CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.30081 ALIRIO BARRGÁN VS. BANCO POPULAR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.30081 Acta No. 69 Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil siete (2007).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia del 20 de octubre de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso ordinario laboral promovido por ALIRIO BARRAGÁN contra la sociedad recurrente.

ANTECEDENTES El demandante reclamó el pago de la pensión de jubilación, a partir del 28 de abril de 2002, fecha en que cumplió los 55 años de edad, en cuantía del 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios; los intereses moratorios o, en su defecto, la indexación; y las costas del proceso. Afirmó que laboró para el Banco demandado, del 22 de febrero de 1971 al 27 de agosto de 1992, cuyo último cargo fue el de cajero auxiliar; cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, tenía más de 14 años de servicio al banco; cumplió 55 años de edad el 28 de abril de 2002; para efectos de su pensión, se deben tener en cuenta los requisitos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985; la solicitud de su pensión fue negada, bajo el argumento de que esa obligación la asumió el ISS por ostentar el banco la calidad de empresa privada; se retiró de la demandada 3 años y 10 meses antes de que se expidiera el Decreto 1079 de 1996, que ordenó la privatización del Banco.

En la respuesta el demandado se opuso a las pretensiones, admitió los extremos de la vinculación y la negativa a reconocerle la pensión de jubilación, con fundamento en que esa prestación fue asumida por el ISS, a través del riesgo de vejez. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de título y causa en el demandante, y cobro de lo no debido (fls. 64 a 70).

La primera instancia terminó con sentencia de 14 de marzo de 2005, mediante la cual, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, condenó al Banco demandado a pagar al actor la pensión de jubilación, a partir del 28 de abril de 2002, en cuantía de $342.967,50 mensuales, con los reajustes anuales y mesadas adicionales. De igual forma, dispuso el reajuste para el año 2005, en la suma de $423.519,68 y tasó el valor de las mesadas causadas del 28 de abril de 2002 al 28 de febrero de 2005, en la suma de $15.225.675,75.

(fls. 115 a 119). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de ambas partes, el ad quem, por providencia del 20 de octubre de 2005, modificó la de primer grado, para incrementar el valor de la cuantía inicial de la pensión a $800.322,56 mensuales, a partir del 28 de abril de 2002, la cual debe ser reajustada conforme a la ley. La revocó en lo demás (fls 11 a 22 cuaderno del Tribunal).

Adujo que el vínculo laboral del actor estuvo vigente el tiempo en que la naturaleza jurídica del banco demandado fue estatal, como Sociedad de Economía Mixta del orden Nacional, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. Que obra en el informativo, el registro civil de nacimiento del actor, que da cuenta que nació el 28 de abril de 1947 (fl 3), por lo que, como para la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), tenía más de 40 años de edad, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada ley, por lo que la normatividad aplicable es la Ley 33 de 1985 en su artículo 1º y 13, los cuales transcribe.

Así mismo, señala que en el presente caso, el demandante se encontraba afiliado al ISS, entidad que no tiene la calidad de Caja de Previsión Social. Una vez se refirió a varias posiciones jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia, relacionadas con el régimen de transición aplicable a los trabajadores del Banco y los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, concluyó su procedencia, y en relación con la cuantía expresó que “ el último salario promedio del demandante, según lo informado por la entidad demandada fue de $259.395,53 (Fl 87) y este es aceptado por el actor al interponer el recurso de apelación, y será el que se utilice para liquidar la pensión de jubilación del demandante, aplicando la indexación para evitar la pérdida de poder adquisitivo de la prestación del extrabajador.

“El índice de precios al consumidor vigente a la fecha de ruptura del vínculo laboral fue de 32.2404 y el vigente a la fecha en que el demandante cumplió los 55 años de edad – 28 de abril de 2002, era de 132,63, por lo tanto:$259.395,53 x 132,63 -:- 32.2400 = $1.067.110,08, el 75% que corresponde a la tasa de reemplazo establecida en la Ley 33 de 1985 es de $800.322,56, valor que corresponde al monto de la mesada pensional inicial del actor y en esa suma se elevará condena en contra del Banco Popular S.A., pero como la sentencia de primera instancia arrojó un valor inferir, se modificará la misma ”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el impugnante que se “case el numeral primero de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constitutita en sede de instancia, revoque los numerales primero, cuarto y quinto del fallo del a quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda” En subsidio, de llegar a considerarse procedente la pensión de jubilación, solicita que se “ case el numeral primero de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el primero del fallo del a quo y, en su lugar, disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio devengado por el demandante en el último año de servicios ”.

Por la causal primera de casación propone dos cargos que fueron replicados. PRIMER CARGO Lo plantea textualmente así: “ La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971 y el Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 ” Afirma que para ser viable la acusación por la vía directa, no discute la vinculación contractual entre las partes, los extremos del contrato de trabajo y la de haber cumplido el actor la edad de 55 años, cuando el Banco Popular pertenecía al sector privado; que la discrepancia radica en el hecho de no estar obligado a reconocer la pensión de jubilación, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, y a que cotizó al ISS para las contingencias de invalidez, vejez y muerte, durante la vinculación laboral.

Que el Banco Popular fue privatizado desde el 20 de noviembre de 1996, es decir, antes de reunir el demandante los requisitos para el reconocimiento de la pensión, ya que cumplió la edad de 55 años el 28 de abril de 2002, por lo que tenía una mera expectativa y no un derecho adquirido para el momento de la privatización, ya que, conforme con las previsiones de la Ley 226 de 1995, operó el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones, de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.

Agrega, que si al demandante no se le consolidó el derecho pensional por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal, esto es, el correspondiente a los trabajadores particulares, porque, de acuerdo al artículo 17 de la Ley 153 de 1887, “ las meras expectativas no constituyen derecho contra la Ley que las anule o las cercene ”.

Que el Tribunal ignoró en su decisión, el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, en cuanto el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación, y como quiera que el actor fue afiliado al ISS, y se pagaron las cotizaciones correspondientes, el derecho a su pensión lo obtendría, cuando cumpla el requisito de la edad y semanas cotizadas que exigen los reglamentos.

LA REPLICA Advierte, que el fallo consulta el razonamiento que ha hecho la Corte en múltiples ocasiones, con relación al mismo tema de las pensiones de aquellos extrabajadores del Banco Popular que cumplieron el tiempo de servicios, retirándose de la empresa antes de ser privatizada. Que el actor es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener la edad y el tiempo de servicios al entrar en vigencia la citada Ley, razón por lo que se debe aplicar lo establecido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, para lo cual transcribe apartes de la sentencia de la Corte de 5 de junio de 2005, radicación 24775.

SE CONSIDERA Como lo admite la censura, es pertinente anotar que no existió discusión en cuanto a que el actor empezó a laborar el 22 de febrero 1971 y, se desvinculó el 27 de agosto de 1992; que cumplió 55 años de edad el 28 de abril de 2002, toda vez que su natalicio se produjo en el año de 1947 del mismo día y mes referido; y que la privatización del Banco se llevó a cabo, a partir del 20 de noviembre de 1996.

En ese orden, el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez, que tenía más de 15 años de servicios al entrar en vigencia la citada ley, e inclusive contaba más de 40 años de edad para esa fecha (1º de abril de 1994), por lo que resulta procedente que la pensión de jubilación sea examinada en perspectiva de los parámetros establecidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, como en efecto procedió el Tribunal en la sentencia impugnada.

En cuanto al régimen pensional aplicable al trabajador que cumplió el tiempo de servicio oficial al Banco, antes de su privatización ocurrida el 20 de noviembre de 1996, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, donde la parte demandada ha sido la misma entidad bancaria. Entre otras, en la sentencia 27687 de mayo de 2006, se indicó que el derecho a la pensión de jubilación permanece garantizada al trabajador oficial, aún cuando cumpla la edad con posterioridad, a aquella privatización, pues por virtud del régimen de transición, se le aplican las normas del sector oficial, vale decir la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Adicionalmente se señaló que tratándose del aludido derecho, no se está en presencia de un privilegio, como el referido en la Ley 226 de 1995. Igualmente se explicó que la ley de privatización del Banco no tiene la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, ya que a su contrato de trabajo debe aplicarse la disposición que rigió para su celebración y desarrollo.

Por otro lado, resulta pertinente señalar que esta Sala de la Corte, en pronunciamiento del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, reiterada, entre otras, en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 28962, sostuvo que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al ISS, subsistió, de tal forma que la entidad obligada al pago de aquel derecho es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS, cuando asuma la pensión de vejez.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en el error jurídico que indica la censura. En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Manifiesta que la sentencia viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de loa Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.

Señala que en el evento de considerarse que el Banco está obligado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada, no es procedente la indexación del 75% del promedio salarial devengado por el actor en el último año de servicios, como lo expuso el Tribunal, ya que en el proceso aparece demostrado que el demandante se desvinculó el 27 de agosto de 1992, esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que la pensión reclamada no es de aquellas previstas en la citada Ley.

LA REPLICA Aduce que la indexación de la primera mesada pensional, ha sido desde mucho tiempo atrás, un tema bastante discutido por la jurisprudencia y la doctrina, pero que, hoy en día, el criterio mayoritario de la Corte es el de la procedencia de la actualización, bajo el argumento de que desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, no existe motivo para negarla, para lo cual trascribe los apartes pertinentes de la sentencia del 30 de junio de 2005, radicación 24775.

SE CONSIDERA La Sala limitará el estudio del cargo, a determinar si en el presente asunto, era viable proceder a indexar la base salarial para tasar la primera mesada pensional del demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal cual lo dedujo el sentenciador de alzada en la providencia recurrida, dado que sobre ese tema específico, se dirigió el ataque.

En torno al punto anotado se advierte que en el sub judice, el actor consolidó su derecho a la pensión de jubilación, en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), toda vez que cumplió la edad exigida de los 55 años, el 28 de abril de 2002, situación ésta que resulta suficiente para actualizar el ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que se hallaba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La Sala mayoritariamente ha precisado, en asuntos de similares características al presente, donde ha fungido como demandada la misma entidad bancaria, frente a una pensión legal del régimen de transición que “ por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada”, para lo cual puede consultarse la sentencia de julio 31 de 2007, radicación 27870, donde se rememoraron otras en ese mismo sentido.

Así las cosas, los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, deben aplicarse en el sub judice, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión (75%), pero en torno al salario base de liquidación, debe tenerse en cuenta el ya citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En las condiciones anteriores, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le endilga el recurrente, cuando para tasar la primera mesada pensional, acudió a los parámetros que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente se advierte, que como la formula que utilizó el sentenciador de alzada para obtener el valor de la primera mesada pensional, no fue controvertido por el censor, la Sala se abstiene de examinar ese aspecto, dado lo rogado del recurso. Así las cosas, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario de casación a cargo del recurrente.

En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 20 de octubre de 2005, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso ordinario promovido por ALIRIO BARRAGAN contra el BANCO POPULAR S. A. Costas en casación a cargo del recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 17