30089(10-05-07) — Corte Suprema

30089(10-05-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - En el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993 es aplicable el principio de la condición más beneficiosa para otorgar el derecho a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de un afiliado al régimen de prima media, siempre que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 haya cotizado el mínimo de semanas exigidas en la normativa anterior -trescientas semanas cotizadas en cualquier época- Tesis: «Con fundamento en los anteriores supuestos, no puede hablarse de ningún error jurídico cometido por el Tribunal, pues del estudio que ha tenido oportunidad de hacer esta Corporación en asuntos semejantes, en relación con el punto de derecho que se discute y ante planteamientos similares a los que contiene el cargo, ha dejado claro, que pese a haber fallecido el afiliado en vigencia de la Ley 100 de 1993, son aplicables, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si para el momento de entrar en vigencia la citada ley, se daba el supuesto del número de semanas cotizadas, para que sus beneficiarios pudiesen acceder a la pensión de sobrevivientes. Verbigracia en sentencia de 2 de marzo de 2006, con radicación 26178, ratificada entre otras, en las del 15 de mayo, 18 de octubre y 14 de noviembre del mismo año, radicaciones 25216, 25316 y 29176, respectivamente, y 12 de marzo de 2007, radicado 29857, criterio frente al cual no haya razón para variar en esta oportunidad, en el cual se dijo: "[...] [...] debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990. Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama’. Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo. “Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso. Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.”. En consecuencia, se reitera, el ad quem no pudo cometer el yerro jurídico que se le enrostra en el cargo y por lo tanto éste no prospera». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - El principio de la condición más beneficiosa tiene aplicación no sólo para obtener el derecho a la pensión en el régimen de prima media con prestación definida y con sujeción a lo previsto en los reglamentos del ISS, sino también para conceder ese derecho a un afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad Tesis: «Es de precisar entonces, que en el presente caso, pese a estar en mora el empleador, resulta intrascendente tal circunstancia para la aplicación efectiva del principio de la condición más beneficiosa como proteccionista del derecho reclamado. En caso similar al que nos ocupa, donde también había mora del empleador y semanas cotizadas antes la vigencia de la Ley 100 de 1993, decidido en sentencia del 26 de mayo de 2006, radicado 26891, donde igualmente se dio aplicación al citado principio constitucional de la condición más beneficiosa, aunque con la diferencia de que la demandada, que resultó condenado, era una entidad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, sobre el mismo punto puesto aquí a su consideración, esta Sala precisó: “Por último, en lo atinente a la condición de aportante moroso del empleador, la Sala estima que esa circunstancia en el caso en particular, tampoco conduce a extinguir el derecho a la pensión de sobrevivientes a cargo del fondo demandado, puesto que la falta de algunas cotizaciones al régimen de ahorro individual que no sumaron para completar las 26 semanas en el último año anterior a la muerte del afiliado, se suple con la densidad de semanas que representa el bono pensional, de las cuales se reitera se tenía más de 300 a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, imperando el principio constitucional de la condición más beneficiosa sobre la eventual responsabilidad del patrono frente al incumplimiento en el pago de las cuotas o aportes, y por tanto los pronunciamientos jurisprudenciales evocados por el Tribunal en su decisión no se avienen a las características especiales del sub examine.” Así las cosas, el Tribunal no cometió el error jurídico que le endilga la censura y por lo tanto el cargo no prospera». CONSIDERACIONES I: Dada la vía escogida por la parte recurrente, se pone de presente que está demostrado y no se discute en el presente proceso, que el señor Luis Alberto Mendoza Aguirre, estuvo afiliado al I.S.S. hasta el momento de su muerte ocurrida el 29 de mayo de 2001, habiendo cotizado válidamente para pensiones entre el 23 de agosto de 1985 y el 31 de diciembre de 1994 - 361semanas-, y entre el 1° de enero de 1995 y el 30 de noviembre de 1996, es decir, 82 semanas, para un total de 443, de las cuales más de 300 semanas fueron sufragadas antes del 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia de manara general en materia pensional la Ley 100 de 1993; igualmente que estuvo casado con la demandante Nydia Polanco Ferrerosa, con quien procreo a las menores Luisa Fernanda y Nathalia Alexandra Mendoza Polanco. Como se dejó sentado, en el presente caso el juez colegiado adicionalmente consideró que la parte actora tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la C.N. Con fundamento en los anteriores supuestos, no puede hablarse de ningún error jurídico cometido por el Tribunal, pues del estudio que ha tenido oportunidad de hacer esta Corporación en asuntos semejantes, en relación con el punto de derecho que se discute y ante planteamientos similares a los que contiene el cargo, ha dejado claro, que pese a haber fallecido el afiliado en vigencia de la Ley 100 de 1993, son aplicables, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si para el momento de entrar en vigencia la citada ley, se daba el supuesto del número de semanas cotizadas, para que sus beneficiarios pudiesen acceder a la pensión de sobrevivientes. Verbigracia en sentencia de 2 de marzo de 2006, con radicación 26178, ratificada entre otras, en las del 15 de mayo, 18 de octubre y 14 de noviembre del mismo año, radicaciones 25216, 25316 y 29176, respectivamente, y 12 de marzo de 2007, radicado 29857, criterio frente al cual no haya razón para variar en esta oportunidad, en el cual se dijo: “..las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora a reclamar la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. “Las razones para arribar a la precedente conclusión están condensadas en la sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, cuyas consideraciones pertinentes a continuación se copian: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados. “De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio. “g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”. “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política. “En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso. “Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo ). “Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez. “Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad. “Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia. “Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen”. “El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicación 21639, donde se dijo: “De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990. Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama’. Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo. “Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso. Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.” En consecuencia, se reitera, el ad quem no pudo cometer el yerro jurídico que se le enrostra en el cargo y por lo tanto éste no prospera. CONSIDERACIONES II: No es objeto de controversia en este caso, la inferencia del Tribunal en el sentido de que la empresa Quintex S.A., para la cual trabajaba el señor Luis Alberto Mendoza Aguirre al momento de su deceso, se encontraba en mora de cotizar por éste al sistema de pensiones desde el mes de noviembre de 1996. No obstante lo anterior, los supuestos fácticos que le sirvieron de apoyo a la Sala para proferir la sentencia del 14 de junio de 2006, radicado 25996, que cita el recurrente, difieren sustancialmente de los del caso sub judice, pues mientras en éste aparece demostrado que el afiliado fallecido había efectuado aportes al I.S.S. por más de 300 semanas, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, que la dan derecho a sus causahabientes a la pensión de sobrevivientes a cargo del I.S.S., en aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, como se dejó analizado al resolver el cargo anterior; en el asunto anterior se plantea que el afiliado trabajó para la empresa empleadora desde el 21 de junio de 1999 hasta cuando murió el 13 de marzo de 2000, y a pesar de que ésta lo afilió al riesgo pensional incurrió en mora en el pago de las cotizaciones, pero en parte alguna se menciona que el afiliado hubiese hecho cotizaciones con anterioridad a la entrada en vigor de citada ley. Es de precisar entonces, que en el presente caso, pese a estar en mora el empleador, resulta intrascendente tal circunstancia para la aplicación efectiva del principio de la condición más beneficiosa como proteccionista del derecho reclamado. En caso similar al que nos ocupa, donde también había mora del empleador y semanas cotizadas antes la vigencia de la Ley 100 de 1993, decidido en sentencia del 26 de mayo de 2006, radicado 26891, donde igualmente se dio aplicación al citado principio constitucional de la condición más beneficiosa, aunque con la diferencia de que la demandada, que resultó condenado, era una entidad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, sobre el mismo punto puesto aquí a su consideración, esta Sala precisó: “Por último, en lo atinente a la condición de aportante moroso del empleador, la Sala estima que esa circunstancia en el caso en particular, tampoco conduce a extinguir el derecho a la pensión de sobrevivientes a cargo del fondo demandado, puesto que la falta de algunas cotizaciones al régimen de ahorro individual que no sumaron para completar las 26 semanas en el último año anterior a la muerte del afiliado, se suple con la densidad de semanas que representa el bono pensional, de las cuales se reitera se tenía más de 300 a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, imperando el principio constitucional de la condición más beneficiosa sobre la eventual responsabilidad del patrono frente al incumplimiento en el pago de las cuotas o aportes, y por tanto los pronunciamientos jurisprudenciales evocados por el Tribunal en su decisión no se avienen a las características especiales del sub examine.” Así las cosas, el Tribunal no cometió el error jurídico que le endilga la censura y por lo tanto el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto la demanda de casación no fue replicada.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 30089 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 30089 Acta N° 37 Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 26 de mayo de 2006, en el proceso ordinario adelantado por la señora NYDIA POLANCO FERREROSA, quien actúa a nombre propio y como representante legal de sus hijas menores LUISA FERNANDA y NATHALIA ALEXANDRA MENDOZA POLANCO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicitan las actoras que se condene al I.S.S. al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de origen común del señor Luis Alberto Mendoza Aguirre, con los reajustes legales y las mesadas adicionales, y a las costas. Como fundamento de esos pedimentos, argumentaron que Luis Alberto Mendoza Aguirre, falleció el 29 de mayo de 2001, por causas de origen no profesional, teniendo un contrato de trabajo vigente con la empresa Quintex S.A., hoy en liquidación; que elevaron solicitud de pensión de sobrevivientes al I.S.S., la cónyuge a nombre propio y en representación de sus hijas menores Luisa Fernanda y Natalia Alexandra Mendoza Polanco, la cual le fue negada a través de la Resolución 003335 del 24 de mayo de 2002, con el argumento de que el asegurado al momento de su muerte no se encontraba cotizando al sistema y acredita aportes durante 443 semanas, de las cuales ninguna fue sufragada durante su último año de vida; que en la misma resolución, dicha entidad concedió la indemnización sustitutiva equivalente a $3’829.419,oo para la cónyuge, y $1’914.709,oo para cada una de las hijas; y que se interpuso recurso de reposición contra el referido acto administrativo, pero éste fue confirmado por Resolución 901141 del 17 de diciembre de 2002.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad convocada al proceso se opuso a las pretensiones de la demanda. Aceptó como hechos ciertos, los atinentes a la ocurrencia del fallecimiento del asegurado, la solicitud pensional elevada por las demandantes, y los actos administrativos proferidos al respecto; adujo que a la parte actora se le negó la pensión de sobrevivientes, por cuanto el asegurado no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues no estaba cotizando al sistema, ni tenía acreditado aportes, por lo menos de 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su deceso, habida consideración que su empleadora Quintex S.A., se encontraba en mora desde diciembre de 1996.

Propuso como excepciones las de carencia del derecho, inexistencia de la obligación y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, quien profirió sentencia el 31 de marzo de 2005, en la que condenó al I.S.S. a reconocer pensión de sobrevivientes a las demandantes por la muerte de Luis Alberto Mendoza Aguirre, a partir del 29 de mayo de 2001, con los incrementos anuales y las mesadas adicionales, autorizando a esa entidad para descontar de las mesadas adeudas, lo liquidado por indemnización sustitutiva, en el evento de haberla pagado.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Cali, mediante sentencia del 31 de marzo de 2006, confirmó la decisión de primera instancia, e impuso costas de la segunda instancia a la recurrente. Para esa decisión, dio por demostrado que el señor Luis Alberto Mendoza Aguirre, cotizó al Sistema General de Pensiones, entre el 23 de agosto de 1985 y el 31 de diciembre de 1994, para un total de 361semanas, y entre el 1° de enero de 1995 y el 30 de noviembre de 1996, es decir, 82 semanas, fecha esta última a partir de la cual no se realizaron aportes por parte de su empleadora Quintex S.A., quien suspendió arbitrariamente los contratos de trabajo suscritos con sus trabajadores, por que consideró que debe responder por el pago de los mismos por su trabajador fallecido, conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, y el I.S.S por la pensión deprecada, al no haber ejercido el cobro persuasivo y coactivo para el recaudo de los aportes debidos, sin perjuicio de que adelante el proceso pertinente en contra de tal sociedad Quintex S.A., para obtener el pago de lo adeudado.

Adicionalmente estimó, que igualmente la parte actora tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, por cuanto el asegurado fallecido tenía más de 365 semanas cotizadas al sistema, lo cual supera las exigencias de la normatividad anterior a la citada ley, que exigía 150 semanas cotizadas en los últimos 6 años o 300 en cualquier tiempo.

Al respecto expresó: “Aparece probado dentro del proceso que el señor LUIS ALBERTO MENDOZA AGUIRRE, cotizó al Sistema General de Pensiones, en primer término desde el 23 de Agosto de 1985 hasta el 31 de diciembre de 1994 (361 semanas) y por Sistema de Autoliquidación de Aportes desde el 1° de enero de 1995 hasta el 30 de noviembre de 1996 (82 semanas), a partir de esa fecha, no se realizan aportes, ya que aparece en licencia, además, que los extremos temporales de la relación laboral con QUINTEX S.A., se extendieron entre el 12 de noviembre de 1996 hasta el día 29 de mayo de 2001, fecha de su deceso.

Lo anterior se corrobora con el contenido de las Resoluciones 002035 y 002798 de 1998, emanadas del Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social, en las cuales se hace una relación sucinta de los acontecimientos acaecidos al interior de la empleadora, lo que condujo a dicho ente a sancionarla (folios 21 a 29), quedando claro que la empresa suspendió arbitrariamente los contratos de trabajo suscritos con sus trabajadores, por lo que debe responder por el pago de aportes de su trabajador fallecido.

De lo que obra en el expediente, el juzgador de primera instancia constata que el señor LUIS ALBERTO MENDOZA AGUIRRE estuvo afiliado desde el 23 de agosto de 1985 al Sistema general de pensiones, por el empleador QUINTEX S.A. con número de afiliación 916448883. Si se tiene que, con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, es obligación del patrono afiliar al trabajador y efectuar automáticamente los descuentos por aportes de su salario, el empleador debió entonces haber descontado del salario del señor LUIS ALBERTO MENDOZA AGUIRRE por lo menos, el equivalente a 82 semanas, esto es, un número de semanas superior al requisito de veintiséis (26) semanas que establece la Ley 100 de 1993, entre octubre de 1996 a la fecha de su deceso.

(……) Y como se encuentra acreditado que la empresa empleadora no canceló oportunamente los aportes del afiliado fallecido al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y que dicha institución no ha ejercido el cobro persuasivo y coactivo para el recaudo de los aportes debidos, es claro que debe la entidad de seguridad social reconocer la prestación reclamada por la actora, sin perjuicio de que adelante el proceso pertinente en contra de la sociedad QUINTEX S.A para obtener de ella el pago de los aportes pensionales adeudados entre noviembre de 1996 hasta el 29 de mayo de 2001, tomando como referencia el ingreso base de cotización del asegurado al momento de su fallecimiento, más los intereses moratorios causados entre la fecha del último pago realizado y la fecha efectiva del pago, conforme a la ley 100 de 1993.

Dadas las anteriores consideraciones, y como otro hecho a favor de la accionante, agregaríamos que la actora igualmente tiene derecho a lo invocado en virtud del principio de condición más beneficiosa en donde está demostrado que el asegurado fallecido tenía más de 365 semanas cotizadas al sistema, lo cual supera las exigencias de la normatividad anterior a ley 100 de 1993, que exigía 150 semanas cotizadas en los últimos 6 años o 300 en cualquier tiempo”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada, con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida y en su lugar se le absuelva de las pretensiones de la demanda presentadas en su contra.

Con tal objeto formuló dos cargos que no fueron replicados, de los cuales por razones de método se abordara inicialmente el estudio del segundo. VI. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violación de la de la ley sustancial “…por haber infringido directamente los artículos 36, 46, 49 y 289 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 48 de la Constitución Política y por haber interpretado erróneamente el artículo 13 de esa ley y el artículo 53 de la Constitución Política, violación directa de estos preceptos legales y de las normas constitucionales cuya consecuencia última fue la aplicación indebida de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 49 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de ese mismo año”.

De su demostración se extraen los siguientes argumentos: “La demostración de la ilegalidad de la sentencia parte de un supuesto indiscutible, cual es el de que si los jueces están sometidos al imperio de la ley, a fortiori, Ie deben sumisión y acatamiento a lo que imperativamente establece la Constitución Política, razón por la que contraría la Constitución aducir criterios auxiliares de la actividad judicial, como lo son la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, para desatender el claro tenor literal de un mandato constitucional “a pretexto de consultar su espíritu”.

(……) Antes del Acuerdo 49 de 1990 fueron dictados y modificados los reglamentos generales de los seguros sociales mediante el Acuerdo 224 de 1966, los Acuerdos 16 y 33 de 1983 y el Acuerdo 29 de 1985, acuerdos respecto de los cuales nunca se aceptó la tesis de que fueran “inmutables” o que los afiliados o beneficiarios tuvieran “derecho adquirido” a que lo reglamentado en relación con las prestaciones correspondientes a los riesgos amparados por los seguros sociales no fuera modificado o que dicha modificación sólo pudiera ser válida si no era “regresiva”.

(…….) No existe forma racional de explicar que el Instituto de Seguros Sociales esté facultado para modificar los reglamentos generales de los seguros sociales, sin que sea admisible que la normatividad vigente al momento de la afiliación resulte inmodificable en el futuro, por cuanto “no se trata de un ‘derecho adquirido'”; pero, en cambio, el Congreso de la República, que está facultado para reformar la constitución y hacer las leyes, esté impedido para regular las condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión de sobrevivientes de una manera diferente a como lo hubiera hecho en el pasado un “acuerdo”.

(…..) En efecto, ni como ciencia social, ni como derecho irrenunciable que la Constitución garantiza a todos los habitantes de Colombia, ni como servicio público obligatorio, la “condición más beneficiosa” es un principio general reconocido por la doctrina, pues los principios inspiradores de la Seguridad Social son los siguientes: el principio de universalidad, el principio de integralidad, el principio de unidad, el principio de continuidad y el principio de solidaridad.

(…..) Es por tal razón que no puede ni legal, ni racionalmente, limitarse el intérprete de la ley a efectuar un cotejo entre las normas de la Ley 100 de 1993 y las disposiciones de los reglamentos de los seguros sociales que dejaron de tener vigor al entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral en materia de pensiones, pasando por alto que en virtud del principio de continuidad es necesario para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional que haya asiduidad en los aportes al respectivo fondo pensional, pues la mayor universalidad en la cobertura del riesgo requiere para que el sistema sea sostenible que haya continuidad en las cotizaciones.

(…..) Tanto el principio constitucional de solidaridad como los principios de eficiencia y universalidad y los otros tres establecidos en la Ley 100 de 1993 -integralidad, unidad y participación- deben ser entendidos en su significado legal, exclusivamente, y no simplemente aducidos como un comodín para menoscabar la sostenibilidad financiera del sistema pensional y, apartándose de los precisos y literales términos de la ley, conceder pensiones por fuera del sistema general comprendido dentro de la seguridad social integral.

Queda racionalmente demostrado, con argumentos y no con hueras afirmaciones sin el menor respaldo en la doctrina, que entre “los principios más elementales de la seguridad social” no se encuentra el de la “condición más beneficiosa”. (…….) Como se ve, no sólo del texto original del artículo 48 de la Constitución Política, sino de las adiciones que a dicha norma constitucional hizo el Acto Legislativo No. 1 de 2005, resulta innegable que ninguno de los principios a los cuales debe sujetarse este servicio público y que sirven para entender el significado y alcance de tal “derecho irrenunciable”, incluye el que ha sido denominado “condición más beneficiosa”, principio éste que la propia Corte Constitucional en la sentencia C-168 de 20 de abril de 1995 negó hubiera sido consagrado en el último inciso del articulo 53 de la Constitución Política, si por tal se entendía la prohibición para el legislador de “disminuir, reducir o acortar derechos que antes la ley antigua les ha reconocido [a los trabajadores”; pero que aun en el supuesto de que se aceptara que efectivamente se consagra como uno de los principios mínimos fundamentales que ha de tener en cuenta el Congreso al expedir el estatuto del trabajo, no sería comunicable a la Seguridad Social.

Es por ello que si, en gracia de discusión, se aceptara la razonabilidad de las decisiones judiciales que interpretaron que la denominada “condición más beneficiosa” permitía considerar que después del 1° de abril de 1994 continuaba vigente el Acuerdo 49 de 1990 “para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte”, no obstante que la Ley 100 de 1993 reguló de manera distinta lo relativo a la pensión de sobrevivientes, con la expedición del Acto Legislativo N° 1° de 2005 no existe razón válida para porfiadamente sostener un entendimiento de la ley expresamente contradicho por el constituyente, pues por sabia que sea la doctrina, al igual que la equidad, la jurisprudencia y los principios generales de derecho, siempre será un mero criterio auxiliar de la actividad judicial; y si los jueces, en sus providencias, deben someterse al imperio de la ley, a fortiori, deben acatar sumisamente los mandatos de la Constitución Política, y someterse a su imperio, por ser ella el fundamento último de legitimidad y validez de las decisiones que profieren.

(…….) No hay que perder de vista que el sistema general de pensiones, como parte del sistema de seguridad social integral, está basado en un régimen contributivo que, además de garantizarle sus derechos, le impone al afiliado deberes, por la elemental y potísima razón de constituir la pareja derecho-deber un todo inescindible, conforme resulta de los artículos 17 y 19 de la Ley 100 de 1993, como tampoco desconocer el mandato constitucional conforme al cual los administradores del sistema pensional no están obligados a reconocer prestaciones diferentes a las establecidas por las leyes del sistema general de pensiones; y nadie puede ignorar, menos puede ignorarlo un juez, que al Instituto de Seguros Sociales le compete legalmente la administración del fondo de naturaleza pública del cual se pagan las pensiones que corresponden al régimen solidario de prima media con prestación definida.

Si los jueces, como parte del Estado, pierden de vista o desatienden el mandato constitucional de asegurar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, cuando así proceden no sólo desacatan lo claramente establecido en la Constitución Política y en las leyes del sistema general de pensiones, a cuyo imperio están sometidos en sus providencias, y, por ello, no les resulta lícito rebelarse contra la ley o dejar de aplicarla arguyendo razones de equidad o principios generales del derecho o la doctrina y la jurisprudencia -especialmente si esa jurisprudencia se ha construido a espaldas de la ley o en contravía de lo claramente mandado por ella-, sino que, además de incumplir sus deberes, están propiciando el colapso del sistema general de pensiones y del sistema de seguridad social integral, del cual hace parte, así como del marco jurídico, democrático y participativo que sirve de garantía al orden político, económico y social justo al que se refiere el preámbulo de la Constitución Política, vale decir, están erosionando los fundamentos constitucionales sobre los cuales se cimienta el Estado Social de Derecho.

(……) En resumen, y para concluir, actualmente no existe ningún fundamento de orden constitucional, legal o doctrinario serio para desconocer el imperativo mandato del Acto Legislativo No. 1 de 2005 de reservar exclusivamente a las leyes del sistema general de pensiones la regulación y el establecimiento de los requisitos para adquirir una pensión de invalidez o de sobrevivencia y la expresa prohibición de dictar disposiciones o invocar acuerdos “para apartarse de lo allí establecido”.

VII. SE CONSIDERA Dada la vía escogida por la parte recurrente, se pone de presente que está demostrado y no se discute en el presente proceso, que el señor Luis Alberto Mendoza Aguirre, estuvo afiliado al I.S.S. hasta el momento de su muerte ocurrida el 29 de mayo de 2001, habiendo cotizado válidamente para pensiones entre el 23 de agosto de 1985 y el 31 de diciembre de 1994 - 361semanas-, y entre el 1° de enero de 1995 y el 30 de noviembre de 1996, es decir, 82 semanas, para un total de 443, de las cuales más de 300 semanas fueron sufragadas antes del 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia de manara general en materia pensional la Ley 100 de 1993; igualmente que estuvo casado con la demandante Nydia Polanco Ferrerosa, con quien procreo a las menores Luisa Fernanda y Nathalia Alexandra Mendoza Polanco.

Como se dejó sentado, en el presente caso el juez colegiado adicionalmente consideró que la parte actora tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la C.N. Con fundamento en los anteriores supuestos, no puede hablarse de ningún error jurídico cometido por el Tribunal, pues del estudio que ha tenido oportunidad de hacer esta Corporación en asuntos semejantes, en relación con el punto de derecho que se discute y ante planteamientos similares a los que contiene el cargo, ha dejado claro, que pese a haber fallecido el afiliado en vigencia de la Ley 100 de 1993, son aplicables, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si para el momento de entrar en vigencia la citada ley, se daba el supuesto del número de semanas cotizadas, para que sus beneficiarios pudiesen acceder a la pensión de sobrevivientes.

Verbigracia en sentencia de 2 de marzo de 2006, con radicación 26178, ratificada entre otras, en las del 15 de mayo, 18 de octubre y 14 de noviembre del mismo año, radicaciones 25216, 25316 y 29176, respectivamente, y 12 de marzo de 2007, radicado 29857, criterio frente al cual no haya razón para variar en esta oportunidad, en el cual se dijo: “.. las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora a reclamar la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. “Las razones para arribar a la precedente conclusión están condensadas en la sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, cuyas consideraciones pertinentes a continuación se copian: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

“De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”. “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo ).

“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

“Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

“Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen”.

“El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicación 21639, donde se dijo: “De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990.

Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama’.

Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.

“Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso.

Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.” En consecuencia, se reitera, el ad quem no pudo cometer el yerro jurídico que se le enrostra en el cargo y por lo tanto éste no prospera.

VIII. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violación de la ley sustancial “…por haber infringido directamente los artículos 27, 28 y 32 del Decreto Ley 1650 de 1977, el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, los artículos 70 y 71 del Acuerdo 44 de 1989 (Dto. 3063/89, Art. 1°) y el artículo 41 del Acuerdo 49 de 1990 (Dto. 758/90, Art. 1°) y por haber interpretado erróneamente los artículos 17, 22, 31, 32 y 46 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 8° del Decreto 1642 de 1995”.

En su desarrollo, la censura solicita a la Sala mantener el criterio expuesto en la sentencia de casación del 14 de junio de 2006, radicado 25996, que transcribe, en la cual se trasladó la obligación de reconocer una pensión de sobrevivientes a un empleador moroso en el pago de cotizaciones, y agrega. “Si “la base de un régimen contributivo presupone que quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera y que quien lo incumple no”, tal cual quedó dicho en la sentencia de 14 de junio de 2006, por cuanto “las entidades que cubren los riesgos de invalidez, vejez y muerte [sólo] son administradoras de unos dineros de quienes cotizan cumplidamente al sistema” y la ley no establece expresamente “que el administrador del fondo de pensiones quede obligado a pagar la pensión de sobrevivientes”, se impone concluir que el Tribunal de Cali violó groseramente la ley, al haberla infringido directamente, por ignorancia o por rebeldía, en un caso, y en el otro al haberla mal interpretado, pues si no hubiera desconocido lo preceptuado en las normas que infringió y hubiera entendido bien las que aplicó no habría incurrido en el desatino de condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar a Nydia Polanco Ferrerosa y a sus hijas menores Luisa Fernanda y Nathalia Alexandra Mendoza Polanco la pensión de sobrevivientes en un caso en el que el asegurado no se encontraba cotizando al sistema en el momento del deceso ni había efectuado aporte alguno en el año inmediatamente anterior al de su muerte, y en el que, por razón de no cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, se pagó a los beneficiarios la indemnización que sustituye a dicha pensión, como claramente lo manda el artículo 49 de la misma”.

Cabe advertir que en la ilegal sentencia recurrida en casación se da por probado que Luis Alberto Mendoza Aguirre hizo su última cotización el 30 de noviembre de 1996 y que de esa fecha en adelante "no se realizan aportes, ya que aparece en licencia" (folio 19, C. del tribunal), e igualmente quedó establecido "que la empresa suspendió arbitrariamente los contratos de trabajo suscritos con sus trabajadores, por lo que debe responder por el pago de aportes de su trabajador fallecido" (ibídem), conforme aparece dicho en la providencia. Estas conclusiones de la sentencia relacionadas con la cuestión fáctica del litigio -que aquí no se discuten- ponen de manifiesto lo craso de la violación directa de la ley, pues si "la empresa suspendió arbitrariamente los contratos de trabajo suscritos con sus trabajadores" (folio 19, C. del tribunal) y "debe responder por el pago de aportes de su trabajador fallecido" (ibídem), el acto arbitrario cometido por Quintex S.A. y el incumplimiento de su deber de efectuar los aportes correspondientes no pueden tener como consecuencia que el Instituto de Seguros Sociales, como administrador del fondo pensional de naturaleza pública, se convierta "en el sujeto obligado de los afiliados que no cumplen el mínimo de cotizaciones del artículo 46 de la Ley 100 de 1993", para igualmente decirlo utilizando las textuales palabras de la sentencia de 14 de junio de 2006.” IX.

SE CONSIDERA No es objeto de controversia en este caso, la inferencia del Tribunal en el sentido de que la empresa Quintex S.A., para la cual trabajaba el señor Luis Alberto Mendoza Aguirre al momento de su deceso, se encontraba en mora de cotizar por éste al sistema de pensiones desde el mes de noviembre de 1996. No obstante lo anterior, los supuestos fácticos que le sirvieron de apoyo a la Sala para proferir la sentencia del 14 de junio de 2006, radicado 25996, que cita el recurrente, difieren sustancialmente de los del caso sub judice, pues mientras en éste aparece demostrado que el afiliado fallecido había efectuado aportes al I.S.S. por más de 300 semanas, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, que la dan derecho a sus causahabientes a la pensión de sobrevivientes a cargo del I.S.S., en aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, como se dejó analizado al resolver el cargo anterior; en el asunto anterior se plantea que el afiliado trabajó para la empresa empleadora desde el 21 de junio de 1999 hasta cuando murió el 13 de marzo de 2000, y a pesar de que ésta lo afilió al riesgo pensional incurrió en mora en el pago de las cotizaciones, pero en parte alguna se menciona que el afiliado hubiese hecho cotizaciones con anterioridad a la entrada en vigor de citada ley.

Es de precisar entonces, que en el presente caso, pese a estar en mora el empleador, resulta intrascendente tal circunstancia para la aplicación efectiva del principio de la condición más beneficiosa como proteccionista del derecho reclamado. En caso similar al que nos ocupa, donde también había mora del empleador y semanas cotizadas antes la vigencia de la Ley 100 de 1993, decidido en sentencia del 26 de mayo de 2006, radicado 26891, donde igualmente se dio aplicación al citado principio constitucional de la condición más beneficiosa, aunque con la diferencia de que la demandada, que resultó condenado, era una entidad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, sobre el mismo punto puesto aquí a su consideración, esta Sala precisó: “Por último, en lo atinente a la condición de aportante moroso del empleador, la Sala estima que esa circunstancia en el caso en particular, tampoco conduce a extinguir el derecho a la pensión de sobrevivientes a cargo del fondo demandado, puesto que la falta de algunas cotizaciones al régimen de ahorro individual que no sumaron para completar las 26 semanas en el último año anterior a la muerte del afiliado, se suple con la densidad de semanas que representa el bono pensional, de las cuales se reitera se tenía más de 300 a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, imperando el principio constitucional de la condición más beneficiosa sobre la eventual responsabilidad del patrono frente al incumplimiento en el pago de las cuotas o aportes, y por tanto los pronunciamientos jurisprudenciales evocados por el Tribunal en su decisión no se avienen a las características especiales del sub examine.” Así las cosas, el Tribunal no cometió el error jurídico que le endilga la censura y por lo tanto el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto la demanda de casación no fue replicada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 26 de mayo de 2006, en el proceso ordinario adelantado por la señora NYDIA POLANCO FERREROSA a nombre propio y como representante legal de sus hijas menores LUISA FERNANDA y NATHALIA ALEXANDRA MENDOZA POLANCO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 30089 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Parte demandada: ISS.

Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, con la que se motiva el otorgamiento del derecho a pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en especial por acudir, para el efecto, al principio de la condición más beneficiosa y de la proporcionalidad, a la finalidad de la seguridad social, al valor de las cotizaciones para cualquiera de los dos regímenes de conformidad con el literal f del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y por los cuales se acude al Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990, para determinar los requisitos que se han de cumplir para acceder al derecho de la pensión de sobrevivientes pretendida, y no a la Ley 100 de 1993, respecto a la cual no cumple con los requerimientos en materia de densidad de cotizaciones,.por lo que paso a decir: 1.

Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993. Y esta ley en su artículo 48 establece un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensión de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresión: régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley.

La previsión del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un régimen de transición de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan mayor provecho al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen. Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensión de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de acceder a una pensión de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestación prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensión, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidación. Este entendimiento supera la lectura signada por el propósito de hacer caber todo el contenido del artículo en el concepto Monto de la Pensión de Sobrevivientes, hacer prevalecer el inapropiado titulo que el legislador escogió para el artículo 48, aún sacrificando la evidencia de que la norma va más allá, pues expresamente establece una pensión diferente a la de prevista en el capítulo del que hace parte, cuando establece el derecho a una opción pensional – por fuerza de la naturaleza de la pensión sólo atribuible al beneficiario del afiliado- que sólo se presenta cuando al menos hay dos para entre ellas elegir: la del artículo 46 y la equivalente a la del ISS en el régimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% sólo fuera respecto a la pensión de sobrevivientes de esta ley, sería una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que además del deber de cumplir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de 1990.

Así, entonces, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condición más beneficiosa; el juez no tiene que crear un régimen que lo prevé la misma ley. Y, si es la ley la que consagra un régimen de transición de la pensión de sobrevivientes, no hay cabida para la creación jurisprudencial que supone justamente el vacío que no existe, como se indicó. El sub examine encuadra en los supuestos fácticos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado había dejado de cotizar al sistema de pensiones pero había satisfecho el piso mínimo de 300 cotizaciones efectuadas antes de la vigencia del sistema general de pensiones y requerido para acceder a la pensión de sobrevivientes del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestación le asiste a la actora y la obligación de la entidad demandada de reconocerla, pero por el régimen de transición legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala.

El monto del 65% sobre el ingreso base de liquidación, previsto como formula de transición pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garantía mínima de pensión prevista para la pensión de sobrevivientes en el articulo 48 de la Ley 100 de 1993, o también para todas las pensiones en el artículo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido sólo tienen aplicación frente a ingreso base de liquidación superior al salario mínimo mensual.

Las peculiaridades de uno de los procesos en estudio me llevó a corregir mi tesis sobre la inexistencia de régimen de transición en pensión de sobrevivientes, y acoger la que expongo en este numeral 1. 2. La jurisprudencia crea superfluamente – como lo hace la sentencia de la que me aparto -un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, acudiendo a un conjunto de argumentos frágiles, que en su conjunto no le dan mayor solidez que el de acudir al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ni fundamento suficiente para sortear las eventualidades que surge de la variedad de circunstancias que para los beneficiarios les representa un régimen de transición. 3.

Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine: una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. 4.

El principio de la proporcionalidad que invoca la Sala, a falta de precisar en que consiste este, se ha de entender referido a la una de las reglas de interpretación de valores bajo la teoría de su ponderación; pero resulta que esta sólo tiene cabida frente a los principios más no a las normas que contienen mandatos precisos de aflicción. La invocación del principio de la proporcionalidad conjuntamente con el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; pero aquí se da una autofagia argumentativa, cuando quien tal afirma y en ello cree, no invocaría el principio de la favorabilidad para acudir al régimen que no gozaba de la drástica reducción. 5.

La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.

La reducción vista desde los números sólo se puede tildar de drástica si se descontextualiza del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.

Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma – no por ello no contraria ni incompatible –; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 7.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación. ” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 8. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.

Si bien, sólo el legislador de 2003 acudió al término de fidelidad en la obligación de cotizar, esta también esta presente el sistema que exige aportes de manera continuada para gozar a plenitud de las prestaciones que él ofrece. La decisión de la Sala de otorgar el ciento por ciento las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto de manera cabal los medios exigidos para obtener protección plena.

Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica el que se hayan cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones. 9. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran contribuyentes todos los que estuvieren en vida productiva.

La decisión que se toma en sentencia tiene repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos suficientes. 10. El régimen de transición jurisprudencial supone que la remisión a un régimen anterior obra cuando bajo las reglas de la Ley 100 de 1993 el afiliado queda desprotegido; y en coherencia con lo anterior, si el derecho a la pensión se fundamenta en la falta al deber de afiliación o de cotización, y en cabeza del empleador, no habría razón para acudir al régimen anterior.

En el sub lite el censor reclama la aplicación de la tesis que despliega la Sala sobre la naturaleza contributiva del sistema y las consecuencias para el empleador moroso, en un proceso que tiene de común con sub examine el incumplimiento de éste en el pago de las cotizaciones. La respuesta que se le da al ataque, de que lo diferente es la situación de afiliado, evade tratar el asunto de fondo, el porqué pierde importancia la naturaleza contributiva del sistema cuando se trata de aplicar las reglas que regían el sistema de seguros obligatorios, también de carácter contributivo. 11.

En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la “ sostenibilidad” financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad adecuada de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 30