SDS República de Colombia CASACIÓN 30110 SAMUEL ANDRÉS DÍAZ TORRES Corte Suprema de Justicia 1 13 República de Colombia CASACIÓN 30110 SAMUEL ANDRÉS DÍAZ TORRES Corte Suprema de Justicia Proceso No 30110 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 274. Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil ocho (2008).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación instaurada por el defensor de SAMUEL ANDRÉS DÍAZ TORRES contra la sentencia del 14 de marzo del cursante año mediante la cual el Tribunal Superior de Neiva confirmó el fallo proferido el 30 de enero de 2008 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al acusado a la pena principal de 48 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor responsable del delito de porte ilegal de armas de defensa personal.

HECHOS El Tribunal declaró probados los siguientes episodios: “ Informan los autos que a raíz de una riña presentada en la calle 93 con carrera 9ª de esta ciudad (se refiere a la ciudad de Neiva), a eso de la 1:37 de la tarde del 14 de octubre de 2007, una patrulla motorizada de la Policía Nacional se desplazó a dicho lugar y observó a un sujeto en una motocicleta, quien al notar la presencia de los uniformados encendió el vehículo e inició la huida, recogiendo metros más adelante a una persona, la cual exhibió un arma con la que apuntó a los uniformados, viéndose forzados a disparar al aire.

En la persecución, este último sujeto se deshizo del arma –pero la misma fue hallada por los policiales- y luego descendió del velomotor e intentó refugiarse en la casa ubicada en la calle 82B No. 5-76 del barrio Alberto Galindo, donde fue aprehendido”. ACTUACIÓN PROCESAL Una vez las autoridades de policía le reportaron lo ocurrido, el fiscal investigador asignado para el caso solicitó celebrar la respectiva audiencia preliminar, diligencia que se llevó a cabo el 15 de octubre de 2007, en cuyo desarrollo el Juzgado Promiscuo Municipal de Algeciras con funciones de control de garantías legalizó la captura y luego el fiscal formuló la correspondiente imputación, atribuyendo a SAMUEL ANDRÉS DÍAZ TORRES el delito de porte ilegal de armas de defensa personal, agravado.

El imputado aceptó los cargos y posteriormente el juez le impuso medida de aseguramiento de detención en el lugar de residencia. Presentado el escrito de acusación, el Juez Primero Penal del Circuito de Neiva celebró entre los días 18 de diciembre de 2007 y 21 de enero de 2008 la respectiva audiencia, en cuyo desarrollo la fiscalía atribuyó al procesado la conducta prevista en el artículo 365 del Código Penal, modificado por el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007, con la circunstancia de agravación prevista en el numeral 1º del mismo artículo 365 del estatuto punitivo en cita, esto es, por utilizar medio motorizado para consumar el ilícito.

La sentencia la profirió en la audiencia que realizó el 30 de enero de 2008. Allí emitió las condenas ya reseñadas y negó al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la sustitución de la prisión por prisión domiciliaria. Contra el fallo de primera instancia la defensa interpuso el recurso de apelación, sujeto procesal que limitó su inconformidad a reclamar la eliminación de la circunstancia específica de agravación imputada al acusado.

El Tribunal, al desatar la alzada, consideró a la defensa sin interés jurídico para pretender la marginación del fundamento de mayor punibilidad en mención, por haber sido éste aceptado por el procesado en la audiencia preliminar de formulación de imputación. De todas maneras, pasó a examinar de fondo la temática, desestimando el argumento del recurrente en razón a que el acusado hizo uso del arma desde la motocicleta para apuntar a los policías.

Atendido el sentido de la decisión de segunda instancia, el citado sujeto procesal acudió al recurso extraordinario de casación que sustentó oportunamente. LA DEMANDA Un cargo formula el actor contra la sentencia del Tribunal. En él acusa al juzgador violar directamente la ley sustancial por aplicación indebida del numeral 1º del artículo 365 del Código Penal, modificado por el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007, norma que agrava el porte ilegal de armas cuando se utiliza medio motorizado.

Al desarrollar el reproche sostiene que en las circunstancias bajo las cuales se cometió el porte ilegal no se cumplió la teleología que el legislador le imprimió a la agravante contemplada en la norma precitada, según los términos de las sentencias del 10 de noviembre de 2005 y 21 de febrero de 2007 proferidas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, conforme a las cuales la utilización del medio motorizado debe implicar un incremento del peligro al cual se expone el bien jurídico tutelado por la ley con el porte ilegal del arma, como cuando se emplea el medio motorizado para cometer delitos de especial gravedad, verbigracia, atracos a bancos, sicariato o secuestros.

En consecuencia, estima que cuando ese mayor riesgo no aparece acreditado no puede deducirse la agravante en mención, so pena de violarse directamente el numeral 1º del artículo 365 del Código Penal por indebida aplicación, como ocurrió en este caso con el Tribunal de Neiva, Corporación que de esa forma vulneró además los derechos fundamentales de la libertad y del debido proceso.

Consideró que el error es trascendente, pues implicó para el procesado un notorio e injusto incremento de la pena mínima, en cuanto la misma pasó de 4 a 8 años, con la consecuente negación del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Con fundamento en los anteriores razonamientos el libelista solicita casar la sentencia impugnada para, en su lugar, eliminar la agravante y efectuar la nueva dosificación punitiva que conlleve a la concesión del referido subrogado, pues con la rebaja del 50 % por la aceptación de los cargos la sanción le queda por debajo de 3 años.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA Como la pretensión casacional es obtener la supresión de la circunstancia específica de agravación prevista en el numeral 1º del inciso segundo del artículo 365 del Código Penal, norma modificada por el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007, se hace necesario determinar si el actor ostenta interés jurídico para recurrir esa parte del fallo, pues la existencia de legitimación del impugnante constituye presupuesto para la admisión de la demanda, según así lo establece el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Al respecto, la Sala tiene dicho que quien promueve la terminación anticipada del proceso por vía de aceptación de cargos o de acuerdo con la fiscalía, carece de interés jurídico para controvertir a través de apelación e, incluso, de casación lo relacionado con el injusto o su responsabilidad, pues ello implica una retractación de lo aceptado o acordado que desconoce lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 293 del Código de Procedimiento Penal de 2004, conforme al cual “ examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes…”.

En esas condiciones, bien podría concluirse que en este caso, tal como lo afirmó el sentenciador de segundo grado, la defensa carece de interés para recurrir, por cuanto la circunstancia agravante imputada al procesado forma parte del injusto y, como tal, quedó incluida en la aceptación manifestada de manera libre y voluntaria por el sujeto pasivo de la acción. No obstante, no puede pasarse por alto que la Sala también ha prohijado el criterio conforme al cual al condenado anticipadamente o a su defensor les asiste legitimación para impugnar el fallo cuando se trata de buscar la protección de garantías fundamentales.

En ese sentido, la Corte ha expresado que la correcta consideración de circunstancias modificadoras de la pena constituye un imperativo legal, cuyo desconocimiento comporta la vulneración del derecho al debido proceso, garantía de estirpe fundamental que, por ende, habilita al afectado para acudir a instancia superior para propender por su salvaguarda.

Bajo tal entendimiento, se imponen dos conclusiones: la primera, que la defensa ostentaba interés jurídico para cuestionar por vía del recurso de apelación la inclusión de la circunstancia específica de agravación contemplada en el numeral 1º del inciso segundo del artículo 365 del Código Penal, norma modificada por el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007, por cuya razón, cuando el Tribunal abordó su examen, así sea de modo adicional al argumento inicial (aunque equivocado) consistente en la ausencia de legitimación del apelante, le asignó a su decisión la naturaleza de sentencia y, por consiguiente, pasible del recurso de casación, como lo confirma el hecho de que en la parte resolutiva de la providencia de segundo grado le impartió confirmación al fallo de primera instancia. Y la segunda, consecuente con la anterior, que igualmente el demandante ostenta interés jurídico para acudir al recurso de casación, pues su pretensión, como ya se esbozó, es propender por la protección de una garantía fundamental.

Lo expuesto no implica, empero, que la demanda deba admitirse. El inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 también contempla como presupuesto para el efecto que el censor desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. Esa exigencia no la cumple el casacionista. Es cierto que correctamente evoca los precedentes jurisprudenciales en los cuales la Corte estableció que para deducir la circunstancia específica de agravación en cuestión es necesario que la utilización del medio motorizado comporte un mayor peligro al bien jurídico tutelado por la ley, aspecto constitutivo de la teleología de la causal de mayor punibilidad en mención. No obstante, se limita a señalar de manera genérica que “ en las circunstancias en que se operó el porte ilegal del arma por parte del procesado, no se cumplió la teleología que el legislador le imprimió a la agravante, sin confrontar el caso particular con la jurisprudencia remembrada para demostrarle a la Sala que la maniobra realizada por el acusado cuando al desplazarse como parrillero en la motocicleta exhibió el arma portada ilegalmente y la apuntó con dirección a los policiales que realizaban su persecución, quienes por tal motivo debieron accionar hacia el aire sus armas de dotación, no implicó un incremento al riesgo al cual se expuso el bien jurídico de la seguridad pública, derivado ese incremento del empleo de la motocicleta como mecanismo para evitar la captura y asegurar la impunidad de la conducta ilícita.

En síntesis, el libelista no expone la censura de una forma adecuada, en tal forma que le permita avizorar a la Corte la indebida aplicación de la circunstancia agravante y, por ende, la vulneración de la garantía fundamental al debido proceso, omisión suficiente para inadmitir la demanda, como en efecto se procederá, sin que la Sala encuentre la necesidad de superar los defectos advertidos, pues no observa la concurrencia de alguna de las causales legales que lo recomienden (art. 184.3 de la Ley 906 de 2004).

Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala resuelva inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisioria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de SAMUEL ANDRÉS DÍAZ TORRES. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra la misma procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Auto del 12 de septiembre de 2007, radicación 28221. � Cfr. Sentencia del 20 de octubre de 2006, radicación 24026. � Cfr. Sentencias del 21 de febrero de 2007, radicación 25726 y del 3 de abril de 2008, radicación 28998. � Tales precedentes son: sentencia del 10 de noviembre de 2005, rad. 20665 y sentencia del 21 de febrero de 2007, radicación 25726. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.