CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 30.092 JORGE ELIÉCER CORREA HERNÁNDEZ Proceso No 30092 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 312 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil ocho (2008) VISTOS Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE ELIÉCER CORREA HERNÁNDEZ contra la sentencia dictada el 13 de marzo del 2008 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Cerca de las 5:30 p.m. del 19 de marzo de 2007, el médico JORGE ELIÉCER CORREA HERNÁNDEZ invitó a los menores STR, SDF, JMGM, CDM y LFAA –todos menores de 14 años-, a tomar un refresco en su residencia. Aceptada la invitación, el procesado procedió a cerrar puertas y ventanas, y a bajarle la ropa interior a STR para proceder a realizarle sexo oral, en presencia de los demás menores.

Luego, se encerró en el baño con LFA, a quien también practicó igual acción. Posteriormente, en presencia de todos, se desnudó y masturbó. Después de eyacular, bebió su semen y manifestó a los menores que lo observaban que era proteína. En un descuido del ofensor, los agredidos salieron de la vivienda y uno de ellos, informó sobre lo sucedido a su madre, quien puso tal situación en conocimiento de la autoridad.

El 10 de abril de 2007, se llevó a cabo audiencia de formulación de la imputación y solicitud de medida de aseguramiento. La fiscalía imputó a JORGE ELIÉCER CORREA HERNÁNDEZ el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y, el Juzgado Promiscuo Municipal de Urrao con funciones de control de garantías, procedió a imponerle la medida de reclusión en establecimiento carcelario, la cual fue confirmada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de la misma localidad.

El 10 de mayo siguiente, la fiscalía presentó el escrito de acusación contra JORGE ELIÉCER CORREA HERNÁNDEZ como autor responsable de la referida conducta punible, conforme al artículo 209 del Código Penal, en concurso homogéneo sucesivo y, con la circunstancia de agravación punitiva prevista en numeral 4º del artículo 211 del mismo estatuto, por cuanto tres de los menores de edad contra los cuales se perpetró el ilícito eran menores de 12 años.

El 22 de mayo, se celebró audiencia de formulación de la acusación ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Urrao con funciones de conocimiento, en la que la fiscalía formuló el mismo cargo contra JORGE ELIÉCER CORREA HERNÁNDEZ. Ante el mismo funcionario judicial, el 4 de julio de ese año se surtió la audiencia preparatoria. El juicio oral fue realizado a instancia del mismo juez el 4 de octubre de 2007.

El fallo fue proferido el 22 de noviembre del mismo año, condenando al procesado por la conducta por la que fue acusado e imponiéndole la pena principal de 84 meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. De igual manera lo condenó a pagar a cada una de las víctimas un salario mínimo legal mensual vigente, como reparación integral de los perjuicios causados.

La sentencia, apelada por la defensa técnica, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia en fallo del pasado 13 de marzo. El mismo defensor interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. El asunto fue remitido a la Corte. LA DEMANDA Con invocación de las causales 2ª y 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor del señor CORREA HERNÁNDEZ plantea dos cargos: nulidad y violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho (falso juicio de identidad).

Primer cargo. Nulidad. Acusa la sentencia de segunda instancia de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad por cuanto la acusación se formuló por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años sin que se demostrara la edad de los menores presuntamente agredidos para “ verificar la tipicidad ”. Así, precisó que “ el medio probatorio adecuado ” era el registro civil de nacimiento de los menores, pero este no fue aducido como medio de convencimiento por la Fiscalía. Tampoco se decretó y practicó la prueba supletoria de carácter científico, esto es la “ pericia médica ”.

Dice que de CDM sólo se allegó fotocopia informal del referido registro y de los demás menores, fotocopias igualmente informales de la tarjeta de identidad. En consecuencia, la sentencia está viciada de nulidad, por lo que así debe declararse para que “ se reponga con la que, por la no prueba de la tipicidad corresponda ”. Estima violado el artículo 29 de la Constitución Política, las normas constitutivas del bloque de constitucionalidad y los artículos 9º, 10º, 209 y 211 numeral 4º de la Ley 599 de 2000.

Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad. Lo fundamenta en que el Tribunal incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad al “ tergiversar el alcance que puede darse al testimonio ” de los menores STR, JMGM, CDM y LFAA. Al respecto, precisa que si no se hubieran distorsionado tales pruebas, no se habría tenido por cierta la conducta punible imputada al procesado.

Después de referirse extensamente a la presunción de inocencia, destaca que la prueba generadora de certeza debe ser producida o aducida en el proceso durante el juicio previo “ de modo tal que la sentencia condenatoria en firme con legitimidad para desvirtuar la presunción de inocencia tiene que fundarse en elementos de convicción de tal categoría, naturaleza y condición que dispongan de capacidad de generar ese complejo estado mental en torno o sobre esos dos aspectos tan importantes como son la conducta delictual y la responsabilidad, una vez tamizados o evaluados a la luz de la sana crítica ”.

En ese orden, estima que la “ distorsión o la tergiversación de la significación objetiva de los testigos obedeció indiscutiblemente al incumplimiento de los postulados de la sana crítica ”. Acudiendo al contenido normativo del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal señala que para el análisis de la prueba testimonial deben abordarse los tres componentes de esta prueba, estos son, i) el sujeto u órgano, ii) el objeto o contenido y, iii) su forma.

Respecto al sujeto, debe estudiarse su idoneidad para declarar y el grado de sospecha que pueda recaer sobre él. Aunque frente al menor testigo no es posible imponer una tarifa legal, si es válido tenerlo como sospechoso dado su proceso de desarrollo físico, mental o intelectual, su aspecto volitivo y moral. En cuanto al objeto, es necesario revisar “ el carácter creíble o increíble de su relato, la condición de verosimilitud que presenta, la dubitabilidad del mismo, la determinación de su dicho, la determinación en su narración, las contradicciones en su exposición, el objeto percibido, la exactitud de su percepción, etc. ”, y frente a la forma, corresponde estudiar “ si en su aducción al juicio se respetaron los requerimientos esenciales de ley y si muestra afectación, animosidad o identidad preparada ”.

En el caso concreto, no es viable analizar la personalidad de los menores, porque a la defensa se le impidió abordar temas que la evidenciaran, dada la errónea idea de los funcionarios judiciales de proteger su derecho a la intimidad. Igualmente, la forma fue desconocida gravemente porque no se atendió la técnica del interrogatorio conforme al Código de la Infancia y de la Adolescencia y al Código de Procedimiento Penal, pues de los menores no se obtuvo un primer relato espontáneo sobre los hechos sino que “ a dos manos ” –de la señora fiscal y la defensora de familia- las preguntas fueron formuladas direccionando las respuestas y limitando a los testigos a referir lo ocurrido de manera individual.

Este yerro no fue advertido por el Ad quem, incurriendo en “ grave error en la apreciación de la prueba testimonial ”. Dice que lo más grave fue considerar que los testimonios de los menores era claros, hilados y coherentes, por el solo hecho de coincidir en “ lo atinente al ingreso al apartamento del médico, que allí le succionó el pene a [STR] y en el baño a [LFAA], para a continuación, proceder a masturbarse y tragarse el semen no sin antes expresar que eso era proteínas ”, toda vez que ellos no constituyen un medio probatorio determinado pues resulta fácil que “ dos personas ” se pongan de acuerdo sobre pocos datos.

A continuación destaca la imprecisión en que JMG incurrió en las declaraciones rendidas ante un subteniente de la Policía y en el juicio oral, ya que en esta dijo que el procesado practicó sexo oral con LFAA, pero en aquella, señaló que sus otros dos compañeros lo apartaron antes de que ello ocurriera. De igual manera, los relatos de JMGM, STR, CDM, y LFAA, sobre un “ hecho antecedente ” como es, la razón por la que estaban sentados en la acera del apartamento del médico, no son coincidentes, pues el primero dijo que fue porque se sentaron a “ chupar naranjas ”, el segundo, por descansar, el tercero, por “ nada ” y el último, por protegerse del sol pues la plancha del segundo piso del inmueble produce sombra.

La disparidad sobre este hecho indica que ninguno de los motivos enunciados es real ya que solo existe una verdad. De esta forma, es evidente la transgresión del principio de no contradicción. Así mismo, frente al motivo para que los menores ingresaran al apartamento del médico, no hay paridad de criterios, pues STR y SDF aseguraron inicialmente que lo hicieron para tomar gaseosa y charlar, mientras que CDF y el mismo SDF luego dijeron que fue para tomar fresco.

En similar sentido, STR afirmó que el procesado les ofreció bebida refrescante pero JMGM dijo que no hubo ningún ofrecimiento. Tales contradicciones indican que lo expresado por los testigos no corresponde con la realidad, en cambio, si es verdad la versión del médico, “ en el sentido de que para quitárselos de encima se allanó a darles del fresco del que disponía ”.

En cuanto a las prendas de vestir lucidas por el acusado cuando los infantes ingresaron a su residencia, STR indicó que vestía bóxer y camisa, LFAA, que portaba pantalón y camisa y JMGM que estaba sin ropa. Sobre la seguridad puesta a la vivienda para impedir su salida, las posiciones de los testigos también son antagónicas, pues STR dijo que la puerta y las ventanas fueron aseguradas con un palo, JMGM que la puerta fue trancada con tablitas “ abajo en el huequito ” y las ventanas con tablitas, SDF que la puerta fue cerrada con llaves y la ventana que da a la calle con un palo y finalmente, LFAA, que la puerta la cerró el procesado con llaves y aldaba y la ventana con palos.

De manera unísona, los declarantes manifestaron que el médico se quitó el bóxer antes de masturbarse, pero también señalaron que este había sido ensuciado con su semen, lo cual resulta “ inverosímil ” porque al no tenerlo puesto, es imposible que lo hubiera ensuciado. También es increíble la manera en que los menores habrían logrado retirarse del apartamento, ya que LFAA afirma que aprovecharon un descuido del médico cuando fue al baño a cambiarse el bóxer pero JMG dice que fue en el momento que el acusado colgó sus pantaloncillos en la cuerda que queda “ naturalmente ” a la entrada del apartamento y CDM cuando el supuesto agresor estaba buscando algo en el nochero.

Finalmente, STR indicó que la puerta del baño estaba cerrada cuando el médico practicó la “supuesta succión del pene” de LFA, mientras que otros -no indica quiénes- señalaron que estuvo en condiciones distintas, las cuales son “ posiciones irredimibles desde una óptica lógica ”. Concluyó que el Ad quem “ arribó a la verdad y certeza por la coincidencia de los testigos sobre el hecho genéricamente entendido, cuando debió apreciar la prueba con los elementos que también en sus antecedentes y circunstancias concomitante se exigía valorar, porque de ellas surgía la medida testifical, pues no otra explicación tiene, que en un espacio tan reducido como el apartamento del doctor Correa Hernández, pudieran percibir, no obstante el miedo que dicen los asistía, todos los elementos habidos en el apartamento, conforme consta en cada una de las entrevistas cumplidas, mientras que en los puntos relacionados con los supuestos atentados sexuales no acatan a coincidir, como se dejó demostrado ”.

En el mismo sentido, afirmó que la “ mentira testimonial ” pudo ser descubierta “ si con los criterios de la sana crítica se somete la prueba al análisis y estudio que requiere. Por tal motivo, la sentencia debe ser casada porque se incurrió en un falso juicio de identidad ”. CONSIDERACIONES Como fácilmente se concluye, la demanda no reúne los requisitos mínimos que exige el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal y, por lo tanto, no puede ser aceptada.

Las razones son las siguientes. Primer cargo. Nulidad. El libelista hace consistir su reparo en la violación del derecho al debido proceso como consecuencia de la condena impuesta a JORGE ELIÉCER CORREA HERNÁNDEZ por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años, sin estar demostrada la edad de los infantes presuntamente agredidos, circunstancia que impediría “ verificar la tipicidad ” de la conducta.

Parte el recurrente de estimar que el medio de convicción conducente para probar la edad de los sujetos pasivos del punible es el registro civil de nacimiento, el cual sólo podría ser suplido por la “ pericia médica ”. Como tal elemento típico fue acreditado en el proceso mediante la fotocopia informal del referido registro, en el caso de CDM y fotocopias igualmente informales de la tarjeta de identidad de los demás menores, estima que la sentencia está viciada de nulidad, por lo que así debe declararse para que “ se reponga con la que, por la no prueba de la tipicidad corresponda (sic) ”.

De entrada se advierte la imposibilidad de admitir el cargo propuesto pues la petición formulada es evidentemente ininteligible, salvo por la obvia solicitud de nulidad. Al parecer, pretende la “ reposición ” de la actuación para que se decreten y practiquen las pruebas que en su criterio pueden demostrar la edad de los menores ofendidos, pero no indica a partir de qué momento, podría ella retrotraerse la actuación, falencia que no puede suplir esta Corporación en virtud del principio de limitación que rige el recurso extraordinario.

Consistente y reiteradamente esta Corporación ha sostenido que la vía de la nulidad exige la comprobación manifiesta de una irregularidad de carácter sustancial capaz de afectar la validez del proceso. Esto porque no cualquier yerro o afectación de las garantías esenciales del procesado pueden dar lugar a tal determinación. En ese orden, correspondía al libelista demostrar con suficiencia la existencia de la irregularidad sustancial en que habría incurrido el Tribunal, capaz de afectar la validez del fallo censurado.

En el caso sujeto a estudio no se advierte la presunta anomalía procesal alegada por el recurrente pues es clara la absoluta desatención de las reglas que orientan la técnica casacional toda vez que la argumentación orientada a señalar que el medio probatorio idóneo para acreditar el elemento esencial del tipo penal de la edad de las víctimas es el registro civil de nacimiento, implicaba la postulación de la ruta indirecta por error de derecho en la modalidad de falso juicio de convicción. Ahora bien, la censura al tiempo que echa de menos los registros civiles de nacimiento de los menores, también extraña la falta de práctica de un dictamen médico legal que permita certificar las edades de los ofendidos.

Tal planteamiento, sugiere la violación al principio de investigación integral, que debe ser planteado por la ruta de la nulidad. Aunque en principio, esta fue la forma de ataque escogida, lo cierto es que ninguna fundamentación tendiente a demostrar la afrenta contra esta garantía fundamental fue postulada por el libelista. Con todo, a fin de evidenciar la imposibilidad de admitir el cargo propuesto, impera precisar que para efectos penales rige el principio de libertad probatoria, según el cual, es posible acudir a cualquier elemento suasorio que resulte pertinente para acreditar el hecho, conforme a los postulados de la sana crítica.

La censura entonces, desconoce el mandato legal que prohíbe formular cargos contradictorios, lo que sucede porque se invoca nulidad, pero simultáneamente se cuestiona la valoración probatoria, esto es, violación indirecta. Lo primero, apunta a retrotraer el proceso, y lo segundo exige fallo de reemplazo, posiciones que presentadas al tiempo se repelen.

De la demanda y las sentencias, es posible establecer que la edad de los menores fue acreditada mediante fotocopias simples del registro civil de nacimiento y de las tarjetas de identidad. Ningún reparo encuentra la Corte frente a ello, pues tales documentos demuestran con suficiencia el elemento típico de la edad. Ahora, pareciera que lo cuestionado es la falta de autenticidad de tales documentos.

En ese caso, el reproche debía ser planteado mediante la violación indirecta de la ley sustancial, acción que no intentó el recurrente. Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad. 2.1. El censor acusa la sentencia de segundo grado de violar la ley sustancial de manera indirecta, porque con la valoración que efectuó respecto de los testimonios de los menores STR, JMGM, CDM y LFAA, habría incurrido en error de hecho por falso juicio de identidad.

En punto de este tipo de error, la Sala ha sido consistente en reiterar que él se perfecciona cuando el sentido literal de un medio de prueba es cambiado para ponerlo a decir lo que no revela. Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía el contenido material de la prueba, por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el medio de convicción, o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del medio probatorio. 2.2.

Para demostrar el vicio en el caso concreto, el censor indica que “ la distorsión o la tergiversación de la significación objetiva de los testigos obedeció indiscutiblemente al incumplimiento de los postulados de la sana crítica ”, premisa que sugiere la concepción convergente por parte del censor de errores de hecho por falso juicio de identidad y raciocinio.

Tal postulación transgrede el principio de autonomía que rige el recurso extraordinario de casación, toda vez que en un mismo cargo confunde yerros fácticos derivados de la distorsión o tergiversación de las pruebas testimoniales con aquellos generados por la desatención de los postulados lógicos, de las leyes científicas o de la experiencia, al momento de apreciar los medios probatorios. 2.3.

Lo dicho sería suficiente para descartar la admisión de esta censura; sin embargo, para evidenciar los sucesivos defectos lógico argumentativos en que incurre el libelista en su propuesta defensiva, la Sala procederá a revelarlos a continuación. 2.3.1 En cuanto a la posibilidad de descalificar los testimonios de los menores abusados por resultar sospechosos, dado su proceso de desarrollo físico, mental o intelectual y su aspecto volitivo y moral, que a juicio del libelista constituye un saber científico y parámetro de la sana crítica, la Corte advierte la inapropiada formulación del reproche, pues de manera alguna la referencia al desconocimiento de la leyes de la sana crítica, puede aducirse por la vía del falso juicio de identidad, ya que tal cuestionamiento se orienta a la existencia de un posible falso raciocinio.

En todo caso, ha de recordarse que el testimonio del menor, abusado sexualmente, debe ser objeto de especial confiabilidad, dada la naturaleza de la agresión y el impacto en su memoria. Al respecto, la Corte ha dicho: “De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad.

Una connotada tratadista en la materia ha señalado en sus estudios lo siguiente: “Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes [sic] para ellos.

Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados.

Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños.

Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo. ”Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y ciertas características de las personas tales como la edad de la persona, altura, o peso.

También pueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso ya que, como los adultos, pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas. Por ej. el uso de preguntas dirigidas puede llevar a errores en los informes de los niños, pero es más fácil conducir erróneamente a los niños acerca de ciertos tipos de información que acerca de otros.

Por ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a un niño de 4 años en los detalles tales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero es mucho más difícil desviar al mismo niño acerca de hechos que le son personalmente significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas denuncias. ”Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él según su nivel de maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la comunicación del niño. Por ej. los niños pequeños pueden responder solamente aquella parte de la pregunta que ellos entienden, ignorando las otras partes que pueden ser cruciales para el interés del adulto.

Por lo tanto es conveniente usar frases cortas, palabras cortas, y especificar la significación de las palabras empleadas. Los entrevistadores también necesitan tener en cuenta que, a veces, la información que los niños intentan aportar es certera, pero su informe acerca de esto puede parecer no solo errónea, sino excéntrica (burda) para un adulto.

Por ejemplo, un chico puede decir que “un perro volaba” sin decir al entrevistador que era un muñeco que él pretendía que pudiera volar. ”El diagnóstico del Abuso Sexual Infantil se basa fuertemente en la habilidad del entrevistador para facilitar la comunicación del niño, ya que frecuentemente es reacio a hablar de la situación abusiva [“Violencia familiar y abuso sexual”, capítulo “Abuso sexual infantil”, Compilación de Viar y Lamberte, Ed. Universidad del Museo Social de Argentina, 1998]. ”A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales”. 2.3.2.

Frente a la oposición que los funcionarios judiciales habrían manifestado para interrogar a los menores deponentes sobre aspectos que develaran su personalidad, es clara la equivocación de la ruta de ataque escogida, pues el eventual cercenamiento del ejercicio técnico defensivo debe ser postulado por la vía de la nulidad por tratarse de un vicio de garantía. 2.3.3.

Ahora, el reproche dirigido a cuestionar el supuesto desconocimiento de la “ técnica del interrogatorio ” y con ello, del Código de la Infancia y de la Adolescencia y del Estatuto Procesal Penal, originado por i) no obtener un “ primer relato espontáneo ” de los menores sobre los hechos, ii) interrogarlos direccionando sus respuestas y, iii) limitarlos a referir lo ocurrido de manera individual, igualmente fue mal concebido pues para acusar la violación de las garantías defensivas del procesado por la práctica ilegal de la prueba testimonial, el reproche adecuadamente propuesto también debió ser el de la nulidad.

Tampoco es posible atender el reproche por la sugerida falta de aplicación del Código de la Infancia y de la Adolescencia y del Estatuto Procesal Penal en cuanto a la “ técnica del interrogatorio ”, que pudiera haber sido intentada por la vía de la violación directa de la ley sustancial, toda vez que el libelista ni siquiera intentó indicar en concreto, cuáles eran la normas inobservadas por los juzgadores. 2.3.4.

Ahora bien, el reproche orientado a discutir el juicio valorativo de los falladores según el cual los testimonios de los ofendidos son claros, hilados y coherentes en cuanto a algunos hechos básicos, desconociendo que “ dos personas ” pueden ponerse de acuerdo sobre pocos datos, claramente sugiere un falso raciocinio que no fue formulado por la defensa del procesado. 2.3.5.

En adelante, la censura se dirige a evidenciar las contradicciones en los testimonios de los menores, STR, JMGM, CDM y LFAA sobre hechos antecedentes y concomitantes a la conducta investigada, para demostrar la concurrencia de mentiras que conducirían a la violación del principio de no contradicción, a darle credibilidad a la versión del médico procesado y a obtener un fallo absolutorio.

Al respecto, aunque para orientar su disenso, el censor escogió la modalidad del falso juicio de identidad, que como se dijo, parte de la demostración de la distorsión, tergiversación, recorte o adición en su contenido literal del medio de convicción por parte del juzgador, lo evidente es que la fundamentación del reproche fue estructurado apuntando a la existencia de falsos raciocinios en la apreciación de los testimonios, dislate que como es obvio, impide a la Corte admitir la censura.

En efecto, si la pretensión era demostrar falsos juicios de identidad correspondía al recurrente confrontar por separado el tenor literal de cada prueba afectada por el error, con lo que el Ad quem dijo en la sentencia sobre él y, una vez demostrado el yerro, probar su trascendencia en el sentido del fallo. En cambio, el recurrente se limitó a poner en evidencia algunas supuestas discordancias entre las versiones de los agredidos, sin especificar lo que los juzgadores habrían dicho de ellas, para a continuación construir indicios de mentira a favor del procesado soportados en la postulación de la ruptura de la lógica y en general, de los “ criterios de la sana crítica ”.

En el caso examinado, no se observa que la valoración individual y conjunta de los medios de prueba testimoniales a los que hace alusión el libelista, enseñe el falso juicio de identidad aducido, pues contrario a lo sugerido por el recurrente y partiendo de comparar lo consignado en la sentencia de segundo grado por el Tribunal y lo que según la demanda dicen tales pruebas, se observa que su contenido literal junto con los demás medios de convicción no fue tergiversado, adicionado o cercenado.

Ciertamente, los sentenciadores fueron expresos en señalar las discordancias en que incurrieron los menores, indicando que ellas recaen en aspectos insustanciales, y tienen explicación en “ variables diferentes al querer mentir ”, consideración que denota que los testimonios ciertamente fueron considerados atendiendo su literalidad. Así se desprende de la sentencia de segunda instancia, la cual se transcribe por ser pertinente para demostrar que el sentido literal de los testimonios objetados fue respetado en estricto sentido por el Ad quem: “ Es que si el mismo acusado en el testimonio que ofreció en el juicio terminó por reconocer que el primer contacto que tuvo en la fecha indicada con los menores se produjo a instancias suyas, cuando en medio de la resaca que tenía se levantó alterado y abrió la puerta de su residencia para insultarlos porque lo estaban importunanado con su charla en la acera, a pesar de lo cual los dejó entrar a tomar fresco, como también que se encontraba en “boxer”; no tiene ningún sentido tratar de desvirtuar el contenido esencial del relato suministrado por los menores en los términos ya conocidos, y frente al cual no se hizo ningún cuestionamiento originado en limitaciones sico-perceptivas, anteponiendo las supuestas divergencias que acusan sus exposiciones en aspectos relacionados con las razones que los llevaron hasta la acera de la citada residencia (descansar, charlar, chupar naranjas); la forma como se produjo la invitación que les extendió el médico para que entraran a la misma (por la ventana o por la puerta) y la razón de ella (a charlar, tomar jugo o fresco); la clase de vestimenta que portaban (calzones o pantalonetas); la manera como el anfitrión trancó puertas y ventanas (palos, tablitas, aldabas, pasadores); la forma en que quedó la puerta del baño cuando entró con [LF] (abierta o cerrada); la posibilidad de que observan en el último evento el sexo oral que le practicó; la forma como algunos menores se despojaron de sus ropas para facilitar la práctica sexual de que los hizo objeto (por ellos mismos o por el acusado) y las particularidades que rodearon el cambio de calzoncillos ”.

No puede alegarse entonces, la existencia de falso juicio de identidad cuando de las consideraciones de las sentencias solo se desprende que el valor suasorio otorgado por los sentenciadores a las pruebas, coincide exactamente con el sentido literal de las mismas e inclusive con la descripción probatoria realizada por el libelista. 2.3.6.

Diferente es que el censor esté en desacuerdo con el ejercicio intelectivo realizado por los juzgadores para deducir de los aludidos medios de convicción la responsabilidad penal del encausado, valoración que tal como se ha venido sosteniendo, debió ser intentada acudiendo a la demostración de falsos raciocinios, indicando con exactitud el medio de prueba en el que habría recaído el yerro, lo que expresamente dice y se dedujo de aquel, el mérito persuasivo otorgado por el juzgador, el postulado lógico, la ley científica o la máxima de la experiencia que fueron desconocidos junto con los que a su turno, debieron considerarse, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada y, por último, la trascendencia del error en el fallo, de tal manera que sea posible llegar a la convicción de que de haber sido valorado de manera diversa, la decisión habría sido sustancialmente diferente. 2.3.7.

Como el recurrente omitió postular adecuadamente la censura y de otra parte, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, se abstiene de obrar de oficio. Ahora bien, finalmente es del caso precisar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es "mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE ELIÉCER CORREA HERNÁNDEZ contra la sentencia dictada el 13 de marzo del 2008 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Se omite los nombres de las víctimas conforme lo dispone el Código del Menor. � Sobre el particular ver sentencia del 13 de febrero de 2008 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Radicado 28742. �Sentencia de 26 de enero de 2006, radicación 23706, sentencia del 30 de marzo de 2006, rad.

Núm. 24468; ib. Auto del 28511 del 28 de nov. de 2007; auto del 26/9/07, rad. Núm. 27946; auto del 26/09/2007, rad. Núm. 28274. � Folios 7-8 sentencia segunda instancia � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322). PAGE 1