CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Rad. 30061 Carlos Mario Cataño Pinillo PAGE Casación Rad. 30061 Carlos Mario Cataño Pinillo Proceso n.º 30061 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta Número 238 Bogotá D.C. veintinueve de julio de dos mil diez. La Sala resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el Procurador 113 Judicial Penal II de Medellín, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial el 1º de febrero 2008, mediante la cual revocó el fallo absolutorio dictado el 13 de septiembre de 2006 por el Juzgado 27 Penal del Circuito a favor de Carlos Mario Cataño Pinillo, y en su lugar lo condenó a la pena de 90 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo, al hallarlo responsable del concurso de delitos de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado.

H E C H O S La situación fáctica la declaró el Tribunal de la siguiente manera: “Al regresar a su residencia ubicada en la calle 125 # 49 B- 197 de Medellín el 4 de septiembre de 2005 hacia las 6 de la mañana, la señora María Dioselina Cataño encontró a su hijo…, de 10 años de edad, en la cama de su sobrino Carlos Mario Cataño Pinillo, ambos desnudos.

A raíz de ese hecho, se supo que éste venía abusando del menor desde que tenía unos 5 años, aprovechando que ambos vivían en la misma residencia y en múltiples ocasiones permanecían solos o apenas con la hermana del niño. Por esa razón, la madre de éste presentó denuncia penal contra su sobrino Carlos Mario Cataño.” ACTUACIÓN PROCESAL Por los hechos referidos la Fiscalía Seccional de Medellín ordenó apertura de instrucción, escuchó en indagatoria al implicado Cataño Pinillo, dispuso en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor del concurso de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (art. 208 C.P.), agravado por las circunstancias previstas en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 211 Ib., y lo concovó a juicio por las conductas descritas mediante resolución del 27 de febrero de 2006.

El trámite de la causa correspondió al Juzgado 27 Penal del Circuito de Medellín, el cual absolvió al acusado a través de la sentencia proferida el 13 de septiembre de ese mismo año, de la cual apelaron los delegados de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público, siendo revocada por el Tribunal Superior con el fallo que profirió el 1º de febrero de 2008, condenado al acusado a la pena de 90 meses de prisión en su condición de autor del concurso de delitos de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado.

LA DEMANDA DE CASACIÓN Recurre en sede extraordinaria el Procurador 113 Judicial Penal II, a través de un cargo único que fundamenta en el artículo 207-2 del Código de Procedimiento Penal, porque a su criterio no existe consonancia entre la resolución de acusación y el fallo dictado en contra del procesado, pues se le condenó por un delito diferente al imputado en el pliego de cargos.

La acusación, agrega, se formuló por un concurso de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, de manera que si en la actuación no se estableció la materialidad de esa conducta, entonces el Tribunal asumió las funciones del fiscal y del juez de primera instancia al variar arbitrariamente la calificación jurídica y condenar por un concurso de actos sexuales abusivos, desconociendo así el debido proceso, el derecho de defensa y los principios de doble instancia de las actuaciones judiciales, de tipicidad y de legalidad.

De esa manera, sostiene que el Tribunal erró al condenar al procesado por un delito no imputado por la fiscalía “… cuando su deber era absolver o condenar por el acceso carnal abusivo con menor de catorce años… Pero como encontró que no existían pruebas para condenar por el cargo formulado, ha debido absolver y no constituirse en Fiscal acusador y, al mismo tiempo, en Juez de instancia, violando por contera el debido proceso y el derecho de defensa, porque de haberse formulado el cargo por el cual finalmente lo condenó el Tribunal, el imputado hubiera podido interponer recursos, solicitar la declaratoria de nulidades o acogerse a sentencia anticipada y el abogado ejercer en forma debida su defensa.” – se subraya – Agrega que si bien es cierto los artículos 208 y 209 del Código Penal, establecen conductas que atentan contra el mismo bien jurídico, tienen la misma ubicación normativa (se encuentran en el capítulo de los actos sexuales abusivos) y admiten las mismas circunstancias de agravación punitiva previstas en el artículo 211 ibídem; también lo es que “… cada una de las acciones atribuidas está revestida de sus propias características objetivas, materiales, subjetivas y jurídicas entre las cuales se cuenta, a no dudarlo, la diferencia punitiva, pues cada acto sexual toma cuerpo y tipifica una conducta punible diversa…” Reitera que ante la falta de demostración del delito atribuido en la resolución de acusación, el Tribunal ha debido confirmar la sentencia absolutoria dictada por el juez de instancia y no condenar por un delito diferente, motivo por el cual solicita a la Corte admitir la demanda de casación, casar el fallo recurrido y proferir uno de reemplazo de naturaleza absolutoria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La demanda que se analiza se inadmitirá por las siguientes razones. En primer lugar recuérdese que el recurso de casación procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Penal Militar, en los procesos adelantados por delitos que tienen asignada una pena cuyo máximo excede de 8 años de prisión, de acuerdo con lo previsto por el artículo 205 de la ley 600 de 2000.

La excepción a esa regla la constituye la denominada casación discrecional, en virtud de la cual la Corte se encuentra autorizada para admitir demandas contra sentencias de segunda instancia distintas de las indicadas, cuando el interesado en el recurso demuestre que la intervención de la Corte se hace necesaria para desarrollar la jurisprudencia o defender garantías fundamentales, según dispone el inciso final del artículo citado.

Lo anterior significa que para acceder a este medio de impugnación por vía de la casación discrecional, el demandante debe cumplir la carga procesal de explicar si con su instrumentalización pretende el desarrollo de la jurisprudencia o el restablecimiento de los derechos de la parte en cuyo nombre promueve el recurso, por lo cual le corresponde señalar bien el tema jurídico que en su criterio requiere de un pronunciamiento con criterio de autoridad para unificar posturas, actualizar la doctrina o desarrollarlo por considerarlo aún incipiente, precisando también la utilidad que tendría en la solución del caso; o acreditar el quebrantamiento de alguna de las garantías fundamentales, las normas que la reconocen y cómo se refleja su desconocimiento en el fallo recurrido.

Si se tiene en cuenta que en el presente asunto el Tribunal condenó al acusado como autor de un concurso de delitos de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado, el cual de conformidad con los artículos 209 y 211 del Código Penal se encuentra conminado con una pena cuyo máximo es igual a siete años y medio de prisión, surge evidente que el demandante omitió justificar las razones que harían inaplazable la intervención de la Corte en orden a cumplir alguno de los propósitos establecidos para activar la casación discrecional, cuando se pretende cuestionar el acierto y la legalidad de las sentencias diferentes a las proferidas por los Tribunales y por delitos sancionados con pena de prisión con un máximo que no exceda de 8 años.

En segundo término, el trámite de calificación de la demanda de casación impone verificar el cumplimiento de los requisitos que deben integrarla (identificación de los sujetos procesales, de la sentencia, la síntesis de los hechos y de la actuación procesal, la enunciación de la casual junto con la formulación del cargo y la precisión de las normas que se consideren infringidas), como el interés que le asiste al demandante para recurrir en casación, aspecto que se pondera según el agravio o perjuicio que la sentencia recurrida le hubiere generado.

Si el sujeto procesal ha sufrido perjuicio con la decisión, porque es en todo o parte desfavorable a sus pretensiones, tendrá en principio derecho para impugnar. Contrario sensu, si no recibe perjuicio con la decisión, porque acogió sus pretensiones, carecerá de interés para demandar su revisión en sede extraordinaria. Sobre la base de que el Tribunal profirió sentencia condenatoria por un delito de menor entidad al que motivó la acusación del señor Carlos Mario Cataño Pinillo, el Agente del Ministerio Público sostiene que le asiste interés para recurrir en casación. Sin embargo, desconoce que su antecesor apeló de la sentencia con el objeto de que se revocara el fallo absolutorio y que el Tribunal condenara al procesado por los delitos consignados en el pliego de cargos, de manera que la postulación que ofrece en el libelo, a parte de exhibirse desprovista de interés, resulta contradictoria porque propende por un fallo de reemplazo a través del cual se absuelva al procesado, cuando el mismo sujeto procesal representado por un funcionario diferente, solicitó del ad quem la sentencia condenatoria que pretende ahora romper con fundamento en la demanda que se analiza.

Las deficiencias aludidas de la demanda analizada conducen a su inadmisión, teniendo además en cuenta que de la revisión del proceso no advierte lesión a las garantías básicas del procesado, menos aún por el aspecto que denuncia el recurrente, tópico sobre el cual, además, el interesado directo ni su defensor formularon reproche alguno. Lo anterior no obsta para reiterar que la teoría desarrollada en torno a la congruencia enseña que su finalidad apunta fundamentalmente a que al término del juicio, el acusado no sea sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación, o se le desconozcan aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena, aspectos que la jurisprudencia de la Corte precisa señalando que, la ley no exige total identidad o armonía perfecta entre la acusación y la sentencia; lo constituido es una garantía de que el proceso gravite en torno a un eje conceptual, fáctico o jurídico, circunscrito a unos límites dentro de los cuales puede desenvolverse, que le permiten al juez incluso cambiar el delito en cuanto su especie, siempre que no desborde el marco fáctico señalado en la providencia calificatoria ni agrave la situación del enjuiciado.

Desde esta óptica, el juzgador no viola dicha garantía al sentenciar como cómplice al acusado de autoría, o al llamado a juicio por un hecho punible consumado condenarlo por tentativa, o por un delito complejo a quien se le hubiere endilgado un concurso, por la razón elemental que su decisión no afecta sino que beneficia al procesado; tampoco lo hace cuando simplemente no agrava su situación o, como en este caso, cuando lo beneficia condenándolo por un delito de menor entidad al que de manera provisional se le imputó en el acusatorio, sin compromiso alguno de la facticidad contemplada en la acusación y que constituyó el marco de referencia en la gestión defensiva del acusado.

Por esta razón la Corte insiste en esta oportunidad que en el modelo de juzgamiento previsto en la Ley 600 de 2000, la variación en el juicio de la calificación provisional de la conducta punible por error en la resolución de acusación, solo es necesaria cuando se pretende hacer más gravosa la situación jurídica del procesado, esto es, cuando proceda imputarse una especie delictiva más grave, o una modalidad comportamental más severa, no cuando la nueva imputación es más benigna, o se revela equivalente en términos punitivos, a condición de que al dictarse sentencia se respete por el juzgador el núcleo central de la imputación fáctica.

La modificación al nomen iuris efectuada por el Tribunal en este asunto, en cuanto declara demostrada una especie de abuso sexual de menor entidad y de consecuencias penales más favorables para el acusado, torna inexistente cualquier afectación a las garantías inmersas en el derecho fundamental al debido proceso, razón adicional para reiterar la decisión de inadmitir la demanda que se analiza, en cuanto el demandante no acredita que la situación fuere diferente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el Procurador 113 Judicial Penal II de Medellín, contra la sentencia de fecha, origen y contenido indicados en la parte motiva de esta decisión, frente a la cual no procede ningún recurso. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fol. 17 � Fols. 30 a 36 � Fols. 44 a 51 � Fol. 88 a 93 � Fols. 113 a 125 PAGE 11