21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 30076 Clara Inés Pérez Castellano vs Instituto de Seguros Sociales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 30076 Acta No. 42 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil ocho (2008).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CLARA INES PÉREZ CASTELLANO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de noviembre de 2005, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES CLARA INÉS PÉREZ CASTELLANO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que, previa la declaración de existencia de un contrato de trabajo entre las partes, desarrollado entre el 15 y el 29 de enero de 1999, fuera condenado a pagarle el salario devengado durante la vigencia del contrato, teniendo en cuenta que prestó sus servicios en diferentes turnos, “ es decir, recargo salarial por trabajo realizado en jornadas nocturnas, dominicales y feriados, así como el trabajo suplementario u horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivas o feriadas, teniendo en cuenta el salario básico pactado.”; a cancelar las prestaciones sociales causadas durante la vigencia del contrato, hasta el día en que se hagan efectivos los pagos, por incumplimiento patronal: auxilio de cesantía y los intereses; la indemnización moratoria, toda vez que el demandado “…no ha cancelado la totalidad del salario devengado ni las prestaciones sociales generadas…”; la indexación de las sumas dejadas de pagar, “…para las cuales no prevea la legislación una consecuencia legal por la demora en el pago de las mismas.”; lo ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones en que fue vinculada por el demandado, como auxiliar de servicios asistenciales, en el área de enfermería, como supernumeraria, mediante contrato de trabajo a término fijo, que tuvo vigencia del 13 al 28 de enero de 1999; fue contratada para reemplazar a la auxiliar de enfermería Edilma Jiménez, durante sus vacaciones; el salario pactado fue $605.789.00, mensuales; el ISS no pagó el salario correspondiente a la vigencia del contrato de trabajo; no les han sido canceladas las prestaciones sociales que le corresponden; reclamó ante la Oficina Regional del Trabajo, pero el ISS hizo caso omiso de la citación; realizó reclamación administrativa ante el ISS, pero éste ha guardado silencio; ostentó la calidad de trabajadora oficial.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 37 - 40), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció la vinculación laboral de la demandada, pero como supernumeraria, por lo que, adujo, de acuerdo a la convención colectiva, no tenía derecho a prestaciones sociales. Igualmente aceptó la reclamación administrativa efectuada por la actora.

Lo demás dijo que no era cierto o no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de la obligación, “no genera prestaciones sociales” y prescripción. El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de marzo de 2005 (fls. 92 - 96), declaró probada la excepción de prescripción y absolvió al ISS de todas las pretensiones de la actora.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante fallo del 29 de noviembre de 2005 (fls. 140 – 151), revocó el numeral primero de la parte resolutiva del fallo del a quo y modificó el numeral 2, para condenar al demandado a pagarle a la actora, debidamente indexados $19.863.90, por concepto de auxilio de cesantía y $99.31, por concepto de intereses a la cesantía. Confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de determinar que las pretensiones de la demandante no habían prescrito, procedió a su liquidación, durante el lapso corrido del 13 al 28 de enero de 1999, reconocido por las partes en la demanda y su contestación, y con base en el salario de $302.894.00 que encontró reportado en la nómina de folio 61.

Para el efecto estimó: “El artículo 17 de la Ley 6 de 1945, concede a los trabajadores oficiales por auxilio de cesantía un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por el tiempo prestado y como el actor laboró 15 días, le corresponde por esta prestación la suma de $12.620.58, reformándose en este aspecto la sentencia apelada”.

“Por otra parte, el apoderado de la demandante insiste en que también se debió proferir condena por concepto de intereses sobre las cesantías, pasando la Sala a abordar su estudio”. “En el sector público los intereses sobre las cesantías se estipularon en el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968 (9%) pero solamente a favor de cada empleado público o trabajador oficial sobre la parte de las cesantías que fuesen depositadas en el Fondo Nacional del Ahorro, artículo que fue modificado por el Art. 3 de la Ley 41 de 1975, que elevó los intereses al 12%”.

“Teniendo en cuenta el anterior texto legal y la omisión del empleador de reconocer el auxilio de cesantías, se llega a la conclusión que a la actora sí le asiste derecho al pago de los intereses de las cesantías para el contrato de trabajo celebrado con el I.S.S. así: del período comprendido entre el 13 de enero de 1999, al 28 de enero del mismo año, le corresponde la suma de $63.10, pues si su empleador no consignó las cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro debe asumir el pago de los respectivos intereses por éste capital, ya que el trabajador no debe asumir las consecuencias nefastas que genera la negligencia u omisión de las obligaciones que le corresponden al empleador”.

“En relación con los salarios moratorios, advierte la Sala que en este preciso caso no obstante la demandada haya alegado que la vinculación de la demandante fue como Supernumeraria, ni refulge que su actuar haya estado revestido de buena fe, puesto que para el año 1999 época en que se suscribió el contrato de trabajo celebrado entre las partes, la Corte Constitucional a través de la sentencia C – 401 del 19 de agosto de 1998 dejó claro que las entidades que contrataran a personas como supernumerarios para reemplazar a su personal de planta estaban en la obligación de cancelarle las correspondientes prestaciones sociales, por lo tanto desde esta fecha en adelante le asistía a la demandante el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas, por cuanto el texto legal en que funda su buena fe había desaparecido del ordenamiento jurídico, y no se puede desatender que las sumas dejadas de cancelar son irrita –sic- evento que no logra a hacerse acreedor a la sanción moratoria previstas en el art. 1 del Decreto 797/49.” Sentado lo anterior procedió el ad quem a liquidar la indexación solicitada, para llegar a la conclusión de que la cesantía debidamente indexada ascendía $19.863.90 y los intereses a $99.31.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto liquidó las prestaciones sociales teniendo en cuenta el 50% de su monto real; no se pronunció respecto al pago de salario y absolvió de la sanción moratoria, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia del a quo y, en su defecto sea condenado el ISS a las pretensiones deprecadas en la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y de los cuales se estudiarán conjuntamente el segundo y el tercero, por estar dirigidos por la misma vía, denunciar la violación de similar cuerpo normativo y estar apoyados en los mismos argumentos. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 1, 3, 4 y II de la Ley 6 de 1945; 1 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 1, 2, 26 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949.

Dice que la anterior violación provino de los siguientes errores de hecho: “Primero: Haber dado por demostrado, sin estarlo, que los créditos laborales deprecados por la demandante fueron solo ‘…las prestaciones sociales e indemnizaciones reclamadas”. “Segundo: No haber dado por establecido, estándolo, que dentro de las pretensiones deprecadas por la actora se encuentra el pago del salario devengado por la demandante, CLARA INÉS PÉREZ CASTELLANO, tanto el salario básico, esto es, la suma de $302.894.00, como salario básico devengado durante los 15 días que tuvo vigencia el contrato, además del salario devengado en recargos nocturnos, dominicales y festivos”.

“Tercero: No haber dado por demostrado, estándolo, el salario mencionado en el punto anterior, para efectos de cesantías”. “Cuarto: No haber dado por demostrado, estándolo, que la demandante laboró en diferentes turnos y por ende tiene derecho a los recargos salariales deprecados por la actora.” En la demostración sostiene la censura que, no obstante el Tribunal tener en cuenta que las pretensiones de la demanda inicial incluían “…la liquidación y pago del salario devengado durante la vigencia del contrato de trabajo…” (fl. 141), “…dejó por fuera la petición del pago del salario devengado durante la vigencia del contrato de trabajo.”; que el Tribunal valoró mal el documento de folio 61, pues dedujo que el salario pactado mensualmente fue de $302.894.00, mientras que, sostiene, el salario que aparece en dicho documento es el básico correspondiente a los 15 días que duró el contrato de trabajo, por lo que lo devengado equivalía al doble; que el anterior error incidió en que liquidó las prestaciones sociales mermándolas en un 50%, pues tomó como básico $302.894 y no $605.789.00, como correspondía; que en consecuencia, fueron mal apreciadas la demanda y su contestación, ya que, dice, ellas indican diáfanamente que el salario pactado fue de $605.789.00, mensual (hecho 3) y “así lo afirma y obtiene como respuesta que la demandante tenía derecho a esa ‘asignación básica y esta valor corresponde a esa asignación’”; que además el documento de folio 61 no señala que el ISS cancelara dicho salario y, menos, que la demandante lo hubiera recibido.

Agrega la censura, que el ad quem no valoró el documento de folio 18, que contiene el cuadro de turnos que prestó la demandante, donde, dice, aparece claramente la intensidad horaria que cumplió, por lo que, aduce, el fallador incurrió en el cuarto error que denuncia, porque de haber apreciado tal medio probatorio, considera, habría llegado a la conclusión de que debía pagar los recargos salariales pedidos.

Igualmente aduce que el sentenciador de segundo grado tampoco valoró la confesión ficta, declarada por el a quo a folios 69 a 71, en especial la relacionada con las preguntas novena, en donde se preguntó si era cierto que la actora pactó con la demandada un salario básico de $605.789.00, y décima, en donde se preguntó que si era cierto que el ISS no canceló a la demandante el monto del salario devengado durante la vigencia del contrato, que fue declarado se presumían como ciertas.

Termina el censor haciendo unas consideraciones de instancia, en donde además de reiterar lo anterior, cuestiona la decisión del Tribunal de exonerar por la sanción moratoria. LA RÉPLICA Dice que la demostración no se refiere para nada a la absolución impartida por el ad quem respecto a la sanción prevista en el Decreto 797 de 1949, por lo que, señala, la decisión quedó incólume en lo que hace a esta pretensión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los yerros 1, 2 y 4 que le endilga la censura al Tribunal, están sustentados básicamente, en que, no obstante éste haber tenido en cuenta que las pretensiones de la demanda inicial incluían “…la liquidación y pago del salario devengado durante la vigencia del contrato de trabajo…” (fl. 141), “…dejó por fuera la petición del pago del salario devengado durante la vigencia del contrato de trabajo.”.

Lo anterior quiere decir que no es cierto que el sentenciador hubiere dado por demostrado que los únicos créditos reclamados lo fueron el auxilio de cesantía y sus intereses, sino que a pesar de haber establecido la circunstancia contraria, esto es, que además de tales pretensiones había otras, el error suyo consistió en no haberse ocupado de ellas y, por tanto, no proferir una decisión al respecto.

Sobre esta base resulta improcedente el ataque, pues, como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala de tiempo atrás, el recurso de casación no es el medio idóneo para subsanar irregularidades procesales que debieron corregirse en las instancias, tal como ocurre en este caso en que el sentenciador dejó de decidir sobre algunas pretensiones de la demanda, que le era imperioso resolver, evento en el cual solo cabía a la parte afectada solicitar la adición de la sentencia, conforme a lo dispuesto por el inciso primero del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos: “Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término.” Y es que ha venido sosteniendo esta Sala, en jurisprudencia uniforme, que el recurso de casación no puede ser utilizado como mecanismo alternativo de aquellos previstos por el legislador en las instancias para corregir las irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir, de los cuales no se hizo uso oportuno por el interesado, por simple dejadez o desconocimiento.

En cuanto al tercer yerro, para cuantificar el auxilio de cesantía y sus intereses a que tenía derecho la parte demandante, el Tribunal tomó como base, como se dijo atrás, un salario de base $302.894.00, el cual encontró reportado en la nómina de folio 61. No obstante si se observa el documento aludido, que se titula “NOMINA DE SUPERNUMERARIOS”, la suma de $302.894.00, que tomó el Tribunal, corresponde al sueldo de 15 días, lo que equivale a un sueldo diario de $20.192.93 y mensual de $605.788.00, por lo que es evidente el error en que incurrió el sentenciador, pues al cuantificar el auxilio de cesantía que correspondía a la actora por el tiempo laborado, lo fijó en la suma de $12.620.58, cuando en realidad correspondía a $24.895.39.

En consecuencia, el cargo es fundado por lo que se casará la sentencia recurrida en este aspecto. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 1, 3, 4 y II de la Ley 6 de 1945; 1 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 1, 2, 26 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949. En la demostración transcribe el censor las consideraciones del Tribunal respecto a la petición de salarios moratorios, para luego señalar que era claro que para el sentenciador el ISS no había actuado de buena fe, pero no obstante lo absolvió por considerar que la deuda laboral era irrita, lo que, en su sentir, “…distorsiona el sentido de las normas aplicables sobre indemnización moratoria de trabajadores oficiales (artículos 1 del Decreto 797 de 1949 y 11 de la Ley 6 de 1945, pues la ley no exime de la condigna sanción simplemente por el monto de la acreencia social sino por el compromiso de buena fe del empleador, pero en el caso de autos, el tribunal reconoce que la buena fe no tiene soporte, luego debe cargar con el peso de la sanción moratoria.” Agrega que la jurisprudencia de esta Sala, para efectos de la indemnización moratoria, ha sostenido que no tiene nada que ver la proporcionabilidad de la deuda en relación con las acreencias, ni el monto de las mismas.

Que si el Tribunal condenó al pago del auxilio de cesantía e intereses, es lógica la procedencia de la indemnización, ya que se trata de acreencias de carácter vital para el trabajador. Termina la censura con algunas consideraciones de instancia. TERCER CARGO Acusa la violación directa de las mismas disposiciones señaladas en el cargo anterior, pero ahora por aplicación indebida.

La sustentación es básicamente la misma del cargo anterior, pero ya no acusa la interpretación errónea sino la aplicación indebida. LA RÉPLICA Dice que si la decisión se basó en el carácter irrito de la deuda, el recurrente estaba en la obligación de demostrar que el mismo no era irrito, mediante un ataque formulado por la vía indirecta. Que la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que las deudas ínfimas no pueden originar una cuantiosa sanción contra el empleador y como el recurrente no demuestra que esa hermenéutica sea errónea o que exista una más razonable, la sentencia mantiene su fundamento.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En forma confusa el Tribunal estimó que, no obstante que el texto legal en que la demandada fundaba su buena fe, había desaparecido del ordenamiento jurídico, en virtud de la sentencia de inexequibilidad C – 401 del 19 de agosto de 1999 de la Corte Constitucional, no se podía desconocer que “…las sumas dejadas de cancelar son irrita –sic- evento que no logra a hacerse acreedor a la sanción moratoria previstas –sic- en el art. 1 del Decreto 797/49.” Lo único que alcanza a entender la Corte de la escueta y oscura consideración del Tribunal que se acaba de transcribir, y en que apoyó su absolución por la sanción moratoria, para ese juzgador lo írrito de lo adeudado no logra hacer acreedora a la demandante de la indemnización prevista en el artículo 1 del Decreto 797/49.

No obstante no especifica el fallador por qué motivo cuando se trata de sumas írritas no procede la sanción prevista en la norma antedicha, simplemente se limita a decir que tales eventos no están cubiertos por la norma, lo cual supone desde el punto de vista estrictamente jurídico una mala interpretación del texto legal, pues de él no se desprende tal cosa, pues, por el contrario, lo que dice la norma es que “Salvo estipulación expresa en contrario, no se considerará terminado el contrato de trabajo antes de que el patrono ponga a disposición del trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude…” No es cierto, como lo afirma la réplica, que la jurisprudencia de esta Sala sostenga “…que las deudas ínfimas no pueden - estimamos que por razón de la equidad inmanente en este tipo de hipótesis – originar una cuantiosa sanción en contra del empleador.” Por el contrario, lo que sostiene actualmente la Sala, en este específico aspecto, es que el alcance de la norma en cuestión no está supeditado a la proporción que exista entre la cuantía de lo adeudado y la consecuencia allí consagrada, por su no cancelación oportuna, dado su carácter punitivo y no resarcitorio, tal como lo ratifica el último avance legislativo, que sobre la materia, consagra la Ley 789 de 2002, que conservó la indemnización moratoria por falta de pago en su forma primigenia, es decir, sin limitación temporal alguna y solo supeditada al pago total de la acreencia, para aquellos trabajadores de menos ingresos, que solo devenguen el salario mínimo legal vigente, y la limitó hasta los dos años, para aquellos de ingresos superiores, lo que ciertamente va en contra de la proporcionalidad, que parece es la que predica el ad quem.

Así se pronunció la Sala en sentencia del 9 de agosto de 2006 (rad. 26948): “Ciertamente, si bien el Tribunal no incurre en una hermenéutica errada de los artículos 1º y 18 del Código Sustantivo del Trabajo, en cambio sí fueron indebidamente aplicados, por no venir al caso, toda vez que el principio de “coordinación económica y equilibrio social”, inspirador de las reglas contenidas en el estatuto laboral, no se opone a la indemnización moratoria impuesta por el legislador al empleador que, terminado el contrato de trabajo, no paga en la forma, tiempo y lugar debidos, los salarios y prestaciones sociales de quien fue su subordinado.

Así mismo, existe un erróneo entendimiento del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, por cuanto su alcance no está supeditado a la proporción entre la cuantía de la deuda y la consecuencia allí contemplada para su no satisfacción oportuna. Mas, tales yerros jurídicos no resultan suficientes para quebrar el fallo impugnado como pasa a verse”.

“De antiguo ha reiterado la Corte que cuando el empleador queda debiendo salarios o prestaciones sociales al trabajador al terminar el contrato de trabajo, la cuantía de la deuda per se no tiene incidencia en la imposición de la indemnización moratoria consagrada en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto a los trabajadores del sector privado, y en el 1º del Decreto 797 de 1949, respecto de los trabajadores oficiales.

En efecto, ha precisado la jurisprudencia que la teleología de los preceptos legales sobre la indemnización por la anotada mora fue la de crear un apremio al empleador para que, al terminar el vínculo laboral, el asalariado pueda recibir oportuna e íntegramente los emolumentos y prestaciones derivados del contrato o impuestos por la ley. Se trata fundamentalmente de proteger los derechos laborales del trabajador los que, dada su naturaleza, adquieren singular importancia al momento de extinguirse la relación jurídica”.

“La indemnización aludida adquiere una connotación punitiva y no propiamente resarcitoria. Por ello no existe una correspondencia entre el monto del daño causado y la suma que lo repara. Tal desproporción, conscientemente establecida por el poder legislativo, ha comenzado a morigerarse a partir de la expedición de la Ley 789 de 2002, que impuso un límite temporal de dos años a la aplicación del monto de la sanción originalmente concebida por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Pero, pudiendo hacerlo, no la eliminó totalmente, porque la temporalidad consagrada en la nueva regla precitada para el pago de un día de salario por cada día de retraso en la cancelación de la deuda patronal, no opera si el damnificado es un trabajador que devenga el salario mínimo. Puede decirse, entonces, que con esa parcial reforma no se hizo más que ratificar la connotación represiva, y no compensatoria, de la conocida como sanción moratoria.

Es a través de la enmienda, y no de la justa reparación del daño, como cree el vocero de la voluntad popular generar una conducta sumamente prudente por parte de los empleadores”. “Por ello, desde la perspectiva analizada, la moratoria no afecta propiamente el equilibrio social. Se trata de un correctivo legal ante la ilícita conducta del empleador y, evidentemente, habrá casos en que no será un mecanismo que introduzca propiamente la justicia en una relación laboral concreta.

Pero mirado desde el punto de vista del interés generalizado de los trabajadores más pobres, los del salario mínimo, sería injusto dejar prácticamente impune el incumplimiento de deudas de poca cuantía, al no sancionarse con la drasticidad que amerita la conculcación de los derechos en los que está en juego el interés social, y fomentar por esa vía la trasgresión de los mismos.” Ahora bien, lo que sí viene afirmando la jurisprudencia de la Corporación, es que la aplicación de una sanción por mora en el pago de salarios y prestaciones, como la contemplada en el artículo 65 del C. S. T., para los trabajadores particulares, o la que implica el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, para los servidores públicos, no es automática ni inexorable cada vez que se presenta la falta de pago o el cumplimiento tardío, contrario a lo que plantea el censor, en cuanto afirma que si se condenó al pago del auxilio de cesantía e intereses es lógica la procedencia de la indemnización, sino que en todos los casos es necesario analizar las razones o circunstancias por las cuales el empleador, a la terminación del contrato de trabajo, no satisfizo todos los valores a que estaba obligado laboralmente con su trabajador, pues si ellas resultan atendibles y justifican su actuar por fuera de lo previsto por el legislador, de manera que no quede duda que su conducta estuvo revestida de buena fe, no aplica la condena, porque no existe conducta reprochable que sancionar.

En diversas situaciones particulares, se ha estimado por la Sala que puede llegar a ser un signo demostrativo de la buena fe del empleador que ha cumplido a su leal saber y entender con sus obligaciones, y que, por circunstancias que aunque no tuvieren acogida dentro de la sentencia sí resultan convincentes, ha restado a deber a su trabajador a la terminación del contrato, sumas irrisorias, no porque se presente una desproporcionabilidad entre la conducta y la sanción, sino porque en dicho evento no se vislumbra la intención del deudor de obtener un provecho no contemplado en la ley, en detrimento de quien constituye la parte débil de la relación de trabajo, pues la ventaja económica en estos casos al ser casi nula, desaparece como móvil determinante de la conducta.

Descartado el provecho económico, en este caso, resulta atendible y con mayor credibilidad, aunque jurídicamente no sea aceptable, que la demandada hubiere actuado bajo la creencia de no deber nada a su extrabajadora por concepto de prestaciones (que fue lo que se demostró le adeudaba), por cuanto había sido vinculada como supernumeraria, tal como se afirma en la demanda y lo acredita el documento de folio 61, amparada en una norma que ya no regulaba la situación, como lo era el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978.

De manera que, de asistir razón al recurrente en cuanto a la verdadera hermenéutica que ha debido darse al artículo 1 del Decreto 797 de 1949, indefectiblemente, en instancia se llegaría a la misma conclusión del Tribunal, por lo que los cargos no están llamados a prosperar. En instancia, en lo que tiene que ver con la prosperidad parcial del primer cargo, debe señalarse que, conforme se estableció en sede de casación, el salario mensual devengado por la actora, durante los 15 días que estuvo al servicio de la demandada, fue de $20.192.93 diarios o $605.788.00 mensuales, lo que arroja por concepto de auxilio de cesantía la suma total de $24.895.39.

En lo que respecta a los intereses a la cesantía, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Corporación en el sentido de que no existe norma legal que disponga este derecho para los trabajadores oficiales, esto por cuanto el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, en la forma como fue modificado por el artículo 3 de la Ley 41 de 1975, consagra esa prestación, pero a cargo del Fondo Nacional del Ahorro (Sentencia de mayo 17 de 2004, Rad. 22357).

Como quiera que el Tribunal condenó por esta pretensión a la suma indexada de $99.31, se mantendrá dicha condena en aplicación del principio de la no “reformatio in pejus”. Por indexación del auxilio de cesantía se señala la suma de $18.452.94. En lo que respecta a la sanción moratoria, a pesar de que se reajustó el auxilio de cesantía que correspondía a la actora de $12.620.58 a $24.895.39, aún mantiene su carácter irrito, por lo que, en lo que respecta a la indemnización moratoria, se mantienen las consideraciones efectuadas en sede de casación, respecto a este punto.

Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del juicio ordinario laboral adelantado por CLARA INES PÉREZ CASTELLANO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto revocó la absolutoria del a quo y, en su lugar, condenó a la demandada a pagar al actor la suma de $19.863.90, por concepto de auxilio de cesantía indexado.

En sede de instancia modifica dicha condena para fijarla en la suma de $43.348.33. No la casa en lo demás. Las costas como se definió en las instancias. No hay lugar a ellas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: FRANCISCO RICAURTE GÓMEZ Radicación N° 30076 Con el acostumbrado respeto, me aparto de la decisión adoptada en instancia, en cuanto no le impuso al demandado la condena por la sanción moratoria, por considerar que la suma que resultó a deber fue irrisoria lo que vislumbra que no hubo intención de obtener un provecho no contemplado en la ley, en detrimento de la parte débil de la relación de trabajo.

No comparto ese razonamiento, porque esta Sala de la Corte ha considerado que todo contrato de trabajo con la administración, como el que tuvo la actora, genera el pago de prestaciones sociales. Así lo explicó en la sentencia del 17 de agosto de 2004, Radicación 22169: “Como aquí, en este proceso, las razones que dio el Seguro Social al contestar la demanda inicial del juicio se basaron en una alegación distinta, y concretamente en el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 que regula el contrato de trabajo de corta duración con supernumerarios y en la inaplicación de la convención colectiva, se estudia la moratoria desde ese ángulo.

“Tal como lo ha insinuado el apoderado de la parte demandante, es razonable considerar que el Decreto 1042 citado no rige para las empresas industriales y comerciales del Estado, como lo es actualmente el Seguro Social, porque fue expedido para establecer el sistema de nomenclatura y la clasificación de los empleos de los Ministerios, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales del orden nacional.

Y, además, aunque rigiera para esa entidad, no podía acudirse a esa norma para justificar la falta de pago de prestaciones sociales, porque media su declaratoria de inexequibilidad, según la señalada decisión que adoptó la Corte Constitucional. Frente a esa decisión judicial que produce efectos erga omnes, todo contrato de trabajo con la administración pública, cualquiera que sea su duración, genera para el trabajador el derecho a prestaciones sociales, de manera que aquí el Seguro no podía ignorar ese mandato ni la sentencia de la Corte Constitucional para utilizarlo como razón de la falta de pago de unas prestaciones que sin duda tenía que reconocerle a la demandante.” Por otro lado, en cuanto al bajo monto de la condena, transcribo lo que expuse al salvar mi voto respecto de una decisión análoga a la presente en la que, siendo el demandado el mismo instituto, se debatió similar cuestión: “Tal como desde antiguo lo ha reiterado la Sala la cuantía de lo que por concepto de salarios o prestaciones sociales quede adeudando el empleador al trabajador al terminar el contrato de trabajo no tiene incidencia en la imposición de la indemnización moratoria consagrada tanto en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo para los trabajadores del sector privado, como por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, respecto de los trabajadores oficiales.

“En efecto, ha precisado la jurisprudencia laboral que el espíritu de los preceptos que consagran la indemnización por mora fue el de crear un apremio al empleador para que, al terminar el contrato de trabajo, el trabajador asalariado pueda recibir oportuna e íntegramente todo a lo que tenga derecho como consecuencia de ese contrato o por razón del mismo.

Se trata fundamentalmente de proteger los derechos laborales del trabajador los que, dada su naturaleza, adquieren singular importancia al momento de extinguirse el vínculo jurídico. “Y se consagró esa figura estableciéndose una drástica consecuencia económica al empleador incumplido y, a diferencia de otras indemnizaciones que tienden a resarcir el perjuicio causado por el incumplimiento contractual y que rigen en diferentes disciplinas jurídicas y aún en materia laboral, en las que debe haber una correspondencia entre el monto del daño y la suma que lo repara, en este evento el legislador optó por fijar una regla que, para el caso de los trabajadores oficiales, se ha entendido que consiste en el pago de un día de salario por cada día de retardo en la solución efectiva y completa de las deudas laborales.

“Sobre la naturaleza de la indemnización consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, que en este aspecto es la misma que la de la prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, y sobre sus diferencias con otras de las establecidas en ese estatuto sustantivo, ha explicado esta Sala de la Corte: “ Las indemnizaciones que consagran los arts. 64 y 65 del C.S.T. son de tipo diferente por su naturaleza y por sus objetivos y, por lo tanto, son compatibles y pueden coexistir sin que se produzca quebrantamiento del principio non bis in idem.

La del art. 64 está instituida por igual a favor de las partes contratantes con el propósito de resguardar el cumplimiento total de las obligaciones contractuales, persigue compensar el daño sufrido por su inejecución y comprende los perjuicios conocidos con el nombre de compensatorios, que consisten en el lucro cesante y el daño emergente.

La del art. 65 prevé, en cambio, perjuicios de orden simplemente moratorios que han sido instituídos, ya no con miras a proteger el desarrollo normal del la vida del contrato sobre el respecto recíproco de las obligaciones pactadas, sino para proteger el pago inmediato al trabajador de las deudas laborales a la terminación del vínculo, cualquiera que sea la causa por la que se hay extinguido; esta indemnización es indiferente a razones de cumplimiento o incumplimiento del contrato y por lo mismo solo esta establecida a favor del trabajador”.(Auto del 28 de febrero de 1957.

GJ. LXXXIV, página 192). “Por lo tanto, el monto de lo que corresponda pagar al empleador por la mora no dependerá del perjuicio efectivo sufrido por el trabajador ni de la real cuantía de lo adeudado, sino del salario devengado por aquel y del tiempo en que subsista la mora. No existe, entonces, en la fórmula que adoptó el legislador, proporción o equilibrio entre lo adeudado por salarios, prestaciones sociales o indemnizaciones y la suma que resulte a deber el empleador por concepto de la indemnización por mora, pues lo que interesa para esos efectos es que exista realmente una deuda, independientemente de su valor.

“Y es razonable entender que optó por esa fórmula el legislador no sólo para evitar dificultades probatorias en la demostración del perjuicio, sino teniendo como parámetro el salario devengado por el trabajador para cuantificar el monto de la indemnización a cargo del empleador. “No desconoce la Corte que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores dentro de un espíritu de coordinación económica y de equilibrio social es finalidad primordial que inspira los preceptos de ese estatuto, que puede extenderse a otras normas de índole laboral como las que gobiernan las relaciones jurídicas de los trabajadores oficiales.

Pero ese principio inspirador en modo alguno puede servir de pretexto para dejar de aplicar reglas precisamente concebidas por el legislador para proteger los derechos laborales de los trabajadores, como aquellas que sancionan la mora del empleador en el reconocimiento y pago de los derecho surgidos del contrato de trabajo. “Por otra parte, no encuentra la Corte que la cabal utilización de la sanción por mora en los términos concebidos en la ley afecte el equilibrio social, pues, por el contrario, con ello se restablece el orden jurídico quebrantado por la ilegal conducta del empleador y se logra la justicia en las relaciones laborales, pues no otra es la consecuencia que surge cuando se da plena efectividad a los derechos consagrados en las leyes sociales.

“De entenderse las normas que consagran la indemnización por mora de la manera en que lo hizo el Tribunal, no se cumpliría el claro propósito tutelar de tales disposiciones pues las deudas de escaso monto, no obstante la importancia social que revista el derecho conculcado, no tendrían la sanción correspondiente, lo que, sin duda, podría convertirse en un acicate a los empleadores incumplidos.

“Frente a la utilización de principios como el de la equidad para no imponer la sanción por mora, esta Sala de la Corte, al exponer su criterio, que mutatis mutandis es aplicable al presente asunto, explicó en la sentencia de la Sección Segunda del 2 de diciembre de 1982, radicación 9050: “La función del derecho es regular de manera pacífica, ecuánime y certera las relaciones recíprocas entre los componentes de una sociedad humana.

La ley es la manifestación externa o positiva del en cada época de la evolución social y su finalidad inmediata es conseguir que todas las gentes conozcan las reglas de han de observar para que su conducta a los dictados del derecho. “El derecho constituye entonces la expresión máxima de la equidad, hasta donde esa noción puede se alcanzada por la mente humana.

La ley condensa y exterioriza en normas objetivas el contenido del derecho. “De esta manera, así como los principios del derecho vigentes y aceptados en una cierta época de la evolución social no pue​den calificarse como inequitativos, dentro de su oportunidad histórica, tampoco pue​de reputarse inicua la norma que los exte​riorice y ponga en práctica.

“Ningún juez tiene potestad para decir que una ley consagra la injusticia. Tan só​lo aquél a quien le incumbe velar por la integridad de la Constitución, como supre​ma ley, puede confrontar una norma de categoría inferior con las de la Carta y declararla definitivamente separada del elenco normativo por contrariar los dictados de la Ley Fundamental, mas no los de la equidad en abstracto.

Asimismo cual​quier funcionario que esté en trance de aplicar la ley, puede abstenerse de hacerla en un caso concreto si halla que contradice algún precepto constitucional. Pero no por simples razones de equidad. “Los principios generales de derecho sólo son aplicables por el juez a falta de norma positiva de la ley que regule el caso controvertido.

Si ella existe, apenas le co​rresponde interpretarla, sin olvidar nunca su contenido expreso, pues sólo le corres​ponde indagar cuales son los alcances y efectos que tiene el precepto como regu​lador de una conducta dentro de la reali​dad social del momento en que haya de aplicarlo. “Con acomodo a tales criterios, la Corte ha entendido siempre que la indemniza​ción moratoria consagrada por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo para la hipótesis en que el patrono se abstiene de ponerse en paz y a salvo por concepto de salarios o de prestaciones sociales con un antiguo servidor al tiempo de defender el contrato de trabajo, tiene operancia cuando el empleador no demuestra en jui​cio hechos o circunstancias que, dentro del ámbito de la buena fe laboral, disculpen o expliquen su retardo en satisfacer lo adeudado por aquellos conceptos a quien fue su trabajador.

“O sea que la falta de esa prueba por parte del patrono, conduce a condenarlo al pago de la indemnización moratoria, y abstenerse de hacerlo por consideraciones distintas a la existencia de buena fe patronal​, implica entendimiento equivoca​do de lo dispuesto por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. “Esto fue lo que ocurrió en el asunto sub judice, cuando el fallo acusado exoneró a la parte demandada de satisfacer aquella indemnización, por considerar que su mon​to era excesivo frente al de la obligación principal insoluta y la condena consiguien​te resultaba contraria a la equidad.

“Se halla pues configurada la interpreta​ción errónea del susodicho artículo 65, co​mo lo predica este cargo que, por lo tanto, debe prosperar y casarse el fallo del Tribu​nal en cuanto absolvió a ASDOAS de la sú​plica sobre indemnización moratoria por los móviles ya analizados”. “No debe perderse de vista que la jurisprudencia de esta Sala, haciendo eco del objetivo de las normas laborales y de la justicia que debe gobernar las relaciones laborales de que trata el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo, tal como se explicó en la sentencia arriba trascrita, de tiempo atrás ha explicado que la imposición de la indemnización moratoria no es automática, pues debe siempre analizarse la conducta del empleador para establecer si ha estado asistida por razones serias y atendibles demostrativas de buena fe que, si se halla suficientemente probada, es suficiente para exonerarlo del pago de tal indemnización cuando se le encuentra judicialmente responsable de la falta de pago de salarios y prestaciones a la terminación del contrato.

Pero esa buena fe, también se ha proclamado, es la creencia razonable de no deber, pero no es una creencia cualquiera sino una debidamente fundada, pues aunque igualmente se ha admitido que corresponde a la que se ha dado en denominar buena fe simple, que se diferencia de la buena fe exenta de culpa o cualificada, debe entenderse, con todo, que es aquella que cabe definir como la conciencia de haber obrado legítimamente y con ánimo exento de fraude.

“La buena fe, se ha dicho siempre, equivale a obrar con lealtad, con rectitud, de manera honesta, en contrapo​sición con el obrar de mala fe; y se entiende que actúa de mala fe "quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud" (Gaceta Judicial, Tomo LXXXVIII, pág. 223), como lo expresó la Sala de Casación Civil de esta Corte en sentencia de 23 de junio de 1958.

“Es cierto que esta Sala de la Corte ha considerado en algunos eventos excepcionales que el bajo monto de lo que se le haya dejado de pagar al trabajador, frente a lo que se le reconoció efectivamente por concepto de salarios y prestaciones sociales, puede ser demostrativo de que la intención del empleador no fue la de, malintencionadamente y sin razones valederas y atendibles, evadir su pago.

Pero ese evento es diferente al que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que no hubo ningún pago al trabajador por concepto de prestaciones sociales. “Empero, cumple precisar que también ha explicado esta Sala de la Corte que la conducta del empleador debe analizarse en cada caso particular y que por ello, de cara a la demostración de las razones para no haber pagado no existe una regla general relacionada con la cuantía de lo adeudado, pues el mínimo valor de lo que quede debiendo al trabajador no hace surgir necesariamente la buena fe.

Así lo explicó en la sentencia del 13 de abril de 2005, radicación 24397, donde asentó: “Es indiscutible que la argumentación central de la sentencia recurrida para exonerar al ente demandado de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, descansa sobre “un valor notoriamente inferior a la suma pagada ” que por dominicales y festivos causados durante el último año de vigencia del contrato de trabajo, el Departamento de Cundinamarca resultó adeudando a su extrabajador.

“En otras palabras, el ad quem sienta una regla general que puede sintetizarse en que cuando el valor de lo adeudado por salarios, prestaciones o indemnizaciones en el sector oficial es cualitativa y cuantitativamente inferior a lo que por dichos conceptos se pagó a la terminación del contrato de trabajo o dentro de la oportunidad legal señalado para ello, no hay lugar a imponer condena por indemnización moratoria, pues el ínfimo monto de lo adeudado es factor que determina la buena fe del empleador.

“En verdad el criterio anterior es equivocado, pues ni las disposiciones invocadas por la censura, ni el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo que regula esa figura para el sector particular por deudas de salarios o prestaciones a la terminación del contrato de trabajo, permiten entender que una mínima cantidad adeudada por tales conceptos frente a lo que se pagó por los mismos, hace aflorar de bulto e inexorablemente la buena fe del empleador que no paga lo totalidad de lo debido.

“En realidad que bien se puede ser deudor de buena fe de una gran cantidad de dinero como deudor de mala fe frente a una pequeña cantidad, o viceversa. La buena o mala fe del empleador no está o se refleja en el mayor o menor valor de lo que debe, sino en la conducta que asume en su condición de deudor obligado. Por eso la Corte ha dicho que para la recta aplicación de la sanción moratoria “deben los jueces valorar ante todo la conducta asumida por el empleador que no satisface a la extinción del vínculo laboral las obligaciones a su cargo, valoración que debe hacerse desde luego con los medios probatorios específicos del proceso que se examina ”, como lo dejó sentado en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6658.

“Así, pues, en materia de la indemnización moratoria no hay reglas absolutas que fatal u objetivamente determinen cuando un empleador es de buena o de mala fe. Sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro. En ese sentido se pronunció igualmente la Corporación en providencia del 30 de mayo de 1994, con radicación 6666, en la cual dejó consignado que: “Los jueces laborales deben entonces valorar en cada caso, sin esquemas preestablecidos, la conducta del empleador renuente al pago de los salarios y prestaciones debidos a la terminación del vínculo laboral, para deducir si existen motivos serios y atendibles que lo exoneren de la sanción moratoria ”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 35