SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 30085 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N°. 30085 Acta N°. 53 Bogotá D.C, diez (10) de julio dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, calendada 19 de mayo de 2006, en el proceso que LUIS CARLOS CANDELA GUTIERREZ le adelanta a la entidad recurrente y a la sociedad TECNIPINTURAS DEL VALLE Y CIA. LIMITADA llamada en garantía. I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando se le condenara a pagar la pensión de invalidez, las mesadas causadas con sus respectivos incrementos de ley, incluidas entre ellas las adicionales de junio y diciembre de cada año, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas.

En sustento de sus pretensiones esgrimió que el 3 de junio de 1998 fue declarado inválido por el Instituto de Seguros Sociales – Seccional Valle del Cauca, según dictamen de la vicepresidencia que le determinó una perdida de capacidad laboral del 59.6%; que elevó solicitud a dicho Instituto para que se le reconociera la pensión de invalidez, la cual le fue negada mediante resolución No. 014044 de 2000, con el argumento de que no estaba cotizando al sistema; que contra ese acto administrativo presentó la revocatoria directa, y el ISS con resolución No. 50260 de 2002, confirmó la anterior determinación; y que tiene derecho al reconocimiento y pago de la prestación perseguida, junto con los demás pedimentos que se relacionaron en el acápite de pretensiones.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad convocada al proceso al dar contestación al libelo demandatorio, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos los aceptó, excepto el que atañe al derecho que afirma el actor le asiste para acceder a la pensión de invalidez implorada; propuso como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación y la innominada que resulte probada en el proceso.

En su defensa adujo en resumen que el demandante no tiene derecho a la pensión de invalidez, porque fue declarado inválido a partir del 3 de junio de 1998 sin estar cotizando para ese momento al sistema de pensiones, y si bien aportó al ISS un total de 821 semanas, ninguna de ellas lo fue en el año que antecede a la invalidez, y por tanto no cumple el requisito de las 26 semanas que exige el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

En escrito separado el Instituto de Seguros Sociales, solicitó el llamamiento en garantía del empleador TECNIPINTURAS DEL VALLE Y CIA. LTDA., a fin de que responda por la pensión de invalidez que se demanda, por cuanto el actor le había laborado desde el mes de diciembre de 1995, y si bien lo afilió al ISS a partir de esa fecha y hasta el mes de julio de 1998, no cumplió con el pago correcto de los aportes, siendo esa empresa como patrono la responsable de la cotización, pues encontrándose en mora efectuó la cancelación de unos meses o ciclos que no es posible tener en cuenta para completar las 26 semanas requeridas, por motivo de que la imputación de pagos que se produjo conforme lo dispuesto en los Decretos 1818 de 1996, 813 de 1996 y 1406 de 1999, se hizo en su mayoría con relación a períodos anteriores al año que antecedió a la fecha de estructuración de la invalidez (folio 44 a 47 del cuaderno del Juzgado).

El Juez de conocimiento que lo fue el Cuarto Laboral del Circuito de Cali, admitió el llamamiento en garantía y ordenó notificar y correr traslado a la sociedad TECNIPINTURAS DEL VALLE Y CIA. LIMITADA., quien no dio respuesta alguna, y por consiguiente con proveído del 10 de junio de 2004 se tuvo por no contestada la demanda (folio 70 ibídem).

III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Cuarto Laboral del Circuito de Cali, le puso fin a la primera instancia con sentencia del 17 de marzo de 2005, en la que declaró de una parte no probadas las excepciones propuestas y por otra que el demandante tenía derecho a la pensión de invalidez de conformidad con el Decreto 758 de 1990, y como consecuencia de ello, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar al actor, la suma de $27.696.565,40 por concepto de mesadas pensionales causadas entre el 3 de junio de 1998 al 30 de marzo de 2005, fijando la cuantía de la pensión en la suma de $381.500,oo para el año 2005, la cual deberá incrementarse anualmente de acuerdo con el reajuste que determine el gobierno nacional, y a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 causados desde el 3 de junio de 1998, y autorizó a dicho Instituto para descontar el valor cancelado por indemnización sustitutiva en caso de haberse sufragado, y de otro lado, absolvió a la empresa llamada en garantía Tecnipinturas del Valle y Cía. Ltda. de las pretensiones formuladas por el ISS, e impuso las costas a la parte vencida que lo fue el Instituto demandado.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales, a través de la sentencia del 19 de mayo de 2006, confirmó la decisión de primer grado y condenó en costas de la alzada al apelante. El ad quem apoyado en pronunciamientos jurisprudenciales de esta Sala de Casación Laboral y del Consejo de Estado, infirió que al demandante le asistía el derecho de acceder a la pensión de invalidez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, por tener las semanas suficientes de cotización exigidas por la legislación que antecede a la entrada en vigencia de la de Ley 100 de 1993, por virtud de la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de segundo grado textualmente dijo: “(…) El punto que le corresponde resolver a la Corporación es la determinación del Derecho a la Pensión de invalidez, punto jurídico que se puso en controversia con ocasión del recurso formulado en contra de la decisión de primera instancia que atendiera las documentales arribadas al proceso, soportes con los cuales advierte 821 semanas cotizadas, pérdida de la capacidad laboral superior al 50% y la Sentencia de la Sala Especializada que da curso al principio de la condición más beneficiosa dictada en el año de 2002, con la que se acepta el derecho a pesar de la no reunión de las 26 semanas en el último año anterior a la muerte.

El mencionado recurso niega validez probatoria a las documentales y pone en escena la no afiliación del actor a la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993, a más de la sentencia del 23 de febrero de 2003 en donde se rectificaba la que sirvió de estribo a la oficina de instancia para proferir la condena. Es entonces propio aludir a la validez probatoria de los documentos visibles a folios 6 y 7, el artículo 54 A del C. P. del Trabajo y de la Seguridad Social así lo postula cuando dispone tener como auténticos los documentos presentados por las partes con fines probatorios, con más razón cuando en este caso provienen del citado instituto aquí demandado y al contestar la demanda dice ser ciertos los hechos 1°, 2° y 3°, que sin duda alguna refieren a esas documentales y hechos.

De otro lado, es de manifestar que la misma Sala especializada en decisión del 5 de julio de 2005 volvió a los caminos de preferencia y respecto por la condición más beneficiosa”. Transcribió lo dicho por la Corte en la sentencia antes mencionada con radicación 24280 y continuó diciendo: “(…) Por último en relación con la no afiliación al momento de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sobre este, el Consejo de Estado, en sentencia 16717 de Agosto 31 de 2000, declaró la nulidad parcial del Dcto. 813 de 1994, reglamentario del art. 36 de la Ley 100 de 1993 ”.

Reprodujo lo dicho por el Consejo de Estado en la decisión anteriormente reseñada y concluyó: “(…) Basta las anteriores consideraciones para confirmar la sentencia apelada, pues quedó probado tener cotizadas con suficiencia las semanas que raclamaba la legislación antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, cuyo objetivo fue aminorar las exigencias de la normatividad anterior, siendo estas las que en su máxima expresión aquí se ratifican”.

V. RECURSO DE CASACION Inconforme con la anterior determinación, el Instituto de Seguros Sociales interpuso el recurso extraordinario de casación, con el que persigue según se lee en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia, la Corte revoque la decisión de primer grado, para en su lugar absolverlo de todas y cada una de las súplicas con que se dio apertura al presente asunto, y se provea lo que corresponda por costas.

Con tal fin invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y formuló un cargo que no fue replicado, el cual se estudiará a continuación. VI. UNICO CARGO La censura acusó la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, los artículos “36 y 39 de la ley 100 de 1993, 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1 del decreto 758 del mismo año y 16 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con los artículos 31, 141, 151 y 289 de la ley 100 de 1993; 12 del decreto 2665 de 1998; 29 de del decreto 1818 de 1996 en concordancia con los decretos 813 de 1996 y 1406 de 1999 y artículos 42 del decreto 326 de 1996 y 53 de la Constitución Nacional”.

Para su demostración, el recurrente propone a la Corte el siguiente planteamiento: “(….) Al momento de sucederse el accidente que generó la invalidez estaba vigente la ley 100 de 1993, a cuyos requisitos de pensión de invalidez hay que acudir porque esta ley no previó régimen de transición para la pensión de invalidez. Entonces, es su artículo 39, el rector de la prestación de invalidez demandada a condición desde luego de tener el derecho a la pensión que, como lo expresó el ISS desde su resolución No. 50260 del año 2002, lo enervó para su otrora trabajador LUIS CARLOS CANDELA GUTIÉRREZ; su empleadora TECNIPINTURAS DEL VALLE LTDA., por sus moras en hacer los aportes, imponiendo en consecuencia. Imputación de pago prevista como una de las garantías del equilibrio financiero del sistema de seguridad social integral, cuyo ordenamiento la previó entre las facultades de las administradoras de riesgos profesionales que, al ser ejercidas aquí por el ISS, lo relevaron de la carga prestacional demandada, trasladándosela al otrora patrono llamado en garantía, prefiriendo TECNlPINTURAS DEL VALLE LTDA., guardar silencio a cuyo través aceptó no haber efectuado.

La consecuencia jurídica fue restarle al trabajador CANDELA GUTIERREZ la posibilidad de acceder a su prestación de invalidez; si no se incurre en la interpretación errónea argüida en la proposición jurídica acudiendo al expediente de trasladarlo a un régimen de transición inexistente, sosteniéndolo en la condición más beneficiosa derivada del artículo 53 de la Constitución como lo hizo el fallo a contrapelo del efecto general inmediato que para las normas del trabajo consagra el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo y la Seguridad Social; por su naturaleza ser de orden público.

Cuerpo éste de la proposición jurídica invocada en esta demanda, respaldado por esa H. Sala desde cuando dictó el veintiséis (26) de febrero del año 2003 sentencia en el proceso con radicación 19.019”. Copió algunos apartes del pronunciamiento jurisprudencial anteriormente citado y prosiguió: “(….) Es por lo que aquí el H. Tribunal también interpretó erróneamente la institución de linaje constitucional de la condición más beneficiosa por cuanto el estado de invalidez para el demandante LUIS CARLOS CANDELA se estructuró más de cuatro (4) años después de haber entrado a regir el sistema de Seguridad Social Integral provisto en la ley 100 de 1993; dejando entonces su caso sin duda siquiera sobre la normatividad aplicable.

En efecto. No hay dos (2) opciones de regímenes para poder optar por el de la pro in dubio operario. El principio de la norma más favorable establecido en el artículo 53 de la Constitución Nacional supone necesariamente la coexistencia de dos o más normas vigentes que regulen una misma materia, siendo susceptibles de ser aplicadas puntualmente.

Distantes estamos de tal escenario ya que el acuerdo 049 de 1990 no solo es cronológicamente anterior a la ley 100 de 1993; sino que está la última en una posición jerárquica - normativa superior respecto del primero. El H. Tribunal hipotizó la existencia de un conflicto de leyes donde no existe puesto que el acuerdo 049 de 1990 fue derogado por el artículo 289 de la ley 100 de 1993.

En consecuencia, no es aceptable que el Tribunal tuviere dudas razonadas acerca de cual es la normatividad aplicable a este caso puesto que el artículo 5 de la ley 57 de 1887 impone a la ley posterior prevalecer sobre la anterior y tanto el acuerdo 049 como su decreto aprobatorio, el 758 de 1990, son anteriores a la vigencia de la ley 100 de 1993.

Es por lo que resulta de medular importancia, el salvamento de voto del H. Magistrado GNECCO MENDOZA a la sentencia de la Sala de Casación Laboral dictada el catorce (14) de julio del año 2005”. VII. SE CONSIDERA El ataque está encaminado a que se determine jurídicamente, que cuando la fecha de estructuración de la invalidez se produce en vigencia de la Ley 100 de 1993, es bajo este ordenamiento que se debe definir el derecho a una posible pensión de invalidez, dado que para estas eventualidades no tiene cabida la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, por no existir régimen de transición para esta clase de pensiones, además que no hay un conflicto de leyes que permita entender que se presenta duda sobre la normatividad aplicable, en la medida que el Acuerdo 049 de 1990 que acogió el Tribunal, fue derogado por el artículo 289 de la nueva ley de seguridad social, la cual prevalece sobre la disposición anterior.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el fallador de alzada apoyándose en pronunciamientos jurisprudenciales, estimó que el principio de la condición más beneficiosa también se aplica tratándose de pensiones de invalidez, y por consiguiente si el afiliado posee un número considerable de cotizaciones que satisface las exigencias de la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de esta prestación económica.

En relación a este puntual aspecto, como lo pone de presente el Juez Colegiado, la Sala replanteó el tema y en sentencia del 5 de julio de 2005 radicado 24280, reiterada en decisiones del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, radicación 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y recientemente en fallos del 31 de enero, 30 de marzo y 24 de julio de 2006 radicados 25134, 27194 y 27514, rectificó el criterio que se venía acogiendo y por mayoría sostuvo que pese a no alcanzarse a cotizar 26 semanas durante el año anterior al estado de invalidez, empero al tener el afiliado un número considerable de semanas cotizadas, concretamente más de 300 en cualquier época, tiene derecho a la pensión de invalidez.

En la primera de las decisiones rememoradas, que dan respuesta en gran parte a los interrogantes planteados por el censor, la Corte razonó diciendo: "( ) El Tribunal exigió el cumplimiento de las cotizaciones al ISS, en la proporción señalada por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto que la censura argumenta que tal requisito contraviene los principios de la seguridad social.

Pues bien, la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros.

De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado.

Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.

Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.

Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema. Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.

Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer.

Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad. Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable-, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición. Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.

Por todo lo dicho, resulta viable predicar que el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada. Por consiguiente se casará la sentencia, en cuanto infirmó la decisión condenatoria de primer grado". Pues bien, descendiendo al caso que ocupa la atención a la Sala, al haber optado el recurrente por la vía directa para encauzar el ataque, los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal quedan incólumes: Que el afiliado LUIS CARLOS CANDELA GUTIERREZ, presenta una perdida de capacidad laboral superior al 50%; y que éste aportó al Instituto de Seguros Sociales durante su vida laboral un total de 821 semanas, según lo refiere el mismo Instituto en la resolución No. 014044 del 25 de octubre de 2000, a través de la cual le negó la pensión de invalidez de origen no profesional (folio 7 del cuaderno del Juzgado).

Así las cosas, el número de cotizaciones en comento, superan ampliamente la exigencia contenida en el artículo 6° del citado Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que prevé como requisito haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de la invalidez ó 300 en cualquier tiempo, aportes que no es dable que se desconozcan con la modificación introducida por la Ley 100 de 1993, y por tanto sin hesitación alguna esa densidad de semanas contribuye a la obtención de la prestación, siendo como lo concluyó el ad quem suficientes para que la entidad de seguridad social reconozca el derecho que sobre ésta pesa.

De otro lado, es de agregar, que por virtud de lo señalado en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, los Acuerdos del Seguro Social o disposiciones para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del ISS, se continúan aplicando, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en la mencionada ley, por lo que no es de recibo lo asegurado por la censura en el sentido de que el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, hubiese quedado completamente derogado.

Al no haber nuevas argumentaciones que conduzcan a la Sala a variar su actual criterio mayoritario en torno a esta precisa temática, a fin de retomar lo que se venía sosteniendo de tiempo atrás, dicha postura se mantiene inmodificable. Por último, es pertinente anotar, en lo atinente a la imputación de pagos que hizo alusión el Instituto demandado en el escrito de llamamiento en garantía que elevó respecto del empleador Tecnipinturas del Valle y Cía. Ltda., que conforme da cuenta la resolución del ISS No. 50260 del 8 de mayo de 2002 obrante a folio 8 y 9 del cuaderno del Juzgado, ella se produjo en efecto en relación con varios ciclos anteriores al último año que antecedió a la estructuración de la invalidez, y por tanto no es posible que tales aportes se sumen para completar las 26 semanas requeridas como exigencia legal, más sin embargo, el derecho a la pensión de invalidez a favor del actor, en el presente caso se obtiene es por la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, pues se repite las 821 semanas cotizadas por el afiliado durante toda su vida laboral, de las cuales se reitera se tenía más de 300 a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se constituyen como suficientes para dicho cometido.

Colofón a lo anterior, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la censura, pues interpretó correctamente las normas que integran la proposición jurídica a la luz de la nueva posición de la Sala, y por ende el cargo no prospera. De las costas del recurso extraordinario, no se imponen por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, el 19 de mayo de 2006, en el proceso adelantado por LUIS CARLOS CANDELA GUTIERREZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la llamada en garantía TECNIPINTURAS DEL VALLE Y CIA. LIMITADA.

Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria.- ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación N° 30085 Comparto la decisión adoptada en este caso, pero estimo pertinente aclarar que en mi opinión el principio de la condición más beneficiosa no podía servir de fundamento para resolver el asunto materia de debate en el proceso, pues, como es sabido, tal principio se halla referido a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.

Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que si bien es dable considerar que recoge ese principio en una de sus manifestaciones, lo hace en términos diferentes a los aquí aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesión de normas legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de efecto general inmediato de las leyes sociales.

Por lo tanto, creo que la mención al referido principio no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.

Pienso que para llegar a la conclusión obtenida por la Sala bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 15 de julio de 2005, radicado 24820, en la cual se retomó el criterio que sirvió de guía a la presente decisión, esto es, que pese a no alcanzar a cotizar el afiliado 26 semanas en el año anterior al estado de invalidez pero contar en su haber antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 la densidad exigida por las normas en vigor en ese momento, no se pierde el derecho a la prestación por invalidez.

En esa sentencia no se aludió a la condición más beneficiosa sino a los principios de la seguridad social, al conjunto de sus postulados y a su naturaleza, los cuales, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar el derecho a la pensión de invalidez en asuntos como el presente.

De tal modo, es claro que para proteger ese derecho no era necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 30085 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Parte demandada: I.S.S. Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando por sustento el que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente vigentes. 1.

Es inobjetable que la jurisprudencia sobre las normas del sistema de seguridad social consulten continuadamente sus principios, pero siempre que sea buscando el sentido o alcance de la norma que garantice la realización de estos, pero no como sucede en la sentencia, para, simplemente, sustituir la regla según la cual el momento en el que se cause el derecho pensional es el mismo para determinar la legislación que los rige y a nombre de unos principios cuyo significado se desvirtúa, como se señala adelante. 2.

El argumento sustancial en que se funda la decisión de conceder pensión, aquel por el cual como el afiliado inválido que cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -994- que de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior del infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. En buen romance lo anterior entraña la aplicación, sin invocación, del principio de la favorabilidad, más no aquel propio de la seguridad social contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, sino el que rige para el mundo laboral.

El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, que para el efecto prescribe el que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. El enfoque laboral de los temas de la seguridad social, en el que persiste la Sala con esta decisión, no es compatible con la clara regulación autónoma que el constituyente de 1991 hizo de la seguridad social, -que bien puntualiza la providencia en sus párrafos iniciales-, separada de la protección del trabajo, ni con la precisa concepción del sistema de seguridad social plasmada en la Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946.

Habiendo quedado el afiliado inválido en vigencia de la Ley 100 de 1993, - y es la fecha de la estructuración la que señala el régimen que regula la pensión respectiva- se debió cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones previsto en el artículo 46 de la mencionada ley; y faltando este no es posible acceder a la pensión que se reclama, aplicando silenciosamente, la condición más beneficiosa. 3.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “ La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íntegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 4. Con la decisión que adopta la Sala se instituye para las pensiones de invalidez el expediente de un régimen de transición que no existe para las pensiones de invalidez, - no preciso el fundamento de la aseveración de la Sala según la cual no puede darse transición frente a contingencias improbables-; la real razón es que se pretendía instaurar un nuevo concepto de cotizaciones, como se indicará adelante, bajo el supuesto de aportes permanentes e indefinidos que entrarían a operar de inmediato. 5.

Por lo demás, aquel argumento central de conceder pensiones de un sistema porque en otro se hicieron aportes en número tan suficiente o con abundancia de semanas se aleja de reglas básicas para definir si se cumple o no con los requisitos para acceder a la pensión. Porque la densidad de cotizaciones es un elemento que se mide cuantitativamente, y no cualitativamente.

Porque se hace una comparación por el número de cotizaciones, cuando, por corolario de cualquiera de los principios de favorabilidad, lo comparable es la totalidad del sistema, y no fragmentos de éste. Cuando se comparan dos conceptos de cotización diferentes, tomándolos por su elemento más aparente; no se trata de saber si son 150, 300 ó 26 cotizaciones; aquellas lo eran dentro de un sistema de aportes con un piso mínimo alto; y la última un piso bajo pero nunca mínimo; en aquél cuenta las cotizaciones efectuadas, en este se sancionan las que no se efectúen por cuanto lo más significativo de un sistema que obliga a un número reducido respecto a un evento incierto, es que se ha de estar en acto de permanente cotización. Efectivamente, desde esta perspectiva el número de cotizaciones tiene una trascendencia mayor que la de ser una cifra.

El dato numérico previsto en el Acuerdo 049 de 1990, guarismo elevado -300- cumplido en cualquier tiempo, significa un régimen de protección para un grupo de trabajadores restringido a los de una antigüedad de seis o más años, financiado con bases mínimas altas; y el previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con un guarismo bajo pero con la exigencia de ser cumplido en estricta oportunidad, -en el año inmediatamente anterior al hecho incierto de la muerte- significa un régimen con vocación de protección cercano a la universalidad – se excluye a los que no han cumplido seis meses de actividad- financiado por el universo de trabajadores, que de manera continuada y permanente –se admiten algunas intermitencias – deben realizar la solidaridad contributiva. 6.

Ciertamente, la vocación a la universalidad de la cobertura es uno de los principios de la Ley 100 de 1993, la cual puede ser alcanzada a condición de que actúe la solidaridad, otro de los principios rectores del Sistema de Seguridad Social. Ella se cumple si las personas contribuyen según su capacidad, como lo indica el artículo 2° de la misma Ley, -aquí como manifestación del principio de la integralidad.

De esta manera pese a que en la sentencia se invocan estos principios, desde mi aviso, se hace uso de ellos para su menoscabo. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla. La decisión que adopta la Sala para acceder al otorgamiento de una pensión de invalidez para quien no reunió los requisitos conduce al desequilibrio financiero del sistema.

De hecho, la realización del propósito de universalizar la protección de la familia de los trabajadores –antiguos y principiantes- es posible bajo el presupuesto de que la obligación de cotizar sea igualmente universal; y cuando se afecta esta se compromete aquella, como cuando se exonera de por vida al contingente de trabajadores que antes de 1994 hubieren cotizado 300 semanas; ciertamente, se les releva del deber de efectuar una cotización más, en cuanto no hacerlo no les priva del derecho a la pensión de invalidez. 7.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 25