cosa del pasado. En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución política.

Conforme a esa disposición, “ (N)adie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio”. Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como delito; de la misma manera, que sólo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a CESARE BECCARÍA, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma “nullum crimen, nulla poena sine lege”, cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza.

Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido. El pensamiento de BECCARÍA se inspiró en el contrato social de HOBBES y ROUSSEAU, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica.

Por eso decidieron celebrar un acuerdo, en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, “ sino la porción necesaria para ‘mantener el buen orden’”. De ahí que “ con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana”.

Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en éstas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización. Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la revolución francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, en cuyos artículos 5º y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley.

El siguiente es el texto de esas disposiciones: “Articulo 5: La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena”. “Articulo 6: La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes.

La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos”. A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, cuyos textos son del siguiente tenor: “Articulo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas.

Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley. “Articulo 8: La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente”.

La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo de Estado de Derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamente del mismo. A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y rector del derecho sancionador.

Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados democráticos de Derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aun en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política.

En efecto, el artículo 27 de la citada Convención dispone: “ Suspensión de garantías.  1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.  2.

La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 ( Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos” (el subrayado es nuestro).

De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera que sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir dicho dislate.

No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior. La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto, de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario ponderarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia. “ La ponderación es… la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas, y, por tanto, cuál de ellos determina la solución para el caso” Soy del criterio de que en esa ponderación es indispensable considerar la mayor jerarquía que tiene el principio de legalidad, en razón a su carácter estructural y fundante del Estado de Derecho, según quedó visto atrás. Esa mayor jerarquía determina que cuando entra en colisión con la no reforma peyorativa, deba siempre preferirse aquél. Por lo demás, sabido es que en el moderno constitucionalismo el proceso penal ya no se concibe como el conjunto de normas orientadas, preferentemente, a garantizar los derechos defensivos del procesado.

Hoy en día constituye también presupuesto de legitimación del sistema punitivo el respeto de los derechos a la víctima a buscar la verdad, la justicia y la reparación. En la resolución de la tensión entre el principio de legalidad y la prohibición de la reformatio in pejus, es insoslayable, en consecuencia, verificar si con la decisión judicial donde se aplica el segundo de esos principios se vulneran o no los derechos de las víctimas, siendo claro que lo primero acontece cuando, con evidente desconocimiento del ordenamiento jurídico, se impone una pena por debajo del mínimo previsto por la ley para el delito cometido.

En ese caso, la víctima no obtendrá la debida justicia por el daño infligido. De ahí que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante. Sólo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política.

Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente inadmisible, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad. Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas.

Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas. En suma, a nuestro juicio, la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal.

Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él. Los anteriores razonamientos constituyen los motivos que soportan mi inconformidad parcial con respecto a los fundamentos de la decisión adoptada por la Sala. Con toda atención, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Magistrada Fecha ut supra � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencia del 8 de julio de 2003, reiterada, entre otras, el 26 de abril de 2006. Rad. 22146. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 26 de abril de 2006. Rad. 22146. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 27 de junio de 2006. Rad. 25068. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 3 de junio de 1983.

Rad. 1983. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 26 de octubre de 2000. Rad. 15610. � Eugenio Raúl Zaffaroni, Derecho Penal, Parte General, Págs. 745, 745 y 748 � Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 23 de abril de 2008. Radicación 2861. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias del 1° de febrero de 2007, radicación 23541 y del 24 de enero de 2007, radicación 23479. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de febrero de 2004, radicación 14343. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 23 de septiembre de 2003, radicación 16320, reiterada en la sentencia de 1° de febrero de 2007, radicación 23586. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de junio de 2004, radicación 20134. � Así se resume la sentencia de la radicación 20.134 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en la sentencia del 20 de octubre de 2005, radicación 24026. � «La justeza lógica de esta proposición está determinada por el ya aludido carácter no absoluto ni aislado de los derechos fundamentales y por su pertenencia a un sistema de valores, principios, derechos y bienes constitucionales de igual importancia en términos materiales y axiológicos; lo anterior, no es óbice para examinar los distintos modos como las normas constitucionales participan en la configuración de los derechos y en la determinación de sus limitaciones».

Magdalena Correa Henao, La limitación de los derechos fundamentales, Bogotá, Uni-Ext., 2003, p. 40. � Jürgen Habermas, Facticidad y validez, Madrid, Editorial Trotta, 2001, p. 319. � Jesús González Amuchástegui, «Los límites de los derechos fundamentales», en Constitución y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, p. 442. � Corte Constitucional, sentencia C-475/97, aunque «no podemos suponer que la Constitución sea siempre lo que el Tribunal (Constitucional) dice que es».

Rónald Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona. Editorial Ariel, 1984, p. 311. � La Corte Constitucional frecuentemente utiliza el criterio de la armonización o ponderación de derechos, principios y valores para resolver problemas entre derechos fundamentales. Véase las sentencias T-575/95, T-332/96, C-475/97, C-507/04, T-701/04, T-962/04, C-818/05, T-013/06, T-023/06, T-171/06, T-1027/06, entre otras. � Arango Rodolfo, � HYPERLINK "http://www.cathedrajuridica.com.ar/detalle.php?libro_edit=1027&PHPSESSID=846a28bb48d707790a45efd2522c096f" �El concepto de derechos sociales fundamentales�, Bogotá, Editorial Legis, 2005, p. 135. � «El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado, y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica».

Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casación de 7 de marzo de 2007, radicación 25.385, M. P., Dr. Álvaro O. Pérez Pinzón. Agréguese que el olvido, el error o el delito judicial no pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como criterio de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la Ley válida. � Corte Constitucional, sentencia SU-1722/00. � Corte Constitucional, sentencia C-070/96. � Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal liberal de hoy, Bogotá, Edit.

Ibáñez, 2002, p.123. “Solo la ley –con el carácter de ley estricta- puede crear o agravar penas o medidas de seguridad (nulla poena, nulla mensura sine lege), y por cierto no ha de contentarse con un señalamiento genérico y abstracto del tipo de reacción punitiva, sino que ha de determinar la naturaleza de la pena correspondiente y el marco para su individualización judicial en cada caso, proveyendo a la vez los criterios fundamentales para que el juez se mueva dentro de los límites mínimos y máximos de este marco”.

Juan Fernández Carrasquilla, Principios y normas rectoras del derecho penal, Bogotá, Edit. Léyer, 1998, p. 147. � La fijación de los límites mínimo y máximo de la escala de penas se conoce en la doctrina como proporcionalidad cardinal o absoluta. Cfr. Adrew von Hirsch, Censurar y castigar, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p.45 s.s. “Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como delito; de la misma manera que sólo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

Se trata del apotegma universalmente conocido como “nullum crimen, nulla poena sine lege”. El principio de legalidad opera en un doble sentido, (i) como límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, en la medida en que le impone definir previamente qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a aplicar por su realización; y (ii) como garantía para el procesado y la comunidad, atendida la certidumbre que genera el saber de antemano que sólo será objeto de sanción penal la conducta erigida en delito por la ley y que únicamente se impondrá la pena dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos por la misma”.

Corte Suprema De Justicia, Cas. Rad.28.059, M. P., Dra. María del Rosario González de Lemos. “En efecto, los ciudadanos deben conocer los comportamientos prohibidos y por lo mismo elevados por el legislador a la categoría de delitos así como la correspondiente sanción previamente establecida a fin de contar con la certeza de que sólo podrán ser sancionados en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados con antelación en la ley, sin que tales marcos puedan desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciales”.

Corte Suprema de Justicia, Cas. Rad. 24.030, M. P., Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. � “El reconociendo constitucional del valor superior de la persona humana, nos ubica en el entorno de un modelo de Estado antropocéntrico, esto es, de una forma de organización política y jurídica que tiene como su valor central, como el objeto de toda su actividad, como responsabilidad de todas las autoridades, el compromiso indeclinable de garantizar las condiciones para la dignificación del hombre y para procurarle el desenvolvimiento de sus potencialidades, así como establecer condiciones individuales y sociales de vida que posibiliten que su existencia discurra de la manera más feliz posible.

El hombre se destaca no solo sobre la naturaleza como un ser superior dotado de facultades para transformar el mundo, sino que también es reconocido por la organización política como “el ser en sí en esencia valioso”, para el cual y alrededor del cual se crean la estructuras estatales, las construcciones jurídicas, políticas, económicas y sociales, hasta llegar a la ideal del Estado de servicio, y a la indeclinable conclusión de que todo debe servir al fin central de dignificar al hombre.

Estado, leyes, órganos del poder, vida económica, vida política, justicia, actividad estatal, todo debe funcionar y girar alrededor del hombre, como instrumentos y medios para el fin superior de facilitar el desenvolvimiento de los destinos humanos. A diferencia de las cosas que tienen su fin fuera de sí, el hombre se concibe como el fin en sí mismo, posee innatamente el derecho y la misión inherente de concebirse y realizarse tal como él se piensa y se sueña, y por eso se le garantiza el libre ejercicio de su voluntad; no es una simple existencia biológica, un dato más en la realidad de las interacciones sociales, sino que la existencia siendo enteramente suya�, es además libre para darse los rumbos que su razón le dicte, para imprimir a su días y a sus años de tránsito en la tierra las formas de vida que mejor lo realicen y le permitan un superior desarrollo de sus potencialidades”.

Yesid Ramírez Bastidas, Aclaración de voto a Cas. 22.027. Así mismo, Jesús Orlando Gómez López, Teoría del Delito, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2003, p. 17. � Corte Constitucional, sentencias C-004/03 y C-871/03, refiriéndose al non bis in ídem y declarando que tal principio no es absoluto. “En el ámbito internacional se ha llegado a un consenso general en la necesidad de considerar a las víctimas del delito como parte principal, junto al victimario y en igualdad de condiciones, de la política criminal de los Estados.

Se trata “de una exigencia social y humana: hoy, el llegar a ser víctima no se considera un incidente individual sino un problema de política social, un problema de derechos fundamentales”. Alfonso Daza González, Víctimas en el Sistema Procesal Penal Acusatorio, Bogotá, Universidad Libre, 2006, p. 56. � Se sigue lo dicho por la Corte Constitucional (sentencias C-004/03 y C-871/03) cuando resolvió la tensión entre el non bis in ídem y los derechos de las víctimas.

La Corte Suprema de Justicia al ponderar en el Estado Social y Democrático de Derecho vigente en Colombia (art. 1 Const. Pol.) los derechos a la favorabilidad y al debido proceso público –en su vertiente de procedimentalismo-, estimó como de núcleo más fuerte el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Cfr. Provs. de Segunda Instancia de 11 de julio de 2007 y 23 de agosto de 2007, Mags.

Ptes., Dres. Yesid Ramírez Bastidas y María del Rosario González de Lemos, respectivamente. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicación 26945. El derecho a la justicia proscribe la impunidad así sea parcial. El Tratado de Roma, que fuera ratificado por la Ley 742 de 2002 y declarado exequible por sentencia C-578 del mismo año, tuvo como bloque de constitucionalidad amplio reflejo en la legislación interna en el nuevo contexto del “derecho penal de las víctimas” (art. 75).

En el Acto Legislativo 3 de 2002 y la Ley 906 de 2004,que impusieron el sistema acusatorio colombiano, se hacen 3 y 89 referencias estelares a los derechos de las víctimas. Y recordemos que las sentencias de la CPI serán ius cogens, fuente de la jurisprudencia nacional (art. 230 Const. Pol.) y hasta norma supralegal (arts. 93 Const. Pol. y 3 cpp). � Véase Corte Constitucional, sentencia C-871/03. � Robert Alexis, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent.

Radicación 25.385. � Sentencia C-028 de 2006. � BECCARÍA, Cesare. De los delitos y de las penas. Estudio preliminar de Nódier Agudelo Betancur. Universidad Externado de Colombia, pags. XVII y 18. Beccaría rechazó firmemente la idea de que la pena tuviera fines expiatorios. � Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así como con la pena de muerte como sanción generalizada. � Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones.

Decía: “Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja” (pág. 20 ob. cit.). � VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1975. � BECCARÍA, Cesare. Ob. cit.

Pág. XVII. � Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003. � Aprobado mediante la Ley 16 de 1972. � En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos. � BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El Proceso Penal, tomo I, fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 269. � “…la concepción constitucional de los derechos de las víctimas y de los perjudicados por un delito no está circunscrita a la reparación material.

Esta es más amplia. Comprende exigir de las autoridades y de los instrumentos judiciales desarrollados por el legislador para lograr el goce efectivo de los derechos, que éstos sean orientados a su restablecimiento integral y ello sólo es posible si a las victimas y perjudicados por un delito se les garantizan sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos, a lo menos”.

Corte Constitucional, sentencia C-228 de 2002. PAGE 79 _1269108018.doc _1269108020.doc