CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 30.069 –Inadmisión- JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación N° 30.069 –Inadmisión- JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS Corte Suprema de Justicia Proceso No 30069 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 255 Bogotá, D.C., ocho de septiembre de dos mil ocho.
VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS contra el fallo de segundo grado del 12 de diciembre de 2007, proferido por el Tribunal Superior de Cúcuta (Norte de Santander), mediante el cual se confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al procesado en cita a la pena principal de 49 meses de prisión y a la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable de los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego o municiones.
HECHOS Fueron reseñados así en el fallo demandado: “Sobre las circunstancias en que los hechos ocurrieron, nos informan los autos que aproximadamente a las siete y media de la noche del día diez de diciembre de dos mil dos, dos sujetos, simulando ser funcionarios de la Fiscalía, irrumpieron en la residencia de AGAPITO RIOS, ubicada en la Calle 14 No. 14-73 del barrio la Libertad de esta ciudad, para luego conducirlo hasta su habitación donde buscaron por todas partes, intimidándolo con un arma de fuego que apuntaba a su cabeza, pretendiendo que les dijera donde guardaba el dinero y al hallarlo, se apropiaron de la suma de ochocientos mil pesos de su propiedad, evento que pudo ser observado por sus vecinos, quienes en forma por demás oportuna dieron aviso a la Policía acudiendo rápidamente algunos uniformados y al notar su presencia, quisieron los delincuentes huir, tomando cada uno de ellos rumbo diferente, lográndose la captura de JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS, lesionado en una de sus manos, pues al pretender escalar un muro para escapar se hirió con los vidrios colocados sobre la pared, decomisándosele en su poder una pistola sin la respectiva autorización para su porte, informando ser agente activo de la policía de Betas (Santander), encontrándose en esta ciudad de vacaciones, quien posteriormente fuera acusado como presunto autor de los delitos de materia (sic) de investigación”.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con base en el informe policial respectivo, el 11 de diciembre de 2002 la Fiscalía abrió investigación contra JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS, a quien se le escuchó en indagatoria el 12 siguiente, dejándosele en libertad por tratarse de un servidor público. El 17 de enero de 2003 se resolvió la situación jurídica, imponiéndose a MARTÍNEZ ROJAS medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a excarcelación, por los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
El 28 de marzo del mismo año la Fiscalía declaró cerrada la investigación y el 3 de mayo siguiente se dictó resolución de acusación contra MARTÍNEZ ROJAS, por los mismos delitos en relación con los cuales había decretado su detención preventiva, tipificados en los artículos 239, 240 y 241-4-10, y 365, de la Ley 599 de 2000, respectivamente.
Ejecutoriada la providencia calificatoria, el 15 de mayo de 2003, el conocimiento del juicio fue asumido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta (Norte de Santander), despacho que luego de los trámites de rigor, el 18 de diciembre de 2006 dictó el fallo condenatorio al que se hizo mención al inicio de esta decisión, que fue confirmado íntegramente en la sentencia ahora demandada en casación. LA DEMANDA Siete cargos contra la sentencia demandada presenta el defensor del procesado JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS, cuya fundamentación puede resumirse de la siguiente manera: 1.
Cargo principal. Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el casacionista aduce que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad por incompetencia del juez que llevó a cabo el juzgamiento del sindicado, quien para el momento de los hechos era miembro activo de la Policía Nacional, razón por la cual el delito que se le imputa debió ser investigado y juzgado por la justicia penal militar, por ser de su ámbito o resorte, según la normatividad contenida en la Ley 522 de 1999, así se trate de un delito común. Sostiene que en desarrollo del delito, el procesado esgrimió a la víctima que era funcionario del Estado, motivo por el cual se mantiene el fuero por su cargo, pues fungía como Agente de la Policía Nacional, independientemente de que en ese momento se encontrara disfrutando de vacaciones, porque esta situación no lo separaba del cargo.
Destaca que de acuerdo con el artículo 195 de la Ley 522 de 1999, los delitos comunes pueden ser de competencia de la justifica penal militar cuando son cometidos por miembros en servicio activo, por lo que reitera que el proceso debió adelantarse por el Juez Penal Militar acantonado en el Departamento de Policía Norte de Santander, instalaciones de San Mateo, y fallado en Consejo de Guerra por el juez competente según los factores territorial y funcional.
Insiste en destacar que en la sentencia de segunda instancia se reconoce que MARTÍNEZ ROJAS fungía como policía activo para el momento del delito, condición que utilizó para consumar el hurto, lo cual ratifica la competencia de la justicia penal militar. El error es trascendente porque se privó al procesado del derecho al debido proceso y al juez natural, motivo por el cual pide que se declare la nulidad de lo actuado en el proceso y se ordene la remisión del asunto al Juez 150 Penal Militar de la Policía Nacional, acantonado en el municipio de San Mateo, Cúcuta, para que asuma la competencia. Como normas violadas cita los artículos 1º, 3º, 6º, 11 y 16 del Código de Procedimiento Penal, y 14 y 195 del Código Penal Militar. 2.
Primer cargo subsidiario. También al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, alega el memorialista que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por “ error sustancial ” en la calificación de la conducta atribuida a JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS, porque el comportamiento se adecuaba típicamente al delito de concusión. En orden a la demostración del cargo, reseña que los hechos tuvieron ocurrencia en la residencia de Agapito Ríos, a donde llegaron dos hombres aduciendo ser miembros de la autoridad policiva y mediante amenazas se apropiaron de $800.000.oo que la víctima guardaba en el lugar.
Por lo tanto, la víctima fue coaccionada mediante la atribución de esa calidad funcional, y de esa manera se logró el apoderamiento de la suma señalada, lo cual traslada la conducta hacia el delito de concusión. El artículo 404 que tipifica el delito de concusión no sólo exige la condición de servidor público, sino el abuso del cargo, y en el presente caso el procesado se aprovechó de la calidad de policía para buscar el “fin patrimonial ilícito”.
Dice el demandante que su prohijado se extralimitó en sus funciones, pues intentó un registro inmobiliario sin orden judicial, pero para buscar la entrega de dineros, mediante la “intimidación” que produce a una persona una autoridad policial o del Estado. En la concusión basta el constreñimiento para agotar la conducta y en el presente caso, los autores intimidaron y constriñeron a Agapito Ríos para que les hiciera entrega del dinero que tenía en su residencia, al punto que lo obligaron a decir donde lo guardaba.
Esgrime el recurrente que aunque la concusión no se encuentra tipificada en el Código Penal Militar, y por tanto se trata de un delito común, de todas maneras por la vía del artículo 195 del mismo estatuto debe ser investigado por la justicia penal militar cuando se ejecuta por un miembro activo de la fuerza pública. En esas condiciones, advierte, se erró al calificar la conducta como constitutiva de un delito de hurto calificado agravado, motivo por el cual pide que se declare la nulidad de la actuación a partir de la resolución de acusación, para que se corrija el yerro por el juez penal militar competente.
Según el impugnante, el error es trascendente porque pasa por alto el principio de tipicidad, conduciendo a una sentencia injusta en la que se condena por hurto a un policía en servicio activo, con efectos en su derecho de contradicción. Como normas violadas cita los artículos 3º, 6º, 8º, 11, 13 y 16 del Código de Procedimiento Penal. 3.
Segundo cargo subsidiario. Al amparo de la misma causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el censor alega la nulidad de la sentencia por “ motivación deficiente”, porque no se dio legal y cabal respuesta a todos y cada uno de los planteamientos expuestos en el memorial de impugnación del fallo de primera instancia. En orden a fundamentar su pretensión, señala que contra la sentencia de primer grado interpuso y sustentó oportunamente el recurso de apelación, esgrimiendo varios motivos de inconformidad, entre ellos, la competencia de la justicia penal militar, la falta de congruencia entre los cargos formulados en la acusación y los aducidos en la sentencia, la deficiente motivación del fallo impugnado y la dosificación punitiva porque no se tuvo en cuenta la indemnización integral o la reparación del daño que asumió su representado, solicitando, además, la concesión de la prisión domiciliaria.
No obstante, en la sentencia del Tribunal, no se dio contestación a cada uno de tales planteamientos, y aquellos que se contestaron lo fueron en forma breve, aduciéndose que las razones ya fueron expuestas, sin la profundidad del debate requerido. Tampoco se compadece la breve argumentación con las alegaciones sobre las irregularidades observadas en el proceso, la falta de prueba que conduzca a la certeza de la responsabilidad de MARTÍNEZ ROJAS, ni con la petición de aplicar a su favor el principio del in dubio pro reo, materia que no fue tocada por los falladores.
Esgrime que la dosificación de la pena no se corresponde con lo pretendido por el legislador, pues se alude a la calificación del hurto y a la existencia de agravantes que no fueron probadas ni impuestas al procesado, sin explicarse de manera clara los aumentos por esas circunstancias, aplicándose criterios disímiles al dosificar la pena por el presunto porte ilegal de un arma, sobre cuyo destino nada se decidió. Advierte que también censuró la condena en perjuicios, explicando los motivos por los cuales no procedía esa sanción pecuniaria, pero nada se dijo al respecto en la sentencia de segunda instancia, como tampoco sobre la nulidad con base en la falta de competencia de la justicia ordinaria.
La motivación deficiente que se denuncia, dice, conllevó a la vulneración del debido proceso de su representado, pues se desconoció la exigencia del legislador sobre la obligación funcional de los jueces al redactar sus sentencias, lo cual afecta el derecho de contradicción, pues, esa motivación deficiente no permite la controversia de los criterios judiciales que ha tenido el operador para imponer la condena, razones en las cuales radica la trascendencia del cargo.
Como normas violadas cita los artículos 6º, 8º, 13, 18 y 170 del Código de Procedimiento Penal. Pide, en consecuencia, que se decrete la nulidad de la sentencia impugnada y se ordene la devolución del expediente al Tribunal de origen para que dicte un nuevo fallo que cumpla con las formalidades constitucionales y legales señaladas en el procedimiento. 4.
Tercer cargo subsidiario. El libelista alega la nulidad de la sentencia por “ motivación deficiente ” respecto de la calificación del hurto con base en el artículo 240 del Código Penal, esto es, cuando se cometiere con violencia sobre las personas. Con miras a fundamentar la pretensión aduce que los juzgadores de primera y segunda instancias adecuaron la conducta al delito de hurto, pero a renglón seguido esgrimen que el mismo es calificado por la violencia ejercida sobre las personas, sin reseñar los elementos probatorios o evidencias físicas que así lo demuestren.
No indicó la sentencia qué pruebas ofrecen certeza de la tipicidad del hurto calificado. Por lo tanto, sostiene, el fallo de condena carece de validez y debe anularse, pues no se conoce el criterio judicial de la condena impuesta a su representado en lo que respecta a la supuesta violencia contra las personas. De esa manera, se omitió la aplicación de normas rectoras de obligatorio cumplimiento, entre ellas, los artículos 13 y 238 del Código de Procedimiento Penal.
La calificación del delito de hurto no fue delimitado en su aspecto típico y probatorio, pues, reitera, no se señala qué prueba indica los actos violentos que se ejecutaron contra el señor Agapito Ríos, por lo que la motivación en tal sentido es deficiente. Pide, en consecuencia, que se decrete la nulidad del fallo, pues además, debe tenerse en cuenta que la víctima admitió que había dicho mentiras al formular su denuncia, situación favorable al procesado que se acrecienta con el testimonio de María Dolores Ríos, cuando dice que su hermano le indicó que JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS no era la persona que había entrado a su casa, aspectos que deben ser analizados a profundidad por el fallador al estudiar la causal de agravación del hurto.
Como normas violadas cita los artículos 3º, 6º, 8º, 13, 16, 170-4, 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal. 5. Cuarto cargo subsidiario. Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el actor aduce la nulidad del trámite procesal por la atribución de agravantes del hurto que no fueron imputados en la indagatoria y que se utilizaron para aumentar la pena impuesta a JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS.
Según el defensor, en el esquema de la Ley 600 de 2000 el derecho de contradicción se activa esencialmente en la diligencia de indagatoria, en la que es necesario que se formulen al procesado todos los cargos por los que ha de responder ante la justicia, incluyendo la imputación fáctica y jurídica. En el presente caso, cuando se ordenó la apertura de la investigación, se señalaron como delitos materia de instrucción los de porte ilegal de armas, hurto calificado y simulación de investidura o cargo, los cuales fueron ratificados en la diligencia de indagatoria, “sin que se haya hecho alusión fáctica, jurídica o probatoria a alguno de los agravantes del hurto previstos en la norma 241 del C.P.”.
Ello significa que su representado no conoció todos los cargos que finalmente fueron tenidos en cuenta para aumentarle ostensiblemente la pena. Añade que el juzgador de primer grado, desconociendo la jurisprudencia de la Sala, despachó su argumentación al respecto indicando que la congruencia solo se predica de los cargos señalados en la resolución de acusación con la sentencia. Por lo anterior, pide que se anule parcialmente el fallo recurrido, retirando el aumento punitivo que operó por aplicación de las agravantes deducidas con base en los numerales 4° y 10° del artículo 142 (sic) del Código Penal, si bien a renglón seguido manifiesta que se aplicó el numeral 6° del citado texto, el cual desapareció del ordenamiento jurídico, por virtud de la Ley 813 de 2003.
La trascendencia de la falencia, explica, radica en la violación “del derecho a la libertad personal del acusado como la dosis alta de pena”, todo lo cual condujo al desconocimiento de los artículos 3°, 6°, 13, 16, 170, 232, 238 y 338 de la Ley 600 de 2000. 6. Quinto cargo subsidiario. Apoyado en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el casacionista acusa a la sentencia de “violación directa de la ley, por error de hecho, por falso juicio de identidad, en la aplicación de la norma sustancial 269 del Código penal”.
Así, luego de repasar el proceso de dosificación punitiva elaborado por el A quo, el memorialista señala que al haberse reconocido la reparación del daño por parte del procesado, el sistema de cuartos debió operar de manera diferente, para lo cual consigna el que considera, debió aplicar aquél, destacando que el error de hecho se presenta por no haberse ubicado dentro del primer cuarto mínimo, lo cual habría permitido imponer una sanción justa menor de 36 meses; es por que ello que impetra la adecuación de la sanción, para beneficio del acusado, quien “nunca ha admitido ser el autor o coautor de las conductas punibles que se le enrostraron”.
El error en la aplicación del artículo 269 de la Ley 599 de 2000, por consiguiente, radica en haber omitido la regla que contempla el numeral 5° del artículo 60 Ibidem, según la cual, cuando se trata de dos proporciones determinadas, la mayor se aplica al mínimo y la menor al máximo. Este desconocimiento acarrea, una vez más, la vulneración del derecho sustancial de la libertad y del debido proceso en la determinación de la sanción, motivo suficiente para solicitar que se case la sentencia demandada y se disponga nueva dosificación de la pena. 7.
Sexto cargo subsidiario. De nuevo amparado en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante plantea “violación directa de la ley sustancial por error de hecho, falso juicio de existencia”, respecto de la condena por perjuicios morales, establecida en 200 gramos oro, teniendo en cuenta que en los delitos patrimoniales no existe esta clase de daños.
Para sustentar su aserto, el recurrente se limita a decir que en este caso se aplicó el artículo 97 del Código Penal, “lo que no es de ley, por cuanto en materia de delitos contra el patrimonio económico no hay esa afectación de relación intuito personae que conlleva valor o aireación espiritual o de sentimientos entre dos o más personas”.
Además de lo anterior, la tasación realizada no es válida, habida cuenta que la norma aplicada alude a salarios mínimos legales y no a gramos oro. Agrega que no se sustentó la condena al daño moral, se desconoció lo que ha dicho la jurisprudencia sobre la materia y se impuso una sanción pecuniaria que no tiene soporte dentro del marco legal colombiano. De ahí que solicite la casación del fallo impugnado, revocando la condena al pago de los perjuicios morales.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Múltiples falencias se detectan en la demanda presentada por el defensor de JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS, la cual se caracteriza por la profusión en la definición de los supuestos yerros atribuidos al Tribunal, recorriendo ampliamente la gran mayoría de los cargos que facultan este medio extraordinario de controversia.
Y, si se conoce que por razón de su naturaleza extraordinaria, el recurso de casación implica verificar la materialización de una flagrante violación, protuberante y evidente que faculta derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad de que llega revestida la sentencia de segunda instancia, ya se ofrece bastante discutible significar que un tal comportamiento defectuoso irradió la tramitación y evaluación jurídica del Ad quem, facultando significar gran cantidad de nulidades y errores superlativos, respecto de la aplicación de las normas y la apreciación de los elementos suasorios allegados a la encuesta.
La profusión argumental en la demanda, se significa desde ya, hace ver que lejos de confeccionar un cargo concreto de inescapable violación, el impugnante busca hallar un escenario adecuado, a manera de tercera instancia, para facultar introducir su particular interpretación normativa y análisis de lo arrojado por las pruebas, en contravía de lo contemplado en la providencia atacada.
Son, como se dijo, 7 cargos desarrollados, los cuales se responderán en el orden propuesto por el censor. Veamos: 1. Cargo principal. Para el libelista, la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad por incompetencia del juez, ya que habiéndose acreditado que el sindicado JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS era miembro activo de la Policía Nacional –a pesar de que para el momento de los hechos disfrutaba de vacaciones-, el delito que se le imputa debió ser investigado y juzgado por la justicia penal militar, en los términos de la Ley 522 de 1999.
Es claro que el actor parte de una premisa equivocada, como es la de suponer que la sola calidad de miembro activo de la Policía Nacional, permite pregonar el fuero policial en su prohijado, quien, por esa circunstancia, debió ser investigado y juzgado por la justicia castrense, independientemente que los ilícitos que se le atribuyen se les catalogue de comunes.
Es indispensable, para poder hablar de fuero militar o policial, que además de la calidad de servidor público, el delito cometido tenga una relación directa con el servicio, esto es, debe concurrir el elemento funcional, el cual no se satisface en este evento, establecido como está que el atentado patrimonial perpetrado por el procesado no guarda ninguna relación con sus funciones como agente de la Policía Nacional, teniendo en cuenta, además, que para la fecha en que fue llevado a cabo, disfrutaba de período vacacional e incluso se encontraba en una ciudad diferente a la cual está adscrito.
El punto ha sido suficientemente decantado por la jurisprudencia nacional e internacional, lo que permite determinar que el casacionista desconoce los pronunciamientos de esta Corporación, la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto, advierten excepcionalísimo el fuero militar, con aplicación eminentemente restrictiva, es decir, que no quepa ninguna duda de la relación entre la conducta y el servicio.
Respecto de este tema, la Corte Constitucional ha considerado que además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar, esto es, que el delito debe tener relación con el mismo servicio. Esto dijo en la sentencia de exequibilidad C-358 del 5 de agosto de 1997: “6.
El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar.
En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí sólo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar; por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una específica misión militar.
De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo.
“Un entendimiento distinto del que se concede a estas hipótesis en esta sentencia, conduciría a desvirtuar la esencia del fuero militar y policial, que de otro modo terminaría por convertirse en privilegio estamental. Repárese que si se aceptara que fueran juzgadas por la justicia penal militar todas las personas a las que se imputa un delito, que haya sido perpetrado haciendo uso de las prendas distintivas de la fuerza pública o utilizando armas de dotación oficial, se estaría admitiendo que el fuero se discierne por la mera circunstancia de que el sujeto activo tenga el carácter de miembro de la fuerza pública sin parar mientes en la relación de su proceder con el servicio castrense objetivamente considerado.
El simple hecho de que una persona esté vinculada a la fuerza pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la fuerza pública. Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial imputable a la persona, desconectada del servicio público de la defensa y de la seguridad públicas, la cual en un plano de estricta igualdad deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias”.
En seguimiento de lo anotado, el nexo causal directo que ha de existir entre el servicio y la conducta punible, para que se entienda pasible de adelantar el conocimiento del asunto por la Justicia Penal Militar, ha sido definido reiteradamente por la Sala: “La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con palabras suyas, pero también compartiendo las de la Corte Constitucional, ha explicado de manera pacífica, reiterada y conteste, que para que una conducta sea considerada “en relación con el servicio”, no basta que el agente ostente esa condición para la época de comisión de los hechos.
Es imprescindible, además, que de manera patente el acto esté vinculado con las funciones asignadas a las fuerzas militares. “Por vía de ejemplo, en sentencia de segunda instancia del 3 de septiembre del 2002 (radicado 16.482), la Sala hizo propio el siguiente análisis de la Corte Constitucional, expuesto en el fallo T-806 del 29 de junio del 2000: “En sentencia C-358 de 1997, esta Corporación fijó el alcance del término “en relación con el servicio” a que alude el artículo 221, para concluir, en el mismo sentido que en su momento lo hiciera la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que el fuero militar, por ser una excepción a la regla del juez ordinario, sólo puede operar cuando el delito cometido por el miembro de la fuerza pública tenga un relación directa, un nexo estrecho con la función que la Constitución le asigna a ésta, esto es, la defensa de la soberanía, de la independencia, de la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, como el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica de todos los habitantes del territorio colombiano (artículos 217 y 218 de la Constitución).
“Por tanto, al no existir el vínculo directo entre conducta delictiva y función militar o policial, y en razón del carácter restrictivo que tiene la institución del fuero militar, la competencia para investigar y sancionar aquélla sólo le corresponde al juez ordinario. Una interpretación diversa, produciría una violación flagrante del texto constitucional, al socavarse la competencia de los órganos que por regla general están llamados a administrar justicia, transgrediéndose así, no sólo uno de los pilares del principio de legalidad y del debido proceso, como lo es el del juzgamiento por el juez natural, sino el principio de igualdad, por cuanto el fuero castrense se convertiría en un privilegio para la fuerza pública, sin razón alguna para ello.
(…) “En la misma línea, mediante providencia del 13 de febrero del 2003 (radicado 15.705), la Sala de Casación Penal explicó: “En efecto, el fuero militar previsto en el artículo 221 de la Carta Política sólo cobija a los miembros de la fuerza pública en servicio activo y exclusivamente por las conductas ilícitas relacionadas con el servicio.
Al respecto no han sido pocas las oportunidades en que la jurisprudencia se ha ocupado en torno al concepto de “relación con el servicio”, el cual no puede entenderse como una conexión genérica que se presenta entre el servicio activo militar o policial y el delito que realiza quien lo presta, por el contrario, es imprescindible, determinar una “correspondencia” entre el hecho constitutivo de la infracción penal y los deberes que legalmente le competen a esos servidores públicos, dado que, los preceptos superiores imponen los límites dentro de los cuales se puede actuar en un Estado Social de Derecho.
“De este modo, debe señalarse que entre las funciones propias del servicio militar y la conducta ilícita investigada, debe presentarse una relación según la cual el ilícito debe ser el producto de un ejercicio extralimitado o desviado de las funciones propias del servicio, es decir, perteneciente a ellas, situación que no se precisa en este evento, habida consideración de que la conducta ilícita que dio origen a este proceso no se desarrolló en relación con el servicio militar que prestaba el procesado ni como manifestación de un ejercicio desviado o excesivo del mismo, en la misión de inteligencia y contrainteligencia que le fue encomendada, según lo afirman bajo la gravedad del juramento sus superiores jerárquicos”.
Entonces, de lo allegado probatoriamente en el proceso –e incluso del texto de la demanda de casación-, lo único que puede concluir la Corte, es que el delito de hurto calificado agravado que se le imputa al sindicado, es totalmente ajeno al servicio policial que cumple, es decir, aparece inequívocamente, dentro de los presupuestos de estrictez que gobiernan la intervención excepcional de la justicia castrense, que efectivamente esa actuación atribuida al servidor público no es consecuencia necesaria de la función a él asignada.
De ahí que se rechace el cargo principal. 2. Primer cargo subsidiario. A juicio del memorialista, el fallo se dictó en un juicio viciado de nulidad por errónea calificación de la conducta, pues, considera, a partir de su propia visión probatoria, que el hecho configura el delito de concusión y no el de hurto calificado agravado. Plantea entonces una indebida calificación y a partir de esta premisa, postula la invalidación del proceso, apoyado en la causal tercera de casación, desconociendo que un yerro como el que denuncia, como invariablemente ha sostenido la Corte, no debe presentarse con arreglo en dicha causal (nulidad), sino que debe formularse y demostrarse siguiendo por entero los lineamientos de la causal primera, toda vez que tal situación ya no trasciende a la estructura del proceso, sino que a ello se habría llegado por un error de juicio sobre las normas jurídicas (violación directa), o sobre la apreciación probatoria (violación indirecta).
Y aunque es evidente que el demandante no apela en concreto a alguna de estas vías, con algo de dificultad puede deducirse del contenido de su escrito, que su inconformidad radica en la falta de aplicación del artículo 404 del Código Penal, el cual tipifica la conducta punible de concusión, para lo cual refiere genéricamente el aporte probatorio, destacando la calidad de servidor público de su representado, de la cual se valió, sostiene, para hacer la solicitud de dinero a la víctima.
Es imposible determinar, entonces, la clase de censura en la que finalmente se apoya el recurrente, es decir, de su acomodado alegato no logra desentrañarse si el fallo se impugna porque violó directa o indirectamente la ley sustancial, puesto que en ninguno de los dos eventos cumplió con los rigorismos lógicos y argumentales para su postulación. Respecto de la violación directa, no puede concluirse que este fue el querer del impugnante, ya que pasó por alto que la debida fundamentación del cargo por esta vía exige que se admitan los hechos establecidos en la sentencia, los cuales no pueden ser objeto de debate, porque la discusión es de puro derecho.
A cambio de ello, luego de enunciar el cargo, lanza una serie de afirmaciones conclusivas y valorativas sobre los hechos, haciendo énfasis en la calidad de servidor público de su defendido y la forma cómo, según, él, se hizo la “solicitud de dinero” a la víctima. Un planteamiento en estos términos, insiste la Sala, desconoce la esencia de la formulación de un cargo por violación directa, en la cual el demandante no puede referirse al material probatorio de forma fragmentaria, ni menos aún elaborar su propia versión en la que valore y sopese desde un punto de vista diferente, fijándole un sentido y grado de convicción que varíe los hechos y, sobre esa creación propia, fundamentar el ataque a la sentencia, pues esta forma de elaborar la censura no demuestra la comisión de ningún error, sino la simple manifestación de discrepancia con la tesis elaborada por el Tribunal.
Aquí resulta necesario destacar que ese desacuerdo con el criterio del fallador no está previsto como un motivo para recurrir al recurso extraordinario de casación, dado que el fallo proferido por el Ad quem, como se dijo antes, arriba a esta sede prevalido de una doble connotación de acierto y legalidad que implica otorgarle mayor validez, no importa cuán profundos puedan asomar las argumentaciones en contrario del libelista, que en estos casos no pasa de constituir un típico alegato de instancia, completamente intrascendente a los fines del recurso extraordinario.
En la violación directa, se reitera, el censor debe tomar el texto de la sentencia y sobre su construcción, sin referirse a los hechos establecidos, los cuales debe aceptar a plenitud, mostrar el error de juicio en que incurrió el sentenciador, fenómeno que no acontece en el evento que nos ocupa, en tanto que el actor cita como fuente de sus aseveraciones, de manera genérica, “elementos materiales probatorios que indican a todas luces que los dos señores señalaron calidad funcional como autoridad policiva”, con desprendimiento de los razonamientos y relaciones argumentativas contenidas en la sentencia, por manera que el ataque resulta ininteligible y, en consecuencia, se demanda imperiosa su desestimación, ante la falta de claridad y precisión en su indicación, exposición y fundamento.
Lo anterior se tornaba fundamental, si en cuenta se tiene que de acuerdo a la reseña fáctica contenida en los fallos censurados, los presuntos delincuentes se hicieron pasar por funcionarios de la Fiscalía y no de la Policía Nacional, como falsamente pretende hacerlo ver el defensor. Fíjese, además, que omite transcribir las consideraciones de los juzgadores, impidiendo a la Corte conocer el contenido de sus razonamientos y, en especial, la forma en que abordaron el análisis de la figura delictiva por la que finalmente condenaron al sindicado.
De otro lado, si se hubiese optado por la vía de la denominada violación indirecta de la ley sustancial, referente al manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, era necesario invocar si la misma proviene de error de derecho o de hecho. En el primer caso, este se manifiesta por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que los errores de hecho surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.
La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado. Se insiste, como ninguno de los anteriores derroteros acató el casacionista, se impone la inadmisión del primer cargo subsidiario. 3.
Segundo cargo subsidiario. El memorialista aduce que la sentencia del Tribunal es nula por “motivación deficiente”, ya que no dio “legal y cabal respuesta” a todos y cada uno de los planteamientos expuestos en el memorial de impugnación del fallo de primer grado. Entre ellos menciona la competencia de la justicia penal militar, la incongruencia entre los cargos formulados en la acusación y los aducidos en la sentencia, la deficiente motivación de la sentencia de primera instancia, la falta de certeza probatoria, la aplicación del In Dubio Pro Reo, la dosificación punitiva -en la que no se tuvo en cuenta la reparación del daño-, la condenación en perjuicios y la concesión de la prisión domiciliaria.
Frente a este tipo de reproche, la Corte ha identificado cuatro situaciones que implican la falta de motivación de la sentencia, sólo tres de ellas han sido consideradas como errores in procedendo generadores de nulidad y por lo tanto atacables a través de la causal tercera, a saber: a) cuando hay ausencia absoluta de motivación, b) cuando la motivación es incompleta o deficiente, y, c) cuando la motivación es ambivalente o dilógica.
La cuarta causa, generada por la llamada motivación falsa, ha sido considerada como un vicio de juicio atacable por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, en el sistema de la Ley 600 de 2000. La primera causa, ha dicho la Sala, se presenta cuando el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos en los cuales sustenta su decisión; la segunda, cuando omite analizar uno de los aspectos señalados o los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; la tercera, cuando las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva; y, la cuarta cuando la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada.
Frente a la motivación deficiente, entratándose de su fundamentación, debe precisarse que no es válida la afirmación de una simple inconformidad con la valoración hecha en la sentencia o del descontento con los argumentos que suministra el fallador porque se estimen equivocados o de la aspiración a que ellos sean presentados de una determinada manera, sino que debe encaminarse a demostrar con precisión que el juzgador ignoró uno de los aspectos señalados o que los motivos aducidos no son suficientes para resolver el problema jurídico planteado.
En el presente asunto, el demandante deja el cargo en el mero enunciado, puesto que se limita a enlistar los temas que, a su juicio, fueron despachados mediante una “motivación deficiente” por parte del Tribunal, pero en ningún momento da a conocer que fue, en concreto, lo que alegó y, más aún, cuáles fueron los disquisiciones esgrimidas por el fallador, pues solo a través de la confrontación directa de las argumentaciones es que puede determinarse si efectivamente los temas señalados fueron omitidos o en su resolución no cuentan con una debida fundamentación. Además, el recurrente omitió indicar la trascendencia de los yerros planteados, lo cual es esencial en el análisis de un cargo de nulidad por falta de motivación de la sentencia, es decir, debió referirse a la causación de un perjuicio y la posibilidad de éxito de los argumentos estudiados y resueltos “deficientemente” por el fallador, con menoscabo de la legalidad del proceso, de tal manera que sólo reestableciendo la actuación es posible repararla.
De esta manera, el impugnante no logra acreditar la falta de motivación que aduce, pues a mas de las deficiencias argumentativas destacadas, es claro que su cuestionamiento se enfila hacia la valoración del Ad quem, desconociendo que una cosa es que no se motive o ello se haga deficientemente, y otra muy diferente que no se compartan los argumentos de quien resuelve, que es precisamente lo que aquí sucede.
Como si ello fuera poco, la Sala, en el estudio formal de la actuación, advierte que en el contexto argumentativo esbozado por el Ad quem, se da una contestación a los planteamientos de la defensa que alcanza a satisfacer los presupuestos mínimos de argumentación en las cuestiones sustanciales objeto de debate, lo cual, además, ha de mirarse inescindiblemente ligado a los fundamentos del fallo de primera instancia en todo aquello que no se contradijo, pues al confirmar la decisión del A quo, la hizo suya y en algunos aspectos ello resultaba suficiente.
Y esto es algo que debe mencionarse, toda vez que el censor, aunque inicialmente ataca la supuesta “motivación deficiente” de la segunda instancia, a lo largo de su deshilvanado discurso refiere temas que fueron resueltos con el mismo defecto por el fallador de primer grado, resaltando, apenas de manera genérica, su inconformidad con ello.
Así las cosas, como la misma alegación deja en evidencia que lo buscado por el libelista es descalificar las conclusiones de los falladores, pero de ninguna manera demuestra una falta de motivación o motivación deficiente, el cargo se rechaza. 4. Tercer cargo subsidiario. Según el actor, la sentencia recurrida es nula por “motivación deficiente” respecto de la calificante del hurto, generada en la violencia sobre las personas.
Ello, agrega, por cuanto los juzgadores no reseñaron los elementos probatorios que así lo demuestran, enfatizando que no hay prueba sobre la certeza del la tipicidad del hurto y además la víctima había mentido en su denuncia. Para la contestación de este reproche, se tendrán en cuenta las premisas generales esbozadas en el acápite anterior, habida cuenta que el defensor alega, una vez más, la “motivación deficiente” de la sentencia, es decir, cuando los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta.
Como lo hiciera en la postulación de la censura anterior, el casacionista alega genéricamente y se distrae en lucubraciones en torno al principio de legalidad, pero nunca desarrolla el cargo, ya que se limita a criticar que se haya deducido una calificante sin enunciar la prueba que la fundamenta, omitiendo dar a conocer los asertos de los falladores, con el fin de hacer la rigurosa confrontación argumental.
No obstante lo anterior, fácilmente se determina que el memorialista parte de una premisa errada, como quiera que en las providencias impugnadas sí se hace constar con total claridad el fundamento probatorio de la calificación del hurto, originada en la violencia sobre las personas. En efecto, si se lee con detenimiento la reseña fáctica contenida en ambos fallos, la cual fue prohijada por la Sala en esta oportunidad, se tiene que desde allí se hace alusión a la violencia ejercida por los presuntos delincuentes, cuando se indica que al ingresar a la residencia de la víctima, la intimidaron con un arma de fuego que apuntaban a su cabeza, para obligarla a decir donde guardaba el dinero.
A renglón seguido, en el fallo de primera instancia que, recuérdese, conforma una unidad jurídica inescindible con el que lo confirmó íntegramente, se puede apreciar un capítulo rotulado “Indicación y Valoración de las Pruebas”, en el que se resume y analiza el testimonio del afectado Agapito Ríos, quien es la persona que precisamente da a conocer la violencia ejercida en su contra.
Esta versión fue considerada creíble por el juzgador, lo que fue suficiente para que al momento de adecuar la conducta y dosificar la pena, tuviera en cuenta la citada calificante que, valga decirlo, había sido estructurada por la Fiscalía instructora desde la fase sumarial, al definir la situación jurídica y proferir resolución de acusación en contra del sindicado JOSÉ ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS.
Consciente de esta situación, el demandante distrae el sentido inicial de su argumentación, pues además de que no desarrolla la nulidad postulada, en últimas deja conocer que mas que informalidades sustanciales que lesionen el debido proceso, lo que se presenta es un error en la apreciación probatoria, ya que al final pretende sustentar esa falta de motivación diciendo, genéricamente, fiel a su estilo, que no hay prueba sobre la certeza de la tipicidad del hurto y que la víctima miente; es decir, a pesar de alegar que no se indicó cuál era el fundamento probatorio de la calificante, termina admitiendo que dicho sustento descansa en la declaración del ofendido Agapito Ríos.
En este orden de ideas, es claro que si la motivación deficiente es el fruto de errores relevantes en la apreciación de las pruebas, porque las supone, las ignora, las distorsiona, o desborda los límites de racionalidad en su valoración, el recurrente escogió la vía inadecuada para demandar en casación, como quiera que ante tal evento debió apelar a la causal primera, cuerpo segundo, esto es, a la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho originado en falsos juicio de existencia o identidad o falso raciocinio.
Como el impugnante tampoco desarrolló el cargo en ese sentido, ello es razón suficiente para inadmitir el tercer cargo subsidiario. 5. Cuarto cargo subsidiario. Dice el censor que el trámite procesal está viciado de nulidad, como quiera que el ente instructor omitió incluir las circunstancias agravantes del hurto en la diligencia de indagatoria, teniendo en cuenta que desde ese momento se activa el derecho de contradicción. Considera, por consiguiente, que su prohijado no conoció los cargos por los que finalmente se incrementó ka pena.
Frente a la tesis planteada por el libelista, la Sala ratifica ahora que si bien es cierto una de las proyecciones fundamentales del derecho de defensa y del ejercicio del contradictorio, apunta a que la persona sometida a un proceso por su presunta responsabilidad en la comisión de una conducta punible conozca la imputación que pesa en su contra y que ello impone a su vez, como contrapartida, la obligación para el Estado de informar de manera precisa esa imputación para garantizar tales derechos, no lo es menos que este último imperativo no tiene carácter absoluto, en tanto depende necesariamente del momento procesal en que se consolide dicha situación. En efecto, se ha sostenido que el proceso penal se rige por el principio de progresividad cuya característica fundamental es que se avanza de un grado de ignorancia (ausencia de conocimiento) hasta llegar al de certeza, pasando por la probabilidad.
Una tal circunstancia ha permitido colegir que la imputación jurídica que se haga en un momento procesal como la indagatoria, que por lo general tiene lugar en estadios incipientes de la actuación, no es vinculante frente a decisiones ulteriores, pues el mejor juicio del funcionario o la prueba sobreviniente pueden incidir en la variación de la adecuación típica de la conducta que se endilga, de ahí que lo que no puede ser objeto de variación durante toda la actuación, es el núcleo esencial de la imputación fáctica.
En este orden de ideas, en ninguna violación incurrió el ente instructor en este trámite si omitió, en el acto de indagatoria, incluir las circunstancias agravantes específicas o genéricas del delito contra el patrimonio económico, dado que, conforme la jurisprudencia reseñada, claro se advierte que embrionario aún el proceso, al momento de vincular legalmente a la persona a través de la diligencia de indagatoria, no necesariamente se poseen los elementos probatorios suficientes para verificar la existencia de este tipo de aristas –agravantes específicas del hurto-, que precisamente se van decantando con la práctica investigativa y exigen, sí, de su consagración, conforme el sistema progresivo inserto en la Ley 600 de 2000, en el pliego de cargos o resolución de acusación. Y, habiéndose acreditado, en la reseña de los antecedentes del caso, que las circunstancias agravantes del hurto previstas en los numerales 4° y 10° del artículo 241 del Código Penal fueron incorporadas a la imputación jurídica desde la resolución de la situación jurídica, siendo ratificadas posteriormente en la providencia acusatoria, no le asiste la razón al actor cuando afirma que su representado no conoció todos los cargos que finalmente incidieron en el aumento de la pena.
Por lo demás, la alusión que se hace al numeral 6° del citado artículo 241 -norma esta que, como lo afirma el defensor, desapareció del ordenamiento jurídico-, obedeció a un simple error de transcripción que en nada afectó la esencia de la imputación ni el ejercicio del contradictorio. Así lo estimó el Tribunal en su fallo, al advertir que la inclusión del número “ 6 ” se debió a un error involuntario del A quo, aclarando, con total acierto, que dicha equivocación no reviste gravedad alguna, pues claramente se indica que la agravante deducida obedece a la participación de número plural de personas en la conducta punible.
Entonces, no demostrado yerro alguno, el cargo se inadmite. 6. Quinto cargo subsidiario. En criterio del casacionista, en la sentencia se incurre en “violación directa de la ley, por error de hecho, por falso juicio de identidad, en la aplicación de la norma sustancial 269 del Código penal”. Agrega que si se hubiese tenido en cuenta la reparación del daño, el sistema de cuartos habría operado diferente, pues, la ubicación en el cuarto mínimo habría conducido a la dosificación de una pena menor.
De entrada se advierten patentes defectos de fundamentación, producto de la confusión en la que se halla el memorialista, ya que a la violación directa invocada, traslada una figura propia de la violación indirecta, como es el falso juicio de identidad, que se enmarcaría exclusivamente en una controversia de tipo probatorio –por distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, lo cual es ajeno a su ataque.
En estricto sentido, las únicas distorsiones advertidas se extractan de la alegación del demandante, quien afirma, faltando a la verdad, que los juzgadores no tuvieron en cuenta la rebaja punitiva contemplada en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000 y que estos, en dicho proceso de adecuación de la sanción, no se ubicaron en el “primer cuarto mínimo”.
Lo cierto del asunto es que el A quo, al momento de la determinación de la pena, se ciñó estrictamente a los lineamientos de los artículos 60 y 61 del Código Penal de 2000. En efecto, teniendo en cuenta que se trataba de un concurso de conductas punibles de hurto calificado agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, individualizó ambas sanciones, para al final establecer que la mas gravosa era la del atentado patrimonial, en la cual se ubicó en el cuarto mínimo de movilidad, si bien se apartó, motivando debidamente, de la menor proporción señalada dentro del mismo.
Luego de ello, el juzgador de primer grado rebajó la mitad de la pena, en aplicación discrecional de lo previsto en el artículo 269 de la citada codificación; aún así, la pena mas grave siguió siendo la del hurto y por ello fue la base para aplicar, a renglón seguido, las reglas del concurso de delitos. Pero no obstante la claridad en la exposición del fallador, el recurrente se aventura a hacer su propio proceso de adecuación punitiva, desconociendo que la figura contemplada en el artículo 269 del Código Penal –reparación-, no afecta los extremos punitivos, como invariablemente ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, en los siguientes términos: “Se trata de un mecanismo de reducción de pena, no de una atenuante de responsabilidad.
No se deriva de una circunstancia relacionada con el hecho punible que pueda incidir en la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad o en los grados de participación. Se trata de una actitud del imputado, posterior al delito, que no tiene incidencia en el juicio de responsabilidad y por tanto, solo afecta la pena una vez ha sido individualizada.
La rebaja de pena está entonces relacionada con la dosificación que haga el funcionario judicial, no con los límites mínimo y máximo establecidos en los tipos penales que atentan contra el patrimonio económico. Significa esto que la citada disminución de la pena no afecta el término de prescripción de la acción penal, ni tiene incidencia en la determinación de la pena máxima a imponer para establecer la procedencia del recurso de casación. “De igual manera, ha señalado la Sala que la reducción de pena no es facultativa (lo discrecional es su monto, dentro del ámbito especificado en la norma), que es de carácter objetivo, que la indemnización ha de ser integral, que la rebaja es extensiva a los partícipes (aunque no necesariamente en la misma cantidad dado que ello depende de los factores dosimétricos predicables frente a cada uno de ellos y su forma de participación), y que sólo los demás sujetos procesales pueden objetar la estimación hecha por el ofendido, así, como que si éste no reclama perjuicio moral, es porque lo consideró existente, por lo que el funcionario no puede cuestionar su pretensión indemnizatoria, aunque es su deber verificar frente a la fijación de los perjuicios por parte del ofendido, que ella recoja el querer de la ley, para que sea integral o completa, y no surja como consecuencia de un acto de rutina negligente y superficial, como suele ocurrir con muchos de los interrogatorios que se verifican sobre el particular”.
Así las cosas, verificado que los falladores no incurrieron en ningún tipo de error al momento de determinar la sanción aplicable al procesado, es claro que el quinto cargo subsidiario debe rechazarse. 7. Sexto cargo subsidiario. Con la misma impropiedad advertida en el reproche que precede, el impugnante acusa a la sentencia de incurrir en “violación directa de la ley sustancial por error de hecho, falso juicio de existencia”, generado en la condena al pago de perjuicios morales, teniendo en cuenta que en los delitos patrimoniales no existe este tipo de daños.
Sea lo primero señalar, que el error de hecho por falso juicio de existencia se presenta cuando se declara un hecho probado con base en una prueba inexistente o se omite la apreciación de una allegada de manera válida al proceso. El censor no indica en ningún momento en qué consistió dicho error, es decir, si la condenación en perjuicios devino porque el juzgador supuso o imagino la prueba, o si, habiéndola, está fue desconocida o ignorada.
Se limita a hacer afirmaciones genéricas y personales, sin traer a colación los asertos del juzgador, pues solo de esa manera habría podido conocer la Sala cuál fue el fundamento probatorio y jurídico de la condenación al pago de los perjuicios morales; de esta manera, es claro que el defensor dejó huérfana de definición de trascendencia, la crítica planteada.
Respecto de este tipo de ataque casacional, ha señalado la Corte que es deber del libelista concretar en qué parte del expediente se ubica la prueba, qué objetivamente se establece en ella, cuál es el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica y cómo su estimación conjunta en el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo y, por tanto, modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.
Nada de ello hizo el actor, habida cuenta de que se limita a consignar sus propias impresiones respecto de la improcedencia de los perjuicios morales en los delitos patrimoniales, pero omite dar a conocer el apartado completo de la sentencia en el que se determina cuál fue, entonces, el sustento de la condena, es decir, cómo fue apreciado el aporte probatorio y de qué manera concluyó el A quo que la víctima padeció daños morales, para determinar los fundamentos de la decisión, elemento necesario en aras de verificar efectivamente si se trata de una omisión o suposición de prueba, o de una valoración errada, en cuyo evento la crítica remitiría a un error de hecho por falso raciocinio.
Así las cosas, las detectadas deficiencias en la argumentación conducen a la inadmisión del sexto cargo subsidiario y, en su conjunto, a la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS. Por último, ha de señalarse que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte obrar de oficio de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal de 2000.
Prescripción de la acción penal en lo que respecta al delito contra la seguridad pública. Como primera premisa para la decisión que ha de tomar la Sala, conviene recordar que el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones por el cual fue acusado y condenado el procesado JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS, de conformidad con el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, aplicable al presente asunto, está sancionado con pena de 1 a 4 años de prisión. Por otra parte, de conformidad con las reglas de prescripción previstas en los artículos 83 y 86 de la citada codificación, la acción penal por el ilícito en comentó prescribió el 15 de mayo de 2008, pues, la resolución calificatoria cobró ejecutoria el 15 de mayo de 2003, según se hizo constar en los antecedentes reseñados, por lo que, entonces, al día siguiente comenzó a correr el lapso prescriptivo por un término igual a la mitad del máximo de la sanción establecida para el punible en cuestión -4 años-, sin que pueda ser inferior a 5 años, tiempo éste que se cumplió en el Tribunal Superior de Cúcuta, mientras se surtían los traslados correspondientes al recurso extraordinario de casación. En estas condiciones, abatido por el tiempo el ius puniendi de que es titular el Estado, en lo que respecta al delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, no queda a la Sala alternativa diferente a la de declarar la prescripción, fenómeno que impide el ejercicio de la acción penal en cualquiera de las fases o sedes del proceso penal y, en consecuencia, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 600 de 2000, se decretará la cesación del procedimiento adelantado en contra de JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS.
Ahora bien, como el fenómeno jurídico de la prescripción se presentó cuando el proceso se encontraba en el Tribunal para efectos de tramitar lo concerniente al recurso extraordinario de casación, lo viable era que esta autoridad hubiera procedido ipso facto a dar aplicación al artículo 83 de la Ley 599 de 2000, pues, una vez se presenta la prescripción, el único camino a seguir es su declaración por parte del funcionario judicial que tiene el proceso, y no esperar a que se cumpla todo el trámite de rigor para que el superior jerárquico proceda a decretar la extinción de la acción penal.
Un tal proceder va en contravía del principio de celeridad consagrado en el artículo 4° de la Ley 270 de 1996 -pronta y cumplida administración de justicia-, lo que de suyo genera congestión judicial y que los superiores jerárquicos dediquen tiempo a ese tipo de situaciones, en lugar de utilizarlo en resolver más rápidamente los asuntos sometidos a su consideración. Resta decir que como consecuencia de la decisión, habrá de redosificarse la pena de prisión impuesta al sindicado, teniendo en cuenta que se le condenó por un concurso de conductas punibles.
En efecto, el A quo determinó que las penas para los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de amas, serían de 43 y 14 meses de prisión, respectivamente. Luego, en aplicación de las reglas del concurso, tomó como base la primera de ellas, desde luego por ser la más gravosa, la cual incrementó en 6 meses, fijando así una pena privativa de la libertad de 49 meses de prisión. Ello significa que para la redosificación de la sanción, basta descontar los 6 meses correspondientes al incremento por la conducta punible contra la seguridad pública, lo que conduce a que en últimas, el sindicado JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS deba purgar, por el atentado patrimonial, una sanción de 43 meses de prisión. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, RESUELVE 1.
Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS, por las razones expuestas en la anterior motivación.
2. DECLARAR PRESCRITA la acción penal en el presente proceso impulsado contra JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. En consecuencia, se ordena la CESACIÓN DEL PROCEDIMIENTO adelantado, en lo concerniente a esta conducta punible. Asimismo, se readecua la pena en 43 meses de prisión, la cual corresponde exclusivamente al ilícito de hurto calificado agravado por el cual fue condenado MARTÍNEZ ROJAS. 3.
Contra esta decisión no procede recurso alguno, salvo lo dispuesto en el numeral segundo. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencias del 25 de mayo de 2006 y 1° de noviembre de 2007, Radicados 21.923 y 26.077, respectivamente, entre otras. � Sentencia del 27 de mayo de 2004, Rad. 21.594. � Auto del 27 de junio de 2007, Radicado 27.226, entre otros. � Sentencia del 12 de diciembre de 2005, Radicado No. 24.011. � Sentencia del 21 de marzo de 2007, Radicado 23.816. � Sentencia del 28 de septiembre de 2001, Radicado 16.562. � Sentencia del 26 de junio de 2002, Radicado 11.451.