CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 30.063 HERNÁN DE JESÚS CARDONA CARDONA CASACIÓN 30.063 HERNÁN DE JESÚS CARDONA CARDONA Proceso No 30063 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº.279 Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por la defensora de Hernán de Jesús Cardona Cardona, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación promovida contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que confirmó la proferida por el Juzgado 27 Penal del Circuito de la misma ciudad y lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS Fueron consignados así en la resolución por la cual se le llamó a juicio: “Fue aprehendido Hernán de Jesús Cardona Cardona el día 22 de julio de dos mil cuatro, a eso de las 14:00 horas, en su apartamento ubicado en la 53 número 49-124 [de Medellín] por agentes de la Policía del CAI del parque de Bolívar. Las menores [D.Y.R.E.] de catorce años de edad, [M.J.O.Z.] de trece años de edad, informaron a los agentes de la Policía del citado CAI que el procesado les tomaba fotos desnudas, semidesnudas y las inducía a la prostitución, además de pagarles la suma de veinte mil pesos por practicarles sexo oral.

Al ser allanada la residencia del procesado le fueron incautados una cámara fotográfica canon EOS 620, tres rollos fotográficos Kodak profesional C-41, un cuaderno y agenda con apunte (sic), donde aparecen inscritos nombres de mujeres, varios recibos de Orbitel de llamadas telefónicas realizadas a Bolivia, Paraguay y Venezuela, una factura de un giro procedente de Bolivia de la casa de cambio Cambiamos, diez revistas de pornografía, varios negativos, ropa interior femenina, varias fotografías de mujeres en ropa interior, de baño, y vestido de calle, entre ellas las de [M.J.O.Z.] y [D.Y.R.E.].” ACTUACIÓN PROCESAL El 14 de junio de 2006 la Fiscalía 83 Seccional de Medellín formuló resolución de acusación en contra de Cardona Cardona por el punible de acto sexual abusivo, tipificado en el artículo 209 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo.

Precluyó a su favor la investigación por el ilícito de pornografía de menores. Mediante sentencia del 21 de junio de 2007 el Juzgado 27 Penal del Circuito de Medellín profirió sentencia en la que lo declaró penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, y lo condenó a 42 meses de prisión. Le negó la condena de ejecución condicional de la pena y le concedió la prisión domiciliaria.

La decisión fue apelada por la defensa y confirmada el 12 de febrero de 2008 por el Tribunal Superior de Medellín. LA DEMANDA Al amparo de la causal primera, cuerpo primero, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal y por vía discrecional, la defensora de Cardona Cardona acusa la sentencia de segundo grado por exclusión evidente del artículo 32, numeral 10, de la Ley 599 de 2000 y por aplicación indebida del artículo 209 del mismo estatuto.

Sustenta así su reproche: Tal como lo planteó en su defensa, su representado incurrió en error frente al tipo penal, pues asumió su conducta pero siempre reiteró que desconocía que las menores tuvieran menos de 14 años, dada su contextura física y su dedicación a la prostitución. Sin embargo, el ad-quem pasó por alto esa situación. Cita una decisión proferida por el Tribunal Superior de Tunja relacionada con el error de tipo.

El fallador olvidó analizar las circunstancias en que actuó su prohijado. De haberlo hecho habría concluido que actuó convencido erróneamente de que su actuar estaba excluido del ordenamiento penal, esto es, incurrió en insuperable error de interpretación de la situación fáctica y jurídica respectiva con absoluta ausencia de dolo. Destaca que la demanda es importante para el desarrollo de la jurisprudencia porque se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad.

Solicita se case la sentencia impugnada y en su lugar se absuelva a su defendido. LAS CONSIDERACIONES La Sala inadmitirá la demanda porque es palmario que no cumple con los presupuestos mínimos exigidos por el legislador en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000, y la Corte no advierte la necesidad de su intervención oficiosa.

Estos son los motivos: 1. Improcedencia de la casación discrecional 1.1. Según lo establece el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, la casación procede contra las sentencias de segunda instancia dictadas por los tribunales superiores de distrito judicial en aquellos procesos adelantados por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años.

Cardona Cardona fue llamado a juicio como presunto autor del punible de actos sexuales con menor de 14 años, tipificado en el artículo 209 del Código Penal, que señala una pena de 3 a 5 años de prisión, lo que descarta la procedencia de la casación ordinaria. 1.2. Como quiera que la casacionista manifestó acudir a la casación discrecional, corresponde a la Sala determinar si la demanda cumple las exigencias del inciso 2° del artículo 205 del estatuto procesal penal, esto es, que sea necesaria la intervención de la Corte para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales.

Las razones aducidas por la actora para justificar la casación excepcional se centran en el hecho de que presuntamente se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad y ello demanda desarrollo de la jurisprudencia. Sin embargo, tan sólo trascribe el contenido de los textos constitucionales que contienen tales garantías.

La jurisprudencia de la Sala ha sostenido que para habilitar esta vía con la finalidad de desarrollar la jurisprudencia, es preciso que el censor exponga, así sea de forma sucinta pero con claridad y suficiencia, los motivos por los cuales la Corte debe intervenir en el asunto, ya sea para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, o para abordar un tópico aún no desarrollado, “con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial”.

Así, si lo que pretende es el desarrollo de la jurisprudencia, tiene la carga de exponer a través de argumentos consistentes si intenta actualizarla, unificarla, elaborarla frente a un supuesto aún no tratado, o fijar el alcance interpretativo de alguna disposición. Si su pretensión es asegurar la garantía de derechos fundamentales, debe demostrar su afectación, señalar los preceptos constitucionales correspondientes, e indicar cómo fueron desconocidos por el fallo recurrido, sin olvidar en todo caso que sus razones deben guardar correspondencia con los cargos que proponga.

Ninguno de esos requerimientos cumplió la recurrente, lo que obliga a la Sala a desestimar la demanda. Ahora bien, a pesar de que esas exigencias pueden ser desechadas cuando los cargos propuestos hayan sido desarrollados adecuadamente y apunten a la demostración de la vulneración de alguna garantía fundamental, lo cierto es que, como se verá a continuación, ello no tiene lugar en esta ocasión máxime cuando no se evidencian causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales que permitan a la Corte penetrar al fondo del asunto oficiosamente. 2.

Cargo único - violación directa 2.1. Cuando se acude a este motivo de censura el casacionista tiene la carga de indicar si el error tuvo lugar por falta de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea de una norma sustancial y, por consiguiente, señalar las disposiciones que resultaron infringidas. Sus argumentos deben dirigirse única y exclusivamente a demostrar la equivocación en que incurrió el fallador de segundo grado al aplicar la normatividad al caso concreto y el estudio debe centrarse en un análisis estrictamente jurídico de la sentencia. No es viable, al amparo de esta causal, discutir aspectos relativos a la valoración probatoria o a la forma en que los hechos fueron considerados por los fallos de instancia, en tanto que el casacionista debe aceptarlos tal como se consignaron.

Si el yerro ocurrió por la interpretación errónea de la norma, el censor no puede cuestionar el equívoco en la escogencia del precepto sino que debe admitir como correcta la selección y adecuación de la misma por parte del juez. Su reproche debe dirigirse a demostrar cómo al interpretar esa normativa el fallador le atribuyó un sentido que no tiene o le asignó efectos distintos o contrarios a su contenido. 2.2.

En ese orden de ideas es clara la imprecisión de la demandante porque sus planteamientos van dirigidos a que se declare que Hernán de Jesús Cardona Cardona no es responsable porque obró con error invencible de que no concurría en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica, toda vez que desconocía que las menores tenían una edad inferior a 14 años.

Ese hecho, esto es, tener las víctimas menos de 14 años, fue una circunstancia que el Tribunal dio por cierto y la declaración de condena descansó justamente en esa situación. Tal como surge de la reseña hecha en la demanda, el ad-quem determinó que con los testimonios rendidos por las ofendidas se determinó que eran menores de 14 años, pues señalaron bajo la gravedad del juramento haber nacido, una, el 17 de agosto de 1990 y otra en febrero de 1991.

Lo anterior evidencia el desacierto de la casacionista, en cuanto no acepta en forma incondicional la realidad fáctica y probatoria declarada en las instancias. Sus argumentos resultan totalmente ajenos al alcance y naturaleza de la causal invocada, con lo cual desconoce los requisitos de claridad y precisión exigidas para demostrar el cargo.

Tampoco podría la Sala admitir que su censura pueda encausarse por la vía de la violación indirecta, pues no manifestó si quiera respecto de qué elemento probatorio podría haber recaído el error. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de Hernán de Jesús Cardona Cardona.

En consecuencia, DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Se omite los nombres de las víctimas conforme al Código del Menor. � Auto del 26 de septiembre de 2007 (radicado 28.184).

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