CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Número 30101. Sandra Beatriz Osorio P. Casación Número 30101. Sandra Beatriz Osorio P. Proceso No 30101 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado Acta No. 348 Magistrado Ponente: Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Bogotá D. C., dos de diciembre de dos mil ocho. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de la Subintendente de la Policía Nacional Sandra Beatriz Osorio Piedrahita contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Militar el 3 de octubre de 2007, mediante la cual confirmó la proferida el 28 de noviembre de 2006 por el Juez de Primera Instancia adscrito al Departamento de Policía Quindío, que condenó a la procesada por el delito de peculado por apropiación. Hechos.

El 27 de abril de 2003, en el Municipio de Quimbaya (Quindío), la Subintendente Sandra Beatriz Osorio Piedrahita, hallándose en ejercicio del tercer turno en compañía del Patrullero Juan José López Vallejo, incautó un teléfono celular a un ciudadano de nombre Sebastián, por no portar el carné que lo acreditara como titular, sin levantar acta de incautación, ni rendir informe sobre el procedimiento cumplido, ni poner a disposición del Comando al referido aparato, hasta el día 13 de mayo, cuando, a raíz de los continuos reclamos del propietario, hizo entrega mediante oficio de un celular marca Nokia, que resultó no ser el que fue objeto de incautación. Actuación procesal relevante. 1.

La justicia Penal Militar inició investigación formal por estos hechos, vinculó al proceso mediante indagatoria a Sandra Beatriz Osorio Piedrahita, y el 25 de julio de 2006 calificó el mérito probatorio con acusación en su contra por el delito de peculado por apropiación, de conformidad con lo previsto en el artículo 397 del Código Penal.

Esta decisión causó ejecutoria el 14 de agosto siguiente. 2. Rituado el juicio, el Juez de Primera Instancia adscrito al Departamento de Policía Quindío, mediante sentencia de 28 de noviembre de 2006, condenó a Sandra Beatriz Osorio Piedrahita a la pena principal de 2 años y 8 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, y multa de treinta mil pesos ($30.000.), como autora responsable del delito imputado en el pliego de cargos. 3.

Apelado este fallo por la defensa, en procura de obtener la absolución de la acusada, el Tribunal Superior Militar, mediante sentencia de 3 de octubre de 2007, que ahora el mismo sujeto procesal recurre en casación, lo confirmó en toda sus partes. La demanda. Acusa la sentencia impugnada de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, por error en la calificación jurídica de la conducta e incompetencia de la justicia penal militar para el adelantamiento del proceso, cuyo conocimiento corresponde a la justicia ordinaria, conforme a las previsiones de los numerales 1° y 2° del artículo 388 del Código Penal Militar.

Después de referirse a las directrices y lineamientos jurisprudenciales de la Corte sobre la forma de sustentación de esta clase de error en casación, sostiene que en el presente caso los juzgadores violaron directamente la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, que describe el delito de peculado por apropiación, y falta de aplicación del artículo 249 ejusdem, que describe el delito de abuso de confianza.

Argumenta que los juzgadores incurrieron en este error al considerar que “la acción de haber incautado el celular debido a que el operador no tenía el carnet de identificación fue realizado por razón o con ocasión de sus funciones que le permitían realizar dicha incautación”, y que el posterior apoderamiento surgía como un acto propio del ejercicio del cargo como integrante activa de la Policía Nacional.

Argumenta que el tipo penal que describe el peculado por apropiación pertenece a la categoría de los denominados en blanco, es decir de aquellos en los que la descripción que realiza la norma de la conducta no abarca la totalidad de los elementos que la componen, debiendo el intérprete o el operador judicial acudir a otras disposiciones para llenar esos vacíos que surgen de la sola lectura del precepto.

El peculado por apropiación en su regulación típica contiene elementos descriptivos, subjetivos y normativos. La discrepancia, en el caso analizado surge alrededor de estos últimos, en cuanto obligan al intérprete a acudir a otras disposiciones para hacer claridad sobre los conceptos de servidor público y el desempeño de sus funciones, más concretamente en relación con las funciones, “En lo referente a su condición de servidor público, no hay el menor asomo de duda, la S.I SANDRA BEATRIZ OSORIO PIEDRAHITA, a la sazón lo era, por cuanto se desempeñaba como miembro activo de la Policía Nacional …; en cuanto si actuó en ese momento procesal por ‘razón o con ocasión de sus funciones’ y que se constituyó por ello en custodio de un bien de un particular en íntima conexidad con el servicio, son a la postre los aspectos que al depurarlos dan al traste con los planteamientos expuestos por la segunda instancia”.

Explica que el Tribunal, al abordar este tema en particular, trajo a colación algunas disposiciones que a su juicio permitían mantener la calificación jurídica de peculado por apropiación, entre ellas el artículo 1° de la Ley 522 de 1999, que define el fuero militar, y el artículo 2° ejusdem, de acuerdo con el cual “son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que le es propia”.

También estimó pertinente citar el artículo 103 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por virtud de la Ley 782 de 2002, con el fin de “brindarle legalidad al procedimiento realizado por la S.I. OSORIO PIEDRAHITA y específicamente para ajustar dicho procedimiento a la expresión ‘en el ejercicio de sus funciones, en razón o con ocasión de ellas’.

Dice la referida norma: “La violación de lo dispuesto en el presente capítulo por parte de los suscriptores para operar equipos de radiocomunicaciones, dará lugar a la suspensión inmediata del servicio por el concesionario, previa solicitud de la Policía Nacional Dijin. En tal eventualidad de que un concesionario o licenciatario infrinja el presente capítulo, la Policía Nacional-Dijin, informará al Ministerio de Comunicaciones para que aplique las sanciones a que haya lugar.

“Cuando los miembros de la fuerza pública determinen que un usuario de los equipos de que trata el artículo 99, ha infringido el presente capítulo, procederán a incautar el equipo y a ponerlo a disposición del Ministerio de Comunicaciones, en los términos del artículo 50 del Decreto 1900 de 1990, salvo en el caso de que dicho equipo sea propiedad del concesionario, situación en la cual se entregará a este último”.

El artículo 50 del Decreto 1900 de 1990, al cual se refiere esta disposición, aplicable en criterio del tribunal al servicio de telefonía móvil celular conforme a lo establecido en el artículo 89 del Decreto 741 de 1993, dice textualmente: “RED O SERVICIOS CLANDESTINOS. Cualquiera red o servicio de telecomunicaciones que opere sin autorización previa será considerado como clandestino y el Ministerio de Comunicaciones y las autoridades militares y de policía procederán a suspenderlo y a decomisar los equipos, sin perjuicio de las sanciones de orden administrativo o penal a que hubiere lugar, conforme a las normas legales y reglamentarias vigentes.

“Los equipos decomisados serán depositados a órdenes del Ministerio de Comunicaciones, el cual les dará la destinación y el uso que fijen las normas pertinentes. “La anterior disposición se aplicará de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 72 de 1989”. Al cabo de citar y reproducir estas disposiciones, el tribunal concluyó que el procedimiento policial fue en sus inicios legal, lo cual permitió “que el bien saliera de la esfera de custodia del particular, para pasar a disposición del Estado, quedando bajo custodia de quien realizó el procedimiento de incautación, con el deber de dejarlo a disposición de la autoridad correspondiente”.

A partir de esta premisa, argumentó que el suceso fáctico tuvo su desarrollo cuando la Subintendente SANDRA BEATRIZ OSORIO PIEDRAHITA se desempeñaba como miembro de la fuerza pública en ejercicio de sus funciones, lo cual resulta equivocado, por cuanto la fuerza pública está instituida, entre otras razones, para ejercer la vigilancia y control de la comunidad en procura de la prevención del delito, pero siempre bajo los límites que le imponen la constitución y la ley.

Desde esta perspectiva, cualquier procedimiento que ejecuten bajo los predicados de su misión y visión institucional, debe ser considerado, en principio, como realizado en ejercicio de su función. Empero, existen casos aislados e insulares, en los que los policiales pueden estar también presentes, que son aquellos en los que no actúan dentro del marco de sus funciones, en razón o con ocasión de ellos, así luzcan su uniforme, entre los que se cuentan “los casos al margen de la ley”, siendo el estudiado un ejemplo de ello.

Esto, porque lo que no dijo el tribunal, en relación con la Ley 418 de 1977, por medio de la cual se consagraron instrumentos para la búsqueda de la convivencia y la eficacia de la justicia, es que su artículo 100, prorrogado en principio por la Ley 548 de 1999, fue derogado por la ley 782 de 2002. El citado artículo 100, disponía: “Para efectos de lo dispuesto en el artículo anterior, los concesionarios y licenciatarios a que se refiere el mismo artículo, deberán elaborar y mantener un registro de suscriptores y de personas autorizadas, el cual deberá contener la siguiente información: “Nombre, documento de identidad, dirección, teléfono, huella digital y las demás que señale la Dirección de Policía Judicial, Dijin, mediante resolución. “Con base en la información suministrada, los concesionarios expedirán una tarjeta distinta al suscriptor, la cual permitirá verificar el cumplimiento del artículo 103 de esta ley y establecer inequívocamente quién porta o portó el equipo autorizado, condición que será supervisada por la Dijin.

A su turno, los licenciatarios deberán expedir una tarjeta que reúna las anteriores condiciones a aquellas personas que hallan (sic) autorizado para operar equipos dentro de su red privada”. En este orden de ideas, no obstante que el artículo 100 de la Ley 418 fue prorrogado en su vigencia, su aplicabilidad en el campo de la telefonía móvil celular y más concretamente la posibilidad legal de exigir la acreditación del carácter de propietario a su poseedor, a través del respectivo carné, perdió vigencia y oportunidad de reclamo por parte de la fuerza pública con la derogatoria que hiciera la Ley 782 de la citada disposición, “máxime que el artículo 99, si bien no fue prorrogado por la Ley 782 de 2002, sí sufrió el rigor de su modificación a través de su artículo 32 y luego nuevamente reformado por la Ley 1106 de 2006, circunstancia esta última que no incide para nada en este asunto por su temporalidad y vigencia”.

Lo que sí resulta impropio en su análisis, es que el tribunal haya ignorado que el artículo 99, citado en la disposición derogada (artículo 100) y en la que aún mantiene su vigencia (artículo 103), fue fruto de modificaciones, al igual que el artículo 101, a tal punto que a partir de la vigencia de la Ley 782 de 2002 (diciembre 23), “ya no era función legal de la Policía la incautación de celulares cuando el poseedor del aparato no llevaba consigo o mostraba el carnet o tarjeta distintiva expedida por el concesionario o licenciatario, exigencia que sí continuó para los casos de radiocomunicaciones a la luz del artículo 102 numeral 1° de la Ley 418 de 1977”.

Erró entonces el tribunal al considerar que el procedimiento llevado a cabo por la Subintendente SANDRA BEATRIZ OSORIO PIEDRAHITA estaba amparado por la ley, cuando la realidad es que con el advenimiento de la Ley 782 de 2002 desapareció toda posibilidad legal de incautar celulares por parte de la fuerza pública ante la ausencia de la respectiva licencia de acreditación, denominada “tarjeta distintiva”, que el común de la gente llamó “carnet”.

La abolición de esta exigencia, fue advertida, aunque tarde, por el Ministerio de Comunicaciones, en concepto rendido a mediados del año 2005, en los siguientes términos periodísticos: “Un concepto emitido por el Ministerio de Comunicaciones suspende la incautación de celulares a los usuarios que no lleven el carné respectivo. De acuerdo con la legislación vigente (Ley 782 de 2002), los concesionarios no están obligados a expedir la tarjeta definitiva a los suscriptores, quienes, por lo tanto, no tienen por qué portar el documento”.

Insiste, en consecuencia, en que con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 782 de 2002, que derogó el artículo 100 de la Ley 418 de 1977 y reformó sus artículos 99 y 101, los miembros de la fuerza pública ya no podían legalmente incautar celulares por la no exhibición del carné o tarjeta distintiva, y por tanto, que el procedimiento que realizó la Subintendente el 27 de abril de 2003, era ilegal, así no tuviera conciencia de ello, toda vez que no podía, so pretexto de estar amparada en el marco de la constitución o la ley, hacer lo que hizo.

El tribunal se equivocó, entonces, al concluir que la acusada cometió la conducta “en un acto de servicio”, cuando lo cierto es que no puede ser considerado como tal un acto que carece de sustento legal, de donde se sigue que debió ser tratada como un particular, es decir, haber sido investigada y condenada por la justicia ordinaria, error que sólo puede ser enmendado por la vía de la nulidad, ante la también equivocación del tribunal “de considerar la conducta como peculado por apropiación cuando ha debido ser conducta de hurto simple atentatorio contra el patrimonio económico del poseedor o titular de la línea celular”, en cuantía inferir a 10 salarios, que estaría prescrito.

El error es trascendente porque independientemente de la responsabilidad atribuible a la acusada, de haberse considerado que actuó al margen de sus funciones, de un lado no habría sido procesada por la justicia penal militar, ni retirada definitivamente del servicio, ni soportado el rigor de las penas que le fueron impuestas, sino juzgada por la justicia ordinaria, con todas “las prebendas y beneficios de la Ley 600 de 2000”.

SE CONSIDERA. El juicio de admisibilidad de una demanda de casación comprende el estudio de dos aspectos, (i) su idoneidad formal, que guarda relación con el cumplimiento de las exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación requeridas por la ley y la lógica de la causal aducida, y (ii) su idoneidad sustancial, que se vincula con la aptitud del escrito para la realización de los fines del recurso.

Si este examen arroja resultados negativos, porque se advierte que la demanda desatiende las exigencias mínimas de contenido formal que la normatividad y la teoría de la casación exigen para poder transitar hacia su estudio de fondo, o porque ab initio se establece que el escrito es absolutamente inidóneo para obtener el fin propuesto, la decisión debe ser de inadmisión, en aras de la realización de los principios de economía procesal y de eficacia de la justicia. En el caso que ocupa la atención de la Sala, la demanda de casación presentada por el defensor de Sandra Beatriz Osorio Piedrahita no logra superar este estudio.

De una parte, porque desde el punto de vista formal no cumple las exigencias mínimas de fundamentación exigidas por la lógica del recurso, y de otra, porque el error que en concreto le atribuye al tribunal, de haber considerado la incautación del celular un acto lícito, siendo ilegal, no tiene las implicaciones procesales que el casacionista le pretende hacer causar.

El error en la calificación jurídica de la conducta presupone que el juzgador, al dictar sentencia, la subsume en un tipo penal que no corresponde, y correlativamente, que deja de aplicar la norma llamada a regular el caso, dando lugar a un violación doble: (i) por aplicación indebida del precepto en el cual tipificó la conducta y (ii) por falta de aplicación del que debió seleccionar para que la adecuación típica fuera jurídicamente correcta.

Esta caracterización del error impone al actor la carga de acreditar los dos sentidos del quebranto, para que la proposición jurídica sea completa y su desarrollo atienda los requerimientos mínimos del principio de razón suficiente. De un lado, que la conducta no se adecua al tipo penal seleccionado por los juzgadores, y de otro, que la disposición llamada a regular el caso es específicamente tal o cual, con indicación, en ambos casos, de las razones de orden probatorio o jurídico que conducen a esa conclusión. Esta exigencia es atendida sólo parcialmente por el demandante, pues aunque se esfuerza en suministrar argumentos para acreditar que la conducta imputada a la acusada no constituye peculado por apropiación, omite por completo explicar las razones por las cuales se estructura un delito contra el patrimonio económico, planteamiento que además se torna confuso, como quiera que inicialmente sostiene que se tipifica un delito de abuso de confianza y al finalizar el cargo afirma que se presenta un delito de hurto.

Adicionalmente a estas falencias, el argumento en el cual se hace descansar el ataque, consistente en que el procedimiento de incautación del celular realizado por la acusada fue ilegal, porque para ese momento la normatividad vigente no permitía su decomiso por ausencia del carné que acreditara su titularidad, carece de relevancia frente a la calificación jurídica de la conducta, porque la ilegalidad del procedimiento, de ser acogidas las consideraciones del demandante, no relevaban a la acusada del deber de custodia del bien incautado.

Es absolutamente claro que el aparato, desde el momento mismo que fue decomisado por los agentes de policía que realizaron la requisa y solicitaron sus documentos, quedó bajo su cuidado y custodia, en condición de miembros de la policía nacional, y que era su deber protegerlo y ponerlo a buen recaudo, con total independencia que el acto de incautación por no tener documentos de propiedad, estuviese o no autorizado en ese momento por la ley.

Además, la prueba indica que su incautación se llevó a cabo en desarrollo de un operativo policial rutinario de carácter preventivo, propio de sus funciones como policías, tal como es aceptado por la propia acusada en su indagatoria, y que el procedimiento llevado a cabo era el que en ese momento realizaba de ordinario la policía, según se desprende del contenido del oficio No.132 de febrero 21 de 2005, suscrito por el Jefe de la Seccional de Policía Judicial Quindío, en el cual el Tribunal sustentó buena parte de sus conclusiones, y del concepto periodístico al cual se refiere el casacionista.

En síntesis, la demanda presentada por el defensor de Sandra Beatriz Osorio Piedrahita no cumple las exigencias de orden formal y sustancial requeridas para su estudio de fondo. Por tanto, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, se la inadmitirá y se ordenará devolver el proceso al tribunal de origen, no advirtiéndose infracciones a las garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Sandra Beatriz Osorio Piedrahita. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ Comisión de servicio JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA � Folios 29, 106-108 del cuaderno original 1 y 363-371 y 389 del cuaderno original 2. � Folios 469-482 del cuaderno original 2.

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