30056(24-05-07) — Corte Suprema

30056(24-05-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - En el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993 es aplicable el principio de la condición más beneficiosa para otorgar el derecho a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de un afiliado al régimen de prima media, siempre que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 haya cotizado el mínimo de semanas exigidas en la normativa anterior -cómputo de las ciento cincuenta semanas dentro de los seis años anteriores al deceso del causante o trescientas semanas de aportes en toda la vida laboral- Tesis: «Dado el sendero escogido por la censura, debe decirse que no es objeto de controversia en el presente proceso, que el señor Héctor Emilio Montoya Rúa estuvo afilado al I.S.S. hasta el momento de su fallecimiento acaecido el 3 de marzo de 2002, habiéndole cotizado para pensiones 708 semanas durante toda su vida laboral, de las cuales más de 300 fueron sufragadas antes del 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia de manera general en materia pensional la Ley 100 de 1993; así mismo que estuvo casado con la demandante María del Socorro Hildalgo de Montoya, cuya convivencia con ella tampoco se discute. Como se dejó dicho, en el presente caso el juez colegiado estimó que la demandante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la C.N. Con base en tales supuestos, no puede hablarse de ningún error jurídico cometido por el ad quem, pues del estudio que ha tenido oportunidad de hacer esta Sala en casos semejantes, en relación con el tema que se discute y ante planteamientos similares a los que contiene el cargo, ha dejado sentado, que pese a haber fallecido el afiliado en vigencia de la Ley 100 de 1993, son aplicables, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si para el momento de entrar en vigencia la citada ley, se daba el supuesto del número de semanas cotizadas, para que sus beneficiarios pudiesen acceder a la pensión de sobrevivientes. Por ejemplo en sentencia de 2 de marzo de 2006, con radicación 26178, ratificada entre otras, en las del 15 de mayo, 18 de octubre y 14 de noviembre del mismo año, radicaciones 25216, 25316 y 29176, respectivamente, y 12 de marzo de 2007, radicado 29857, criterio que se reitera en esta oportunidad pues no hay razón válida nueva para modificarlo donde se precisó: “..las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora a reclamar la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. “Las razones para arribar a la precedente conclusión están condensadas en la sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, cuyas consideraciones pertinentes a continuación se copian: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social -art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados. “De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio. “g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”. “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política. “En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso. “Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo ). “Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez. “Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad. “Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia. “Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen”. “El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicación 21639, donde se dijo: “De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990. Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama’. Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo. “Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso. Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.” Así las cosas, se insiste, el sentenciador de segunda instancia no pudo cometer el yerro jurídico que le enrostra la censura, en este orden de ideas el cargo no prospera». PROCEDIMIENTO LABORAL » NULIDADES » NULIDAD POR FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA - La falta de agotamiento de la vía gubernativa es saneable Tesis: «De otro lado, el tema propuesto por el censor, fue objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, en el que, contrario al criterio expuesto en la sentencia que se rememora del 14 de octubre de 1970, se decidió que la nulidad por falta de agotamiento de la vía gubernativa es saneable; fue así como en la sentencia del 13 de octubre de 1999, radicación 12221, citada por la réplica, que en esta oportunidad se reitera, precisó: “El Código de Procedimiento Laboral dispone en su artículo 6° que “Las acciones contra una entidad de derecho público, una persona administrativa autónoma, o una institución o entidad de derecho social podrán iniciarse sólo cuando se haya agotado el procedimiento gubernativo o reglamentario correspondiente”. De manera, que antes de reclamarse ante los estrados laborales de la jurisdicción ordinaria alguna pretensión de orden social a cualesquiera de las anteriores entidades, se hace necesario que el interesado formule previamente su petición de reivindicación ante éstas. Tiene por finalidad el anterior procedimiento gubernativo que las entidades de derecho público y social con antelación a cualquier controversia ante los juzgados laborales, tengan la oportunidad de establecer, previo el estudio fáctico y jurídico que sea del caso, la procedencia o no del derecho que se pretende por el peticionario, y que de ajustarse a la ley la respectiva reclamación, la misma sea reconocida directamente por el ente obligado, logrando así, sin la intervención del Juez Laboral, la solución de un conflicto en cierne. De ahí que se haya dicho por la doctrina y la jurisprudencia laboral que a través del instituto de la vía gubernativa se le da a dichas entidades, la oportunidad de ejercer una especie de justicia interna, como que la misma ley les permite conocer de manera primigenia, es decir, antes que a los propios jueces del trabajo, las inconformidades de orden laboral que tengan las personas legitimadas para formularles esta clase de cuestionamientos, para que sean tales organismos, actuando como juez de sus propias decisiones, los que definan la viabilidad de aquellas y puedan así corregir por si mismas, cualquier error en que hayan podido incurrir en torno a las actuaciones que originaron tales desavenencias y evitar de esta manera los traumatismos propios de una controversia judicial. De otro lado, se ha manifestado que el mecanismo procesal contemplado en el artículo 6° del C. de P.L. ofrece ventajas incomparables para los entes relacionados en dicha norma, porque al brindar a los mismos la posibilidad de autocomponer sus conflictos, se evitan los costos que implicaría para tales entidades un largo proceso laboral, lo que significa un considerable ahorro para los contribuyentes y una garantía de que no se verá afectada la buena marcha de dichos organismos como consecuencia de las vicisitudes y tropiezos que conlleva la atención de un juicio, lo que de paso asegura que todos los esfuerzos de aquellos entes se concentrarán en sus naturales cometidos estatales. En cuanto a la naturaleza jurídico-procesal de la exigencia del agotamiento de la vía gubernativa en el procedimiento laboral, si bien para explicar la misma se han construido varias tesis, tales como la de asimilarla a un requisito de la demanda, o de considerarla un presupuesto de la acción, o de calificarla como un factor de competencia, lo cierto es que la jurisprudencia de la Sala Laboral siempre que se ha ocupado del tema se ha inclinado por esta última, esto es, que la misma constituye un factor de competencia para el juez laboral, pues mientras este procedimiento preprocesal no se lleve a cabo el Juez del Trabajo no puede aprehender el conocimiento del conflicto planteado; además, esta calificación dada a la vía gubernativa encuentra sustento también en que el artículo 6° del C. de P.L. figura dentro de las normas de dicho estatuto procesal que regulan el fenómeno de la competencia en materia laboral. Entonces, dado que la exigencia del artículo 6° del C. de P.L es un factor de competencia, y por ende un presupuesto procesal, la misma debe encontrarse satisfecha en el momento de la admisión de la demanda. Por tanto, cuando se presenta una demanda contra alguna de las entidades públicas o sociales señaladas en la norma precitada es deber ineludible del juez laboral constatar, antes de pronunciarse sobre la admisión de tal escrito introductorio, que se haya agotado el procedimiento gubernativo o reglamentario previsto en dicho precepto, obligación procesal que el dispensador de justicia debe cumplir con sumo cuidado y acuciosidad, ya que está de por medio nada menos que establecer si tiene competencia o no para conocer del pleito que se pone bajo su consideración, así como el cumplimiento de los imperativos que le imponen los artículos 37 del C.P.C., modificado por el D.E. 2282 de 1989, art. 1°, num. 13 y 38 ibídem, en relación con el deber de precaver los vicios de procedimiento, rechazar cualquier solicitud que sea notoriamente improcedente y evitar providencias inhibitorias. Y si se percata que no aparece demostrado el cumplimiento de esa etapa prejudicial, es su obligación rechazar de plano la demanda, por falta de competencia, tal y como lo prevé el artículo 85 del C. de P.L., modificado por el D. E. 2282/89, art. 1°, num. 37, norma aplicable al procedimiento laboral en virtud del principio de integración analógica consagrado en el artículo 145 del C. de P.L., toda vez que en este ordenamiento procesal no hay disposición que regule lo atinente a las consecuencias de la falta del presupuesto procesal de la competencia al examinarse la viabilidad o no de la demanda. Pero puede suceder que el Juez Laboral admita la demanda sin advertir la falta de cumplimiento por parte del accionante de la exigencia contemplada en el pluricitado artículo 6° del C. de P.L. En este caso es deber procesal de la parte demandada, así como un elemental ejercicio de la lealtad que se deben los sujetos procesales entre sí y que éstos le deben al Juez, alertar a éste sobre la omisión del agotamiento del procedimiento gubernativo, pero no de cualquier manera, sino mediante la proposición de los medios de defensa que en su favor consagra la ley adjetiva del trabajo en su artículo 32, cuales son las excepciones previas o dilatorias respectivas, que para el caso concreto que se examina se contrae a la de falta de competencia, por no agotamiento previo de la vía gubernativa, de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 97 del C.de P.C., modificado por el D.E. 2282 de 1989, art. 1°, num.46, disposición a la cual fuerza remitirnos por mandato del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral. O también puede formularse la excepción dilatoria de no agotamiento del procedimiento gubernativo o reglamentario, que como ya ha tenido oportunidad la Corte de expresarlo, “...bien puede entenderse que constituye una excepción en el proceso laboral, propia y autónoma” (Sentencia de Julio 21 de 1981. Rad. N° 7619). Sí la parte accionada procede de esta forma, es decir, que ante la ausencia del cumplimiento de la exigencia consagrada en el artículo 6 del C. de P.L., propone oportunamente alguna de las anteriores excepciones, lo cual según las voces del artículo 32 ibídem bien puede hacer en la contestación de la demanda o en la primera audiencia de trámite, la decisión interlocutoria que adopte el Juez Laboral sobre este asunto, claro está, una vez ejecutoriada la misma, pone punto final a toda discusión sobre este tema, y en consecuencia cualquier vicio de procedimiento en torno al presupuesto procesal de competencia queda debidamente saneado y, por tanto, llegado el momento de dirimir el conflicto el juzgador debe emitir un fallo que resuelva de mérito la controversia planteada. Ahora, si la entidad demandada no utiliza en tiempo procesal oportuno las excepciones atrás indicadas para corregir o enmendar el vicio de procedimiento de la falta de competencia del Juez Laboral, surgido como consecuencia de haberse admitido por este funcionario judicial la demanda sin avistar el incumplimiento del requerimiento consagrado en el art. 6° del Estatuto Procesal Laboral, lo que, como ya se vio, constituye no sólo una carga procesal para aquélla sino un deber y una obligación en virtud del principio de lealtad procesal, la anomalía procedimental proveniente de tal falta de competencia quedará saneada a la luz de lo preceptuado en el numeral 5., del artículo 144 del C. de P.C., modificado por el D.E. 2282 de 1989, art. 1°, num. 84, norma que dispone que “La nulidad se considerara saneada... Cuando la falta de competencia distinta de la funcional no se haya alegado como excepción previa. Saneada esta nulidad, el Juez seguirá conociendo del proceso.” Y es que la incompetencia del juez laboral, a raíz de la pretermisión de la etapa previa de reclamación del derecho requerido a la entidad pública o social demandada, no escapa al principio de saneamiento de la nulidad proveniente de la falta de competencia recogido en el Código de Procedimiento Civil de 1970, y el cual a su vez es una de las manifestaciones esenciales del postulado de economía procesal que irradia a dicha rama del derecho y con mucho más razón al procedimiento laboral, dado el carácter social de los derechos que en esta órbita de la jurisdicción ordinaria se discuten, que exige del juez del trabajo un rápido pronunciamiento, para lo cual debe evitar dentro del marco de sus poderes cualquier dilación que obstaculice ese fin. En efecto, si la jurisprudencia tradicional de la Corte ha sostenido que el procedimiento gubernativo o reglamentario es un factor de competencia para el Juez Laboral, lo cual ahora se vuelve a reiterar, no hay razón para que a esta forma especial de ella se le sustraiga de los efectos de saneamiento latente en todas las nulidades que puedan originarse en la falta de competencia, cuando no se hayan alegado como excepción previa, postulado del que solo se exceptúa la falta de competencia funcional. Nada justifica que luego de un proceso contra una entidad oficial, donde esta ha sido convocada oportunamente a través de la notificación de rigor y por ende ha tenido todas las oportunidades para ejercer cabalmente su derecho de defensa, se declare la nulidad de todo lo actuado ad portas de la emisión del fallo llamado a resolver de fondo el litigio iniciado, aduciendo como argumento que no se cumplió el procedimiento gubernativo tantas veces mencionado, cuando la parte demandada contando con el mecanismo procesal idóneo para remediar ese defecto, como son las excepciones previas pertinentes, ya señaladas en el curso de esta providencia, no hizo uso del mismo; mucho menos sentido tiene que se plantee una decisión de esta naturaleza en la segunda instancia o a través del recurso extraordinario de casación. Un pronunciamiento de esta índole reñiría frontalmente con los principios de economía procesal, de saneamiento de las nulidades por incompetencia y de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, instituciones estas que constituyen soporte esencial para los propósitos del derecho procesal laboral: hacer efectiva la concepción social y tutelar del derecho laboral sustancial. (……) De otro lado, como el fin último del agotamiento de la vía gubernativa es que la administración pública tenga la oportunidad de decidir de manera directa y autónoma si resulta procedente o no el reconocimiento de los derechos reclamados por el peticionario y de esta forma enmendar cualquier error que hubiera podido cometer sobre el particular, precaviendo a través del instrumento de la autocomposición un eventual pleito judicial, choca contra la lógica de lo razonable que habiendo tenido aquélla oportunidad de llevar a cabo ese cometido durante todo el curso del proceso, aun cuando ningún interés haya demostrado en este sentido, quizás porque no encuentra viable lo solicitado, la consecuencia o el efecto inmediato del incumplimiento de la exigencia del artículo 6° del C.de P. L. sea la nulidad de todo lo actuado. Ello resulta sumamente inconveniente, no sólo para las partes, sino para la propia administración de justicia, toda vez que luego de todo un derroche de jurisdicción, tiempo y gastos no se logró resolver de manera rápida y eficaz el conflicto. Se tiene entonces, que como consecuencia del cambio normativo sobre el particular, se modifica la posición sentada por la Corte en su pronuncimiento del 14 de octubre de 1970 dentro del proceso de ERNESTO CALDERON FLOREZ contra la UNIVERSIDAD NACIONAL, reiterada, entre otras sentencias, en la del 21 de julio de 1981, Rad. 7619, en la cual se expresó que el no cumplimiento de la exigencia del artículo 6° del C.P.L., si no se alegaba oportunamente por la parte demandada la excepción dilatoria de declinatoria de jurisdicción ni se proponía incidente de nulidad, conducía o traía como consecuencia la anulación de todo lo actuado en el proceso, porque la competencia en ese caso era improrrogable.” (Resalta la Sala)”». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN PREVIA POR FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al desestimar la falta de agotamiento de la vía gubernativa, toda vez que las probanzas obrantes en el plenario indican que la actora presentó reclamación ante la accionada solicitando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes Tesis: «Con todo, si la Sala abordara el estudio de fondo del cargo, y encontrara que efectivamente el sentenciador incurrió en los errores de hecho que le enrostra la censura y debido a ello casare la sentencia, a la misma conclusión del Tribunal tendría que llegar en sede de instancia, pues si se observa el contenido de la Resolución 000851 del 24 de febrero de 2003 (folios 6 y 7 del cuaderno del juzgado) por medio de la cual el I.S.S., negó la pensión de sobrevivientes a la actora, de ella se desprende que ésta si cumplió con el requisito previo de la reclamación administrativa. Para muestra valga transcribir algunos apartes de la misma en los que se dice: “Que el día 17 de abril de 2002 a reclamar la pensión de sobrevivientes se presentó: HIDALGO DE MONTOYA MARIA DE 32536419” y “ARTICULO PRIMERO: Negar la pensión de sobrevivientes solicitada por el fallecimiento del asegurado”. En consecuencia, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » CAUSALES - Los errores in procedendo -nulidades- no son susceptibles de ser planteados en casación laboral Tesis: «Como pudo verse el cargo plantea en resumen, la falta de competencia del juzgado de primera instancia para conocer del presente proceso, por no haberse efectuado previamente por la demandante ante la entidad accionada la reclamación administrativa de la pensión de sobrevivientes que se depreca, lo que para la censura genera una nulidad insanable, para lo cual se apoya en la falta de apreciación de algunos medios de convicción, así como de piezas procesales. Independientemente de cualquier falencia que hubiese podido cometer el juez colegiado en la actividad de apreciación de las pruebas, se observa que la inconformidad esencialmente gira en torno a que el juzgado no resolvió la excepción previa que la demandada formuló, denominada falta de agotamiento de la vía gubernativa; en ese orden de ideas, basta con decir que el recurso extraordinario no es el medio idóneo para proponer nulidades o remediar falencias procesales que se debieron plantear y definir en las instancias. En efecto, la parte accionada, hoy recurrente, debió haber solicitado en su oportunidad que el juzgador de primera instancia resolviera sobre dicho medio exceptivo o interponer los recursos legales para obtener un pronunciamiento al respecto». CONSIDERACIONES I: Como pudo verse el cargo plantea en resumen, la falta de competencia del juzgado de primera instancia para conocer del presente proceso, por no haberse efectuado previamente por la demandante ante la entidad accionada la reclamación administrativa de la pensión de sobrevivientes que se depreca, lo que para la censura genera una nulidad insanable, para lo cual se apoya en la falta de apreciación de algunos medios de convicción, así como de piezas procesales. Independientemente de cualquier falencia que hubiese podido cometer el juez colegiado en la actividad de apreciación de las pruebas, se observa que la inconformidad esencialmente gira en torno a que el juzgado no resolvió la excepción previa que la demandada formuló, denominada falta de agotamiento de la vía gubernativa; en ese orden de ideas, basta con decir que el recurso extraordinario no es el medio idóneo para proponer nulidades o remediar falencias procesales que se debieron plantear y definir en las instancias. En efecto, la parte accionada, hoy recurrente, debió haber solicitado en su oportunidad que el juzgador de primera instancia resolviera sobre dicho medio exceptivo o interponer los recursos legales para obtener un pronunciamiento al respecto. De otro lado, el tema propuesto por el censor, fue objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, en el que, contrario al criterio expuesto en la sentencia que se rememora del 14 de octubre de 1970, se decidió que la nulidad por falta de agotamiento de la vía gubernativa es saneable; fue así como en la sentencia del 13 de octubre de 1999, radicación 12221, citada por la réplica, que en esta oportunidad se reitera, precisó: “El Código de Procedimiento Laboral dispone en su artículo 6° que “Las acciones contra una entidad de derecho público, una persona administrativa autónoma, o una institución o entidad de derecho social podrán iniciarse sólo cuando se haya agotado el procedimiento gubernativo o reglamentario correspondiente”. De manera, que antes de reclamarse ante los estrados laborales de la jurisdicción ordinaria alguna pretensión de orden social a cualesquiera de las anteriores entidades, se hace necesario que el interesado formule previamente su petición de reivindicación ante éstas. Tiene por finalidad el anterior procedimiento gubernativo que las entidades de derecho público y social con antelación a cualquier controversia ante los juzgados laborales, tengan la oportunidad de establecer, previo el estudio fáctico y jurídico que sea del caso, la procedencia o no del derecho que se pretende por el peticionario, y que de ajustarse a la ley la respectiva reclamación, la misma sea reconocida directamente por el ente obligado, logrando así, sin la intervención del Juez Laboral, la solución de un conflicto en cierne. De ahí que se haya dicho por la doctrina y la jurisprudencia laboral que a través del instituto de la vía gubernativa se le da a dichas entidades, la oportunidad de ejercer una especie de justicia interna, como que la misma ley les permite conocer de manera primigenia, es decir, antes que a los propios jueces del trabajo, las inconformidades de orden laboral que tengan las personas legitimadas para formularles esta clase de cuestionamientos, para que sean tales organismos, actuando como juez de sus propias decisiones, los que definan la viabilidad de aquellas y puedan así corregir por si mismas, cualquier error en que hayan podido incurrir en torno a las actuaciones que originaron tales desavenencias y evitar de esta manera los traumatismos propios de una controversia judicial. De otro lado, se ha manifestado que el mecanismo procesal contemplado en el artículo 6° del C. de P.L. ofrece ventajas incomparables para los entes relacionados en dicha norma, porque al brindar a los mismos la posibilidad de autocomponer sus conflictos, se evitan los costos que implicaría para tales entidades un largo proceso laboral, lo que significa un considerable ahorro para los contribuyentes y una garantía de que no se verá afectada la buena marcha de dichos organismos como consecuencia de las vicisitudes y tropiezos que conlleva la atención de un juicio, lo que de paso asegura que todos los esfuerzos de aquellos entes se concentrarán en sus naturales cometidos estatales. En cuanto a la naturaleza jurídico-procesal de la exigencia del agotamiento de la vía gubernativa en el procedimiento laboral, si bien para explicar la misma se han construido varias tesis, tales como la de asimilarla a un requisito de la demanda, o de considerarla un presupuesto de la acción, o de calificarla como un factor de competencia, lo cierto es que la jurisprudencia de la Sala Laboral siempre que se ha ocupado del tema se ha inclinado por esta última, esto es, que la misma constituye un factor de competencia para el juez laboral, pues mientras este procedimiento preprocesal no se lleve a cabo el Juez del Trabajo no puede aprehender el conocimiento del conflicto planteado; además, esta calificación dada a la vía gubernativa encuentra sustento también en que el artículo 6° del C. de P.L. figura dentro de las normas de dicho estatuto procesal que regulan el fenómeno de la competencia en materia laboral. Entonces, dado que la exigencia del artículo 6° del C. de P.L es un factor de competencia, y por ende un presupuesto procesal, la misma debe encontrarse satisfecha en el momento de la admisión de la demanda. Por tanto, cuando se presenta una demanda contra alguna de las entidades públicas o sociales señaladas en la norma precitada es deber ineludible del juez laboral constatar, antes de pronunciarse sobre la admisión de tal escrito introductorio, que se haya agotado el procedimiento gubernativo o reglamentario previsto en dicho precepto, obligación procesal que el dispensador de justicia debe cumplir con sumo cuidado y acuciosidad, ya que está de por medio nada menos que establecer si tiene competencia o no para conocer del pleito que se pone bajo su consideración, así como el cumplimiento de los imperativos que le imponen los artículos 37 del C.P.C., modificado por el D.E. 2282 de 1989, art. 1°, num. 13 y 38 ibídem, en relación con el deber de precaver los vicios de procedimiento, rechazar cualquier solicitud que sea notoriamente improcedente y evitar providencias inhibitorias. Y si se percata que no aparece demostrado el cumplimiento de esa etapa prejudicial, es su obligación rechazar de plano la demanda, por falta de competencia, tal y como lo prevé el artículo 85 del C. de P.L., modificado por el D. E. 2282/89, art. 1°, num. 37, norma aplicable al procedimiento laboral en virtud del principio de integración analógica consagrado en el artículo 145 del C. de P.L., toda vez que en este ordenamiento procesal no hay disposición que regule lo atinente a las consecuencias de la falta del presupuesto procesal de la competencia al examinarse la viabilidad o no de la demanda. Pero puede suceder que el Juez Laboral admita la demanda sin advertir la falta de cumplimiento por parte del accionante de la exigencia contemplada en el pluricitado artículo 6° del C. de P.L. En este caso es deber procesal de la parte demandada, así como un elemental ejercicio de la lealtad que se deben los sujetos procesales entre sí y que éstos le deben al Juez, alertar a éste sobre la omisión del agotamiento del procedimiento gubernativo, pero no de cualquier manera, sino mediante la proposición de los medios de defensa que en su favor consagra la ley adjetiva del trabajo en su artículo 32, cuales son las excepciones previas o dilatorias respectivas, que para el caso concreto que se examina se contrae a la de falta de competencia, por no agotamiento previo de la vía gubernativa, de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 97 del C.de P.C., modificado por el D.E. 2282 de 1989, art. 1°, num.46, disposición a la cual fuerza remitirnos por mandato del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral. O también puede formularse la excepción dilatoria de no agotamiento del procedimiento gubernativo o reglamentario, que como ya ha tenido oportunidad la Corte de expresarlo, “...bien puede entenderse que constituye una excepción en el proceso laboral, propia y autónoma” (Sentencia de Julio 21 de 1981. Rad. N° 7619). Sí la parte accionada procede de esta forma, es decir, que ante la ausencia del cumplimiento de la exigencia consagrada en el artículo 6 del C. de P.L., propone oportunamente alguna de las anteriores excepciones, lo cual según las voces del artículo 32 ibídem bien puede hacer en la contestación de la demanda o en la primera audiencia de trámite, la decisión interlocutoria que adopte el Juez Laboral sobre este asunto, claro está, una vez ejecutoriada la misma, pone punto final a toda discusión sobre este tema, y en consecuencia cualquier vicio de procedimiento en torno al presupuesto procesal de competencia queda debidamente saneado y, por tanto, llegado el momento de dirimir el conflicto el juzgador debe emitir un fallo que resuelva de mérito la controversia planteada. Ahora, si la entidad demandada no utiliza en tiempo procesal oportuno las excepciones atrás indicadas para corregir o enmendar el vicio de procedimiento de la falta de competencia del Juez Laboral, surgido como consecuencia de haberse admitido por este funcionario judicial la demanda sin avistar el incumplimiento del requerimiento consagrado en el art. 6° del Estatuto Procesal Laboral, lo que, como ya se vio, constituye no sólo una carga procesal para aquélla sino un deber y una obligación en virtud del principio de lealtad procesal, la anomalía procedimental proveniente de tal falta de competencia quedará saneada a la luz de lo preceptuado en el numeral 5., del artículo 144 del C. de P.C., modificado por el D.E. 2282 de 1989, art. 1°, num. 84, norma que dispone que “La nulidad se considerara saneada... Cuando la falta de competencia distinta de la funcional no se haya alegado como excepción previa. Saneada esta nulidad, el Juez seguirá conociendo del proceso.” Y es que la incompetencia del juez laboral, a raíz de la pretermisión de la etapa previa de reclamación del derecho requerido a la entidad pública o social demandada, no escapa al principio de saneamiento de la nulidad proveniente de la falta de competencia recogido en el Código de Procedimiento Civil de 1970, y el cual a su vez es una de las manifestaciones esenciales del postulado de economía procesal que irradia a dicha rama del derecho y con mucho más razón al procedimiento laboral, dado el carácter social de los derechos que en esta órbita de la jurisdicción ordinaria se discuten, que exige del juez del trabajo un rápido pronunciamiento, para lo cual debe evitar dentro del marco de sus poderes cualquier dilación que obstaculice ese fin. En efecto, si la jurisprudencia tradicional de la Corte ha sostenido que el procedimiento gubernativo o reglamentario es un factor de competencia para el Juez Laboral, lo cual ahora se vuelve a reiterar, no hay razón para que a esta forma especial de ella se le sustraiga de los efectos de saneamiento latente en todas las nulidades que puedan originarse en la falta de competencia, cuando no se hayan alegado como excepción previa, postulado del que solo se exceptúa la falta de competencia funcional. Nada justifica que luego de un proceso contra una entidad oficial, donde esta ha sido convocada oportunamente a través de la notificación de rigor y por ende ha tenido todas las oportunidades para ejercer cabalmente su derecho de defensa, se declare la nulidad de todo lo actuado ad portas de la emisión del fallo llamado a resolver de fondo el litigio iniciado, aduciendo como argumento que no se cumplió el procedimiento gubernativo tantas veces mencionado, cuando la parte demandada contando con el mecanismo procesal idóneo para remediar ese defecto, como son las excepciones previas pertinentes, ya señaladas en el curso de esta providencia, no hizo uso del mismo; mucho menos sentido tiene que se plantee una decisión de esta naturaleza en la segunda instancia o a través del recurso extraordinario de casación. Un pronunciamiento de esta índole reñiría frontalmente con los principios de economía procesal, de saneamiento de las nulidades por incompetencia y de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, instituciones estas que constituyen soporte esencial para los propósitos del derecho procesal laboral: hacer efectiva la concepción social y tutelar del derecho laboral sustancial. (……) De otro lado, como el fin último del agotamiento de la vía gubernativa es que la administración pública tenga la oportunidad de decidir de manera directa y autónoma si resulta procedente o no el reconocimiento de los derechos reclamados por el peticionario y de esta forma enmendar cualquier error que hubiera podido cometer sobre el particular, precaviendo a través del instrumento de la autocomposición un eventual pleito judicial, choca contra la lógica de lo razonable que habiendo tenido aquélla oportunidad de llevar a cabo ese cometido durante todo el curso del proceso, aun cuando ningún interés haya demostrado en este sentido, quizás porque no encuentra viable lo solicitado, la consecuencia o el efecto inmediato del incumplimiento de la exigencia del artículo 6° del C.de P. L. sea la nulidad de todo lo actuado. Ello resulta sumamente inconveniente, no sólo para las partes, sino para la propia administración de justicia, toda vez que luego de todo un derroche de jurisdicción, tiempo y gastos no se logró resolver de manera rápida y eficaz el conflicto. Se tiene entonces, que como consecuencia del cambio normativo sobre el particular, se modifica la posición sentada por la Corte en su pronuncimiento del 14 de octubre de 1970 dentro del proceso de ERNESTO CALDERON FLOREZ contra la UNIVERSIDAD NACIONAL, reiterada, entre otras sentencias, en la del 21 de julio de 1981, Rad. 7619, en la cual se expresó que el no cumplimiento de la exigencia del artículo 6° del C.P.L., si no se alegaba oportunamente por la parte demandada la excepción dilatoria de declinatoria de jurisdicción ni se proponía incidente de nulidad, conducía o traía como consecuencia la anulación de todo lo actuado en el proceso, porque la competencia en ese caso era improrrogable.” (Resalta la Sala). Con todo, si la Sala abordara el estudio de fondo del cargo, y encontrara que efectivamente el sentenciador incurrió en los errores de hecho que le enrostra la censura y debido a ello casare la sentencia, a la misma conclusión del Tribunal tendría que llegar en sede de instancia, pues si se observa el contenido de la Resolución 000851 del 24 de febrero de 2003 (folios 6 y 7 del cuaderno del juzgado) por medio de la cual el I.S.S., negó la pensión de sobrevivientes a la actora, de ella se desprende que ésta si cumplió con el requisito previo de la reclamación administrativa. Para muestra valga transcribir algunos apartes de la misma en los que se dice: “Que el día 17 de abril de 2002 a reclamar la pensión de sobrevivientes se presentó: HIDALGO DE MONTOYA MARIA DE 32536419” y “ARTICULO PRIMERO: Negar la pensión de sobrevivientes solicitada por el fallecimiento del asegurado”. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Dado el sendero escogido por la censura, debe decirse que no es objeto de controversia en el presente proceso, que el señor Héctor Emilio Montoya Rúa estuvo afilado al I.S.S. hasta el momento de su fallecimiento acaecido el 3 de marzo de 2002, habiéndole cotizado para pensiones 708 semanas durante toda su vida laboral, de las cuales más de 300 fueron sufragadas antes del 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia de manera general en materia pensional la Ley 100 de 1993; así mismo que estuvo casado con la demandante María del Socorro Hildalgo de Montoya, cuya convivencia con ella tampoco se discute. Como se dejó dicho, en el presente caso el juez colegiado estimó que la demandante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la C.N. Con base en tales supuestos, no puede hablarse de ningún error jurídico cometido por el ad quem, pues del estudio que ha tenido oportunidad de hacer esta Sala en casos semejantes, en relación con el tema que se discute y ante planteamientos similares a los que contiene el cargo, ha dejado sentado, que pese a haber fallecido el afiliado en vigencia de la Ley 100 de 1993, son aplicables, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si para el momento de entrar en vigencia la citada ley, se daba el supuesto del número de semanas cotizadas, para que sus beneficiarios pudiesen acceder a la pensión de sobrevivientes. Por ejemplo en sentencia de 2 de marzo de 2006, con radicación 26178, ratificada entre otras, en las del 15 de mayo, 18 de octubre y 14 de noviembre del mismo año, radicaciones 25216, 25316 y 29176, respectivamente, y 12 de marzo de 2007, radicado 29857, criterio que se reitera en esta oportunidad pues no hay razón válida nueva para modificarlo donde se precisó: “..las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora a reclamar la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. “Las razones para arribar a la precedente conclusión están condensadas en la sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, cuyas consideraciones pertinentes a continuación se copian: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados. “De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio. “g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”. “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política. “En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso. “Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo ). “Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez. “Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad. “Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia. “Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen”. “El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicación 21639, donde se dijo: “De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990. Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama’. Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo. “Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso. Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.” Así las cosas, se insiste, el sentenciador de segunda instancia no pudo cometer el yerro jurídico que le enrostra la censura, en este orden de ideas el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte accionada, por cuanto la demanda de casación fue replicada.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 30056 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 30056 Acta N° 41 Bogotá D.C, veinticuatro (24) de mayo de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de mayo de 2006, en el proceso ordinario adelantado por la señora MARÍA DEL SOCORRO HILDALGO DE MONTOYA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicita la actora que se condene al I.S.S. al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte del señor Héctor Emilio Montoya Rúa, con las mesadas causadas debidamente indexadas, incluidas las adicionales, y a las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, adujo que su cónyuge Héctor Emilio Montoya Rúa, falleció el 3 de marzo de 2002; que solicitó ante el I.S.S. el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de éste, pero se la negó a través de la Resolución 000851 de 2003, bajo el argumento de que el asegurado no cotizó 26 semanas en el último año anterior a su fallecimiento, acreditando aportes de 708 semanas durante toda su vida laboral; y que la vía gubernativa quedó agotada con dicha solicitud, al igual que con la reclamación de intereses moratorios e indexación, no resuelta todavía por la entidad.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al dar respuesta a la demanda se opuso a sus pretensiones; aceptó como hechos ciertos, los atinentes a la calidad de cónyuge de la demandante, el fallecimiento del asegurado y el contenido de la Resolución 000851 de 2003; señaló además que la vía gubernativa únicamente se agotó en relación con los intereses moratorios e indexación, pero no en lo concerniente a la pensión de sobrevivientes; y en su defensa adujo que la ley y la jurisprudencia han sido claras en considerar que quien no cumpla los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de sobrevivientes, tiene derecho al pago de una indemnización sustitutiva.

Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación, y como previa, la falta de agotamiento de la vía gubernativa. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, quien profirió sentencia el 28 de septiembre de 2005, en la que condenó al I.S.S. al pago de la pensión deprecada, a las mesadas causadas, incluidas las adicionales de junio y diciembre, y a las costas del proceso; igualmente lo autorizó para compensar la indemnización sustitutiva reconocida, si ya la hubiere pagado.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 11 de mayo de 2006, confirmó la de primera instancia, en cuanto condenó al I.S.S. al reconocimiento y pago a la demandante de la pensión de sobrevivientes; así mismo la revocó en lo relacionado con la indexación de las mesadas causadas, y en su lugar condenó a ésta desde el reconocimiento de la prestación -3 de marzo de 2002- y hasta su pago efectivo, y le impuso las costas de la segunda instancia. Para esa decisión, entre otros aspectos, dio por demostrada la reclamación administrativa previa a la demanda, y consideró que en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, le asiste derecho a la demandante a la pensión de sobrevivientes, por haber cotizado el asegurado fallecido más de 300 semanas al I.S.S. antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; providencia que ilustró con criterio jurisprudencial reiterado por esta Sala en sentencias del 2 de mayo de 2003 y 9 de julio de 2001, radicaciones 19792 y 16269, respectivamente.

Al respecto dijo el Tribunal “Dado que no se vislumbran vicios de forma que afecten el trámite del proceso, pues no se observa causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, además existe demanda en forma, capacidad para ser parte y comparecer al proceso, así mismo se hizo la reclamación administrativa previa a la demanda,……. (…) Frente al cuestionamiento que hace la apoderada del ente demandado al fallo de primera instancia, debemos pronunciamos por la confirmación de la sentencia de primera instancia ya que ésta Sala, ha venido dando aplicación al principio de la condición más beneficiosa, en relación con la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando el fallecido hubiese cotizado trescientas (300) semanas o más al Instituto de Seguros Sociales, antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, y la pensión que se reconoce lo es bajo los criterios dispuestos por el Acuerdo 049 de 1990.

Esta tesis ha salido avante, abanderada por múltiples y reiterados pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, quien ha considerado que la ley 100 de 1993, en su Artículo 46 al exigir 26 semanas cotizadas en el año anterior a la muerte para tener derecho a la prestación, procuró morigerar los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exigía una densidad de cotizaciones de 150 semanas en los seis (6) últimos años anteriores a la muerte o 300 semanas, en cualquier tiempo.

Siendo así, en aplicación del Artículo 53 de la Constitución Nacional, y 13 de la ley 100, es imperioso dar paso al principio de la condición más beneficiosa y conceder la pensión de sobrevivientes, cuando las semanas han sido cotizadas en esta densidad. En el presente caso el afiliado fallecido, cotizó 708 semanas entre 1972 y 1987, cotizaciones suficientes para que salga avante el pronunciamiento apelado.

La posición jurisprudencial de dar aplicación al principio de la condición beneficiosa, no es nueva, y es por ello que resultan desatendibles las disquisiciones de la apoderada del Instituto de Los Seguros Sociales quien pretende se desconozca en segunda instancia esta situación, para solicitar la absolución del demandado. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada, con el cual pretende según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida, y en sede de instancia se revoque la de primer grado, para que en su lugar se profiera un fallo inhibitorio por no haberse presentado la reclamación administrativa respecto al derecho pretendido por la actora que le fue reconocido judicialmente, o anular toda la actuación si se considera que ello es lo judicialmente procedente; o en subsidio, revocar la sentencia de primera instancia, y absolverla de las pretensiones de la demanda.

Con tal objeto formuló dos cargos que merecieron réplica. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violación de la ley sustancial por vía indirecta, “…por haber aplicado indebidamente los artículos 6° y 25 del Acuerdo 49 de 1990, acuerdo aprobado por el artículo 1° del Decreto 788 (sic) de 1990, violación final del precepto legal sustantivo que fue consecuencia de la aplicación indebida del artículo 6° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 4° de la Ley 712 de 2001”.

Como errores de hecho cometidos por el Tribunal señala: a. Haber dado por establecido, sin que este hecho sea verdad, que “se hizo la reclamación administrativa previa a la demanda” y b. No haber dado por establecido, siendo un hecho indiscutiblemente cierto, que habiéndose propuesto “la excepción previa de falta de agotamiento de la reclamación administrativa con relación al derecho de la pensión de sobreviviente por parte de la señora Hidalgo de Montoya”, no fue resuelta dicha excepción.” Afirma que la violación de la ley se produjo por la apreciación errónea del reclamo escrito fechado el 8 de julio de 2003, y recibido el día 11 de ese mes, que hizo la demandante a la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado de la Seccional Antioquia del Instituto de Seguros Sociales (folio 8); de los dos escritos con los que el 11 de diciembre de 2003 fue contestada la demanda (folios 14 a 18), en cuanto allí se propuso la excepción previa de falta de agotamiento de la reclamación administrativa con relación al derecho de la pensión de sobreviviente por parte de la señora Hidalgo de Montoya (folio 17) y del acta de 14 de abril de 2004 que registra la audiencia obligatoria de conciliación, de decisión de excepciones previas, de saneamiento, fijación del litigio, y primera de trámite (folio 24 y vto.).

De su desarrollo se resalta lo siguiente: “En el Capitulo II del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que trata de la “competencia”, se establece perentoriamente que sólo podrán iniciarse acciones contenciosas contra la Nación, las entidades territoriales y cualquiera otra entidad de la administración pública “cuando se haya agotado la reclamación administrativa”.

Así está textualmente ordenado por el artículo 4° de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 6° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, precepto procesal relativo a la competencia de la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de la seguridad social, que igualmente establece que la denominada reclamación administrativa se agota cuando “el simple reclamo escrito del servidor público o trabajador sobre el derecho que pretenda ( ) se haya decidido o cuando transcurrido un mes desde su presentación no ha sido resuelta”.

Al momento de contestar la demanda, mediante escrito separado pero presentado el mismo día, la entonces apoderada judicial del Instituto de Seguros Sociales propuso como excepción el hecho de no haberse agotado la reclamación administrativa exigida por el artículo 6° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social como condición para que pueda iniciarse una acción contenciosa contra una entidad de la administración pública, naturaleza que tiene el Instituto de Seguros Sociales por cuanto es una empresa industrial y comercial del Estado, conforme lo establece el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, y al efecto afirmó, por ser esa la verdad, que “en el agotamiento de la reclamación administrativa hecha por el (sic) demandante, únicamente se solicitaron los intereses moratorios y la indexación”, que “en dicho agotamiento no aparece por ninguna parte la solicitud de reconocimiento de pensión de sobreviviente a favor de la señora María del Socorro Hidalgo de Montoya” y que “por lo tanto no se agotó la reclamación administrativa con respecto al derecho de la pensión de sobreviviente que ahora se está alegando” (folio 17).

Basta leer el escrito fechado el 8 de julio de 2003, pero que realmente fue recibido el 11 de ese mes, que obra al folio 8 del expediente, para convencerse de la verdad del aserto que se hizo al contestar la demanda y proponer la excepción de no haberse agotado la reclamación administrativa respecto del derecho a la pensión de sobrevivientes, pues en ese escrito lo único que se solicitó fue “el pago de los intereses moratorios por el no pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de mi esposo Héctor Emilio Montoya Rúa” y “en subsidio de dichos intereses”, la reclamante “solicitó el pago de la indexación”.

En dicho escrito no se reclamó la pensión de sobrevivientes: únicamente se reclamaron “intereses moratorios” y “el pago de la indexación”. Asimismo, basta leer el acta que registra la primera audiencia celebrada el 14 de abril de 2004 para de igual manera concluir que en tal oportunidad no se resolvió la excepción propuesta. Tampoco fue decidida esta cuestión procesal en la sentencia de primera instancia. En la ilegal sentencia del tribunal aparece dicho que “no se vislumbran vicios de forma que afecten el trámite del proceso, pues no se observa causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, además existe demanda en forma, capacidad para hacer parte y comparecer al proceso, así mismo se hizo la reclamación administrativa previa a la demanda” (páginas 3 y 4 de la sentencia que corresponden a los folios 84 y 85 del expediente aun cuando carecen de numeración).

Significa lo anterior que el tribunal apreció mal la reclamación administrativa que se hizo mediante “el simple reclamo escrito” fechado el 8 de julio de 2003 y recibido el 11 de ese mes, por no ser cierto que se hubiera solicitado el pago de la pensión de sobrevivientes. El que se hubiera solicitado el pago de los intereses por no haberse pagado dicha pensión no equivale a reclamar como derecho pretendido la pensión de sobrevivientes, por lo que resulta mal apreciado el documento al haber leído algo que no corresponde a su contenido material.

La exigencia legal de que se haya agotado la reclamación administrativa como condición necesaria para que pueda iniciarse una acción contenciosa contra una entidad de la administración pública constituye un factor de competencia y, por tal razón, la nulidad que genera la falta de agotamiento de la reclamación administrativa no puede sanearse, conforme lo tiene decidido la jurisprudencia.” Luego cita y transcribe en relación con la materia, sentencia de esta Sala del 14 de octubre de 1970, de la cual omite dar radicación, pero relaciona que fue publicada en la Gaceta Judicial, Tomo CXXXVI, página 385, y afirma que contiene jurisprudencia pacífica, ya que después de ella nadie la ha debatido, o por lo menos no lo ha hecho con argumentos serios.

VII. LA REPLICA La oposición argumenta que no es cierto como lo aduce el recurrente que sobre el aspecto planteado haya jurisprudencia pacífica de la Corte, pues luego de intensos debates, el criterio expuesto en la sentencia del 14 de octubre de 1970, citada por él, fue recogido en la proferida el 13 de octubre de 1999, radicación 12221, en la que se puntualizó que la omisión del agotamiento de la vía gubernativa, no genera nulidad cuando no se alega oportunamente, o no se interponen los recursos contra el auto que la niega, o no se plantea el punto al impugnar la decisión de primera instancia; y transcribió apartes del referido pronunciamiento.

Manifiesta que en consecuencia, éste no es el momento para plantear un asunto de nulidad procesal, que entre otras cosas, no está previsto como motivo de casación, por lo que si resultare ser cierto que en este caso no se cumplió con el requisito de haber agotado previamente la vía gubernativa, la Corte, atendiendo la citada jurisprudencia no podría dictar decisión absolutoria, ya que tal presupuesto procesal ha quedado saneado con las decisiones de instancia. VIII.

SE CONSIDERA Como pudo verse el cargo plantea en resumen, la falta de competencia del juzgado de primera instancia para conocer del presente proceso, por no haberse efectuado previamente por la demandante ante la entidad accionada la reclamación administrativa de la pensión de sobrevivientes que se depreca, lo que para la censura genera una nulidad insanable, para lo cual se apoya en la falta de apreciación de algunos medios de convicción, así como de piezas procesales.

Independientemente de cualquier falencia que hubiese podido cometer el juez colegiado en la actividad de apreciación de las pruebas, se observa que la inconformidad esencialmente gira en torno a que el juzgado no resolvió la excepción previa que la demandada formuló, denominada falta de agotamiento de la vía gubernativa; en ese orden de ideas, basta con decir que el recurso extraordinario no es el medio idóneo para proponer nulidades o remediar falencias procesales que se debieron plantear y definir en las instancias.

En efecto, la parte accionada, hoy recurrente, debió haber solicitado en su oportunidad que el juzgador de primera instancia resolviera sobre dicho medio exceptivo o interponer los recursos legales para obtener un pronunciamiento al respecto. De otro lado, el tema propuesto por el censor, fue objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, en el que, contrario al criterio expuesto en la sentencia que se rememora del 14 de octubre de 1970, se decidió que la nulidad por falta de agotamiento de la vía gubernativa es saneable; fue así como en la sentencia del 13 de octubre de 1999, radicación 12221, citada por la réplica, que en esta oportunidad se reitera, precisó: “El Código de Procedimiento Laboral dispone en su artículo 6° que “Las acciones contra una entidad de derecho público, una persona administrativa autónoma, o una institución o entidad de derecho social podrán iniciarse sólo cuando se haya agotado el procedimiento gubernativo o reglamentario correspondiente”.

De manera, que antes de reclamarse ante los estrados laborales de la jurisdicción ordinaria alguna pretensión de orden social a cualesquiera de las anteriores entidades, se hace necesario que el interesado formule previamente su petición de reivindicación ante éstas. Tiene por finalidad el anterior procedimiento gubernativo que las entidades de derecho público y social con antelación a cualquier controversia ante los juzgados laborales, tengan la oportunidad de establecer, previo el estudio fáctico y jurídico que sea del caso, la procedencia o no del derecho que se pretende por el peticionario, y que de ajustarse a la ley la respectiva reclamación, la misma sea reconocida directamente por el ente obligado, logrando así, sin la intervención del Juez Laboral, la solución de un conflicto en cierne.

De ahí que se haya dicho por la doctrina y la jurisprudencia laboral que a través del instituto de la vía gubernativa se le da a dichas entidades, la oportunidad de ejercer una especie de justicia interna, como que la misma ley les permite conocer de manera primigenia, es decir, antes que a los propios jueces del trabajo, las inconformidades de orden laboral que tengan las personas legitimadas para formularles esta clase de cuestionamientos, para que sean tales organismos, actuando como juez de sus propias decisiones, los que definan la viabilidad de aquellas y puedan así corregir por si mismas, cualquier error en que hayan podido incurrir en torno a las actuaciones que originaron tales desavenencias y evitar de esta manera los traumatismos propios de una controversia judicial.

De otro lado, se ha manifestado que el mecanismo procesal contemplado en el artículo 6° del C. de P.L. ofrece ventajas incomparables para los entes relacionados en dicha norma, porque al brindar a los mismos la posibilidad de autocomponer sus conflictos, se evitan los costos que implicaría para tales entidades un largo proceso laboral, lo que significa un considerable ahorro para los contribuyentes y una garantía de que no se verá afectada la buena marcha de dichos organismos como consecuencia de las vicisitudes y tropiezos que conlleva la atención de un juicio, lo que de paso asegura que todos los esfuerzos de aquellos entes se concentrarán en sus naturales cometidos estatales.

En cuanto a la naturaleza jurídico-procesal de la exigencia del agotamiento de la vía gubernativa en el procedimiento laboral, si bien para explicar la misma se han construido varias tesis, tales como la de asimilarla a un requisito de la demanda, o de considerarla un presupuesto de la acción, o de calificarla como un factor de competencia, lo cierto es que la jurisprudencia de la Sala Laboral siempre que se ha ocupado del tema se ha inclinado por esta última, esto es, que la misma constituye un factor de competencia para el juez laboral, pues mientras este procedimiento preprocesal no se lleve a cabo el Juez del Trabajo no puede aprehender el conocimiento del conflicto planteado; además, esta calificación dada a la vía gubernativa encuentra sustento también en que el artículo 6° del C. de P.L. figura dentro de las normas de dicho estatuto procesal que regulan el fenómeno de la competencia en materia laboral.

Entonces, dado que la exigencia del artículo 6° del C. de P.L es un factor de competencia, y por ende un presupuesto procesal, la misma debe encontrarse satisfecha en el momento de la admisión de la demanda. Por tanto, cuando se presenta una demanda contra alguna de las entidades públicas o sociales señaladas en la norma precitada es deber ineludible del juez laboral constatar, antes de pronunciarse sobre la admisión de tal escrito introductorio, que se haya agotado el procedimiento gubernativo o reglamentario previsto en dicho precepto, obligación procesal que el dispensador de justicia debe cumplir con sumo cuidado y acuciosidad, ya que está de por medio nada menos que establecer si tiene competencia o no para conocer del pleito que se pone bajo su consideración, así como el cumplimiento de los imperativos que le imponen los artículos 37 del C.P.C., modificado por el D.E. 2282 de 1989, art. 1°, num. 13 y 38 ibídem, en relación con el deber de precaver los vicios de procedimiento, rechazar cualquier solicitud que sea notoriamente improcedente y evitar providencias inhibitorias.

Y si se percata que no aparece demostrado el cumplimiento de esa etapa prejudicial, es su obligación rechazar de plano la demanda, por falta de competencia, tal y como lo prevé el artículo 85 del C. de P.L., modificado por el D. E. 2282/89, art. 1°, num. 37, norma aplicable al procedimiento laboral en virtud del principio de integración analógica consagrado en el artículo 145 del C. de P.L., toda vez que en este ordenamiento procesal no hay disposición que regule lo atinente a las consecuencias de la falta del presupuesto procesal de la competencia al examinarse la viabilidad o no de la demanda.

Pero puede suceder que el Juez Laboral admita la demanda sin advertir la falta de cumplimiento por parte del accionante de la exigencia contemplada en el pluricitado artículo 6° del C. de P.L. En este caso es deber procesal de la parte demandada, así como un elemental ejercicio de la lealtad que se deben los sujetos procesales entre sí y que éstos le deben al Juez, alertar a éste sobre la omisión del agotamiento del procedimiento gubernativo, pero no de cualquier manera, sino mediante la proposición de los medios de defensa que en su favor consagra la ley adjetiva del trabajo en su artículo 32, cuales son las excepciones previas o dilatorias respectivas, que para el caso concreto que se examina se contrae a la de falta de competencia, por no agotamiento previo de la vía gubernativa, de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 97 del C.de P.C., modificado por el D.E. 2282 de 1989, art. 1°, num.46, disposición a la cual fuerza remitirnos por mandato del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral.

O también puede formularse la excepción dilatoria de no agotamiento del procedimiento gubernativo o reglamentario, que como ya ha tenido oportunidad la Corte de expresarlo, “ bien puede entenderse que constituye una excepción en el proceso laboral, propia y autónoma” (Sentencia de Julio 21 de 1981. Rad. N° 7619). Sí la parte accionada procede de esta forma, es decir, que ante la ausencia del cumplimiento de la exigencia consagrada en el artículo 6 del C. de P.L., propone oportunamente alguna de las anteriores excepciones, lo cual según las voces del artículo 32 ibídem bien puede hacer en la contestación de la demanda o en la primera audiencia de trámite, la decisión interlocutoria que adopte el Juez Laboral sobre este asunto, claro está, una vez ejecutoriada la misma, pone punto final a toda discusión sobre este tema, y en consecuencia cualquier vicio de procedimiento en torno al presupuesto procesal de competencia queda debidamente saneado y, por tanto, llegado el momento de dirimir el conflicto el juzgador debe emitir un fallo que resuelva de mérito la controversia planteada.

Ahora, si la entidad demandada no utiliza en tiempo procesal oportuno las excepciones atrás indicadas para corregir o enmendar el vicio de procedimiento de la falta de competencia del Juez Laboral, surgido como consecuencia de haberse admitido por este funcionario judicial la demanda sin avistar el incumplimiento del requerimiento consagrado en el art. 6° del Estatuto Procesal Laboral, lo que, como ya se vio, constituye no sólo una carga procesal para aquélla sino un deber y una obligación en virtud del principio de lealtad procesal, la anomalía procedimental proveniente de tal falta de competencia quedará saneada a la luz de lo preceptuado en el numeral 5., del artículo 144 del C. de P.C., modificado por el D.E. 2282 de 1989, art. 1°, num. 84, norma que dispone que “La nulidad se considerara saneada Cuando la falta de competencia distinta de la funcional no se haya alegado como excepción previa.

Saneada esta nulidad, el Juez seguirá conociendo del proceso.” Y es que la incompetencia del juez laboral, a raíz de la pretermisión de la etapa previa de reclamación del derecho requerido a la entidad pública o social demandada, no escapa al principio de saneamiento de la nulidad proveniente de la falta de competencia recogido en el Código de Procedimiento Civil de 1970, y el cual a su vez es una de las manifestaciones esenciales del postulado de economía procesal que irradia a dicha rama del derecho y con mucho más razón al procedimiento laboral, dado el carácter social de los derechos que en esta órbita de la jurisdicción ordinaria se discuten, que exige del juez del trabajo un rápido pronunciamiento, para lo cual debe evitar dentro del marco de sus poderes cualquier dilación que obstaculice ese fin.

En efecto, si la jurisprudencia tradicional de la Corte ha sostenido que el procedimiento gubernativo o reglamentario es un factor de competencia para el Juez Laboral, lo cual ahora se vuelve a reiterar, no hay razón para que a esta forma especial de ella se le sustraiga de los efectos de saneamiento latente en todas las nulidades que puedan originarse en la falta de competencia, cuando no se hayan alegado como excepción previa, postulado del que solo se exceptúa la falta de competencia funcional.

Nada justifica que luego de un proceso contra una entidad oficial, donde esta ha sido convocada oportunamente a través de la notificación de rigor y por ende ha tenido todas las oportunidades para ejercer cabalmente su derecho de defensa, se declare la nulidad de todo lo actuado ad portas de la emisión del fallo llamado a resolver de fondo el litigio iniciado, aduciendo como argumento que no se cumplió el procedimiento gubernativo tantas veces mencionado, cuando la parte demandada contando con el mecanismo procesal idóneo para remediar ese defecto, como son las excepciones previas pertinentes, ya señaladas en el curso de esta providencia, no hizo uso del mismo; mucho menos sentido tiene que se plantee una decisión de esta naturaleza en la segunda instancia o a través del recurso extraordinario de casación. Un pronunciamiento de esta índole reñiría frontalmente con los principios de economía procesal, de saneamiento de las nulidades por incompetencia y de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, instituciones estas que constituyen soporte esencial para los propósitos del derecho procesal laboral: hacer efectiva la concepción social y tutelar del derecho laboral sustancial.

(……) De otro lado, como el fin último del agotamiento de la vía gubernativa es que la administración pública tenga la oportunidad de decidir de manera directa y autónoma si resulta procedente o no el reconocimiento de los derechos reclamados por el peticionario y de esta forma enmendar cualquier error que hubiera podido cometer sobre el particular, precaviendo a través del instrumento de la autocomposición un eventual pleito judicial, choca contra la lógica de lo razonable que habiendo tenido aquélla oportunidad de llevar a cabo ese cometido durante todo el curso del proceso, aun cuando ningún interés haya demostrado en este sentido, quizás porque no encuentra viable lo solicitado, la consecuencia o el efecto inmediato del incumplimiento de la exigencia del artículo 6° del C.de P. L. sea la nulidad de todo lo actuado.

Ello resulta sumamente inconveniente, no sólo para las partes, sino para la propia administración de justicia, toda vez que luego de todo un derroche de jurisdicción, tiempo y gastos no se logró resolver de manera rápida y eficaz el conflicto. Se tiene entonces, que como consecuencia del cambio normativo sobre el particular, se modifica la posición sentada por la Corte en su pronuncimiento del 14 de octubre de 1970 dentro del proceso de ERNESTO CALDERON FLOREZ contra la UNIVERSIDAD NACIONAL, reiterada, entre otras sentencias, en la del 21 de julio de 1981, Rad. 7619, en la cual se expresó que el no cumplimiento de la exigencia del artículo 6° del C.P.L., si no se alegaba oportunamente por la parte demandada la excepción dilatoria de declinatoria de jurisdicción ni se proponía incidente de nulidad, conducía o traía como consecuencia la anulación de todo lo actuado en el proceso, porque la competencia en ese caso era improrrogable.” (Resalta la Sala).

Con todo, si la Sala abordara el estudio de fondo del cargo, y encontrara que efectivamente el sentenciador incurrió en los errores de hecho que le enrostra la censura y debido a ello casare la sentencia, a la misma conclusión del Tribunal tendría que llegar en sede de instancia, pues si se observa el contenido de la Resolución 000851 del 24 de febrero de 2003 (folios 6 y 7 del cuaderno del juzgado) por medio de la cual el I.S.S., negó la pensión de sobrevivientes a la actora, de ella se desprende que ésta si cumplió con el requisito previo de la reclamación administrativa.

Para muestra valga transcribir algunos apartes de la misma en los que se dice: “Que el día 17 de abril de 2002 a reclamar la pensión de sobrevivientes se presentó: HIDALGO DE MONTOYA MARIA DE 32536419” y “ARTICULO PRIMERO: Negar la pensión de sobrevivientes solicitada por el fallecimiento del asegurado”. En consecuencia, el cargo no prospera.

IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violación de la de la ley sustancial “…por haber infringido directamente los artículos 36, 46, 49 y 289 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 48 de la Constitución Política y por haber interpretado erróneamente los artículos 1º, 13, 48 y 288 de esa ley y el artículo 53 de la Constitución Política, violación directa de estos preceptos legales y de las normas constitucionales cuya consecuencia última fue la aplicación indebida de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 49 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de ese mismo año”.

De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “La demostración de la ilegalidad de la sentencia parte de un supuesto indiscutible, cual es el de que si los jueces están sometidos al imperio de la ley, a fortiori, Ie deben sumisión y acatamiento a lo que imperativamente establece la Constitución Política, razón por la que contraría la Constitución aducir criterios auxiliares de la actividad judicial, como lo son la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, para desatender el claro tenor literal de un mandato constitucional “a pretexto de consultar su espíritu”.

(……) Antes del Acuerdo 49 de 1990 fueron dictados y modificados los reglamentos generales de los seguros sociales mediante el Acuerdo 224 de 1966, los Acuerdos 16 y 33 de 1983 y el Acuerdo 29 de 1985, acuerdos respecto de los cuales nunca se aceptó la tesis de que fueran “inmutables” o que los afiliados o beneficiarios tuvieran “derecho adquirido” a que lo reglamentado en relación con las prestaciones correspondientes a los riesgos amparados por los seguros sociales no fuera modificado o que dicha modificación sólo pudiera ser válida si no era “regresiva”.

(…….) No existe forma racional de explicar que el Instituto de Seguros Sociales esté facultado para modificar los reglamentos generales de los seguros sociales, sin que sea admisible que la normatividad vigente al momento de la afiliación resulte inmodificable en el futuro, por cuanto “no se trata de un ‘derecho adquirido'”; pero, en cambio, el Congreso de la República, que está facultado para reformar la constitución y hacer las leyes, esté impedido para regular las condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión de sobrevivientes de una manera diferente a como lo hubiera hecho en el pasado un “acuerdo”.

(…..) En efecto, ni como ciencia social, ni como derecho irrenunciable que la Constitución garantiza a todos los habitantes de Colombia, ni como servicio público obligatorio, la “condición más beneficiosa” es un principio general reconocido por la doctrina, pues los principios inspiradores de la Seguridad Social son los siguientes: el principio de universalidad, el principio de integralidad, el principio de unidad, el principio de continuidad y el principio de solidaridad.

(…..) Es por tal razón que no puede ni legal, ni racionalmente, limitarse el intérprete de la ley a efectuar un cotejo entre las normas de la Ley 100 de 1993 y las disposiciones de los reglamentos de los seguros sociales que dejaron de tener vigor al entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral en materia de pensiones, pasando por alto que en virtud del principio de continuidad es necesario para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional que haya asiduidad en los aportes al respectivo fondo pensional, pues la mayor universalidad en la cobertura del riesgo requiere para que el sistema sea sostenible que haya continuidad en las cotizaciones.

(…..) Tanto el principio constitucional de solidaridad como los principios de eficiencia y universalidad y los otros tres establecidos en la Ley 100 de 1993 -integralidad, unidad y participación- deben ser entendidos en su significado legal, exclusivamente, y no simplemente aducidos como un comodín para menoscabar la sostenibilidad financiera del sistema pensional y, apartándose de los precisos y literales términos de la ley, conceder pensiones por fuera del sistema general comprendido dentro de la seguridad social integral.

Queda racionalmente demostrado, con argumentos y no con hueras afirmaciones sin el menor respaldo en la doctrina, que entre “los principios más elementales de la seguridad social” no se encuentra el de la “condición más beneficiosa”. (…….) Como se ve, no sólo del texto original del artículo 48 de la Constitución Política, sino de las adiciones que a dicha norma constitucional hizo el Acto Legislativo No. 1 de 2005, resulta innegable que ninguno de los principios a los cuales debe sujetarse este servicio público y que sirven para entender el significado y alcance de tal “derecho irrenunciable”, incluye el que ha sido denominado “condición más beneficiosa”, principio éste que la propia Corte Constitucional en la sentencia C-168 de 20 de abril de 1995 negó hubiera sido consagrado en el último inciso del articulo 53 de la Constitución Política, si por tal se entendía la prohibición para el legislador de “disminuir, reducir o acortar derechos que antes la ley antigua les ha reconocido [a los trabajadores”; pero que aun en el supuesto de que se aceptara que efectivamente se consagra como uno de los principios mínimos fundamentales que ha de tener en cuenta el Congreso al expedir el estatuto del trabajo, no sería comunicable a la Seguridad Social.

Es por ello que si, en gracia de discusión, se aceptara la razonabilidad de las decisiones judiciales que interpretaron que la denominada “condición más beneficiosa” permitía considerar que después del 1° de abril de 1994 continuaba vigente el Acuerdo 49 de 1990 “para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte”, no obstante que la Ley 100 de 1993 reguló de manera distinta lo relativo a la pensión de sobrevivientes, con la expedición del Acto Legislativo N° 1° de 2005 no existe razón válida para porfiadamente sostener un entendimiento de la ley expresamente contradicho por el constituyente, pues por sabia que sea la doctrina, al igual que la equidad, la jurisprudencia y los principios generales de derecho, siempre será un mero criterio auxiliar de la actividad judicial; y si los jueces, en sus providencias, deben someterse al imperio de la ley, a fortiori, deben acatar sumisamente los mandatos de la Constitución Política, y someterse a su imperio, por ser ella el fundamento último de legitimidad y validez de las decisiones que profieren.

(…….) No hay que perder de vista que el sistema general de pensiones, como parte del sistema de seguridad social integral, está basado en un régimen contributivo que, además de garantizarle sus derechos, le impone al afiliado deberes, por la elemental y potísima razón de constituir la pareja derecho-deber un todo inescindible, conforme resulta de los artículos 17 y 19 de la Ley 100 de 1993, como tampoco desconocer el mandato constitucional conforme al cual los administradores del sistema pensional no están obligados a reconocer prestaciones diferentes a las establecidas por las leyes del sistema general de pensiones; y nadie puede ignorar, menos puede ignorarlo un juez, que al Instituto de Seguros Sociales le compete legalmente la administración del fondo de naturaleza pública del cual se pagan las pensiones que corresponden al régimen solidario de prima media con prestación definida.

Si los jueces, como parte del Estado, pierden de vista o desatienden el mandato constitucional de asegurar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, cuando así proceden no sólo desacatan lo claramente establecido en la Constitución Política y en las leyes del sistema general de pensiones, a cuyo imperio están sometidos en sus providencias, y, por ello, no les resulta lícito rebelarse contra la ley o dejar de aplicarla arguyendo razones de equidad o principios generales del derecho o la doctrina y la jurisprudencia -especialmente si esa jurisprudencia se ha construido a espaldas de la ley o en contravía de lo claramente mandado por ella-, sino que, además de incumplir sus deberes, están propiciando el colapso del sistema general de pensiones y del sistema de seguridad social integral, del cual hace parte, así como del marco jurídico, democrático y participativo que sirve de garantía al orden político, económico y social justo al que se refiere el preámbulo de la Constitución Política, vale decir, están erosionando los fundamentos constitucionales sobre los cuales se cimienta el Estado Social de Derecho.

(……) En resumen, y para concluir, actualmente no existe ningún fundamento de orden constitucional, legal o doctrinario serio para desconocer el imperativo mandato del Acto Legislativo No. 1 de 2005 de reservar exclusivamente a las leyes del sistema general de pensiones la regulación y el establecimiento de los requisitos para adquirir una pensión de invalidez o de sobrevivencia y la expresa prohibición de dictar disposiciones o invocar acuerdos “para apartarse de lo allí establecido”.

X. LA REPLICA Por su parte la réplica aduce, que el principio de la condición más beneficiosa no solo tiene soporte en el artículo 53 de la C.N., sino también en el último inciso del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, y que el Tribunal no infringió las disposiciones que enlista el cargo pues es reiterada la jurisprudencia de esta Sala en casos como el presente, donde adoctrina que se aplican las disposiciones del régimen pensional precedente, que no es otro que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. XI.

SE CONSIDERA Dado el sendero escogido por la censura, debe decirse que no es objeto de controversia en el presente proceso, que el señor Héctor Emilio Montoya Rúa estuvo afilado al I.S.S. hasta el momento de su fallecimiento acaecido el 3 de marzo de 2002, habiéndole cotizado para pensiones 708 semanas durante toda su vida laboral, de las cuales más de 300 fueron sufragadas antes del 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia de manera general en materia pensional la Ley 100 de 1993; así mismo que estuvo casado con la demandante María del Socorro Hildalgo de Montoya, cuya convivencia con ella tampoco se discute.

Como se dejó dicho, en el presente caso el juez colegiado estimó que la demandante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la C.N. Con base en tales supuestos, no puede hablarse de ningún error jurídico cometido por el ad quem, pues del estudio que ha tenido oportunidad de hacer esta Sala en casos semejantes, en relación con el tema que se discute y ante planteamientos similares a los que contiene el cargo, ha dejado sentado, que pese a haber fallecido el afiliado en vigencia de la Ley 100 de 1993, son aplicables, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si para el momento de entrar en vigencia la citada ley, se daba el supuesto del número de semanas cotizadas, para que sus beneficiarios pudiesen acceder a la pensión de sobrevivientes.

Por ejemplo en sentencia de 2 de marzo de 2006, con radicación 26178, ratificada entre otras, en las del 15 de mayo, 18 de octubre y 14 de noviembre del mismo año, radicaciones 25216, 25316 y 29176, respectivamente, y 12 de marzo de 2007, radicado 29857, criterio que se reitera en esta oportunidad pues no hay razón válida nueva para modificarlo donde se precisó: “.. las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora a reclamar la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. “Las razones para arribar a la precedente conclusión están condensadas en la sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, cuyas consideraciones pertinentes a continuación se copian: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

“De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”. “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo ).

“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

“Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

“Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen”.

“El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicación 21639, donde se dijo: “De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990.

Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama’.

Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.

“Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso.

Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.” Así las cosas, se insiste, el sentenciador de segunda instancia no pudo cometer el yerro jurídico que le enrostra la censura, en este orden de ideas el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte accionada, por cuanto la demanda de casación fue replicada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de mayo de 2006, en el proceso ordinario adelantado por la señora MARÍA DEL SOCORRO HILDALGO DE MONTOYA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.30056 Parte demandada: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Con todo respeto, expreso mi disentimiento de las tesis de la mayoría de la Sala referidas en la sentencia, con la que se motiva el otorgamiento del derecho a pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en especial por: a) lo concerniente al agotamiento de la vía gubernativa como condición de competencia; y b) acudir, para el efecto, al principio de la condición más beneficiosa, bajo razonamiento como que en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: a) Sobre el agotamiento de la vía gubernativa La Sala invoca una sentencia de la Sala que asume que la falta del agotamiento de la vía gubernativa conduce a una falta de competencia, para luego, indicar que esta puede ser saneada por la omisión de la parte interesada en alegarla.

Esta tesis entra en contradicción con la posición de la Sala cuando declara la nulidad del auto que admitió el recurso de casación por falta de interés jurídico, o se declara inhibida para decidir el recurso extraordinario de casación cuando constata que el demandante es empelado público, sin que hubiere demandado invocando la calidad de trabajador oficial, puesto que se fundamenta para el efecto, en que lo que concierne con la competencia no es saneable, la cual no puede quedar al arbitrio de las acciones u omisiones de las partes.

Para allegar a igual conclusión son suficientes los argumentos finales de la misma sentencia invocada, en la que se advierte que la entidad demandada no puede hacer valer argumentos contra su propia actuación, como es, pretender alegar al final del proceso el agotamiento de vía gubernativa, que no antepuso desde la contestación de la demanda. b) Sobre la condición más beneficiosa 1.

Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993. Y esta ley en su artículo 48 establece un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensión de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresión: régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley.

La previsión del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un régimen de transición de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan mayor provecho al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen. Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensión de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de acceder a una pensión de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestación prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensión, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidación. Este entendimiento supera la lectura signada por el propósito de hacer caber todo el contenido del artículo en el concepto Monto de la Pensión de Sobrevivientes, hacer prevalecer el inapropiado titulo que el legislador escogió para el artículo 48, aún sacrificando la evidencia de que la norma va más allá, pues expresamente establece una pensión diferente a la de prevista en el capítulo del que hace parte, cuando establece el derecho a una opción pensional – por fuerza de la naturaleza de la pensión sólo atribuible al beneficiario del afiliado- que sólo se presenta cuando al menos hay dos para entre ellas elegir: la del artículo 46 y la equivalente a la del ISS en el régimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% sólo fuera respecto a la pensión de sobrevivientes de esta ley, sería una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que además del deber de cumplir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de 1990.

Así, entonces, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condición más beneficiosa; el juez no tiene que crear un régimen que lo prevé la misma ley. El sub examine encuadra en los supuestos fácticos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado había dejado de cotizar al sistema de pensiones pero había satisfecho el piso mínimo de 300 cotizaciones efectuadas antes de la vigencia del sistema general de pensiones y requerido para acceder a la pensión de sobrevivientes del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestación le asiste a la actora y la obligación de la entidad demandada de reconocerla, pero por el régimen de transición legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala.

El monto del 65% sobre el ingreso base de liquidación, previsto como formula de transición pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garantía mínima de pensión prevista para la pensión de sobrevivientes en el articulo 48 de la Ley 100 de 1993, o también para todas las pensiones en el artículo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido sólo tienen aplicación frente a ingreso base de liquidación superior al salario mínimo mensual.

Las peculiaridades de uno de los procesos en estudio me llevó a corregir mi tesis sobre la inexistencia de régimen de transición en pensión de sobrevivientes, y acoger la que expongo en este numeral 1. 2. La jurisprudencia crea superfluamente – como lo hace la sentencia de la que me aparto -un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, acudiendo a un conjunto de argumentos frágiles, que en su conjunto no le dan mayor solidez que el de acudir al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ni fundamento suficiente para sortear las eventualidades que surge de la variedad de circunstancias que para los beneficiarios les representa un régimen de transición. 3.

Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine:una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. 4.

La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; pero aquí se da una autofagia argumentativa, cuando quien tal afirma y en ello cree, no invocaría el principio de la favorabilidad para acudir al régimen que no gozaba de la drástica reducción. 5.

La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.

La reducción vista desde los números sólo se puede tildar de drástica si se descontextualiza del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.

Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma – no por ello no contraria ni incompatible –; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 7.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación. ” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 8. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.

Si bien, sólo el legislador de 2003 acudió al termino de fidelidad en la obligación de cotizar, esta también esta presente el sistema que exige aportes de manera continuada para gozar a plenitud de las prestaciones que él ofrece. La decisión de la Sala de otorgar el ciento por ciento las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto de manera cabal los medios exigidos para obtener protección plena.

Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica el que se hayan cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones. 9. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.

La decisión que se toma en sentencia tiene repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos suficientes. 10. No comparto la tesis que por obra de la jurisprudencia laboral a las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual se les aplique la normatividad del Instituto de Seguros Sociales; pero situación diferente es si la Ley 100 de 1993 incorpora los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para una pensión equivalente a la de sobrevivientes del ISS, como lo hace el régimen de transición del artículo 48 ibidem; la fuente formal a la que se acude es a la ley y no al acuerdo del ISS.

Valga aquí resaltar la importancia de que el fundamento del régimen de transición sea la ley y no la jurisprudencia. No desconozco que el régimen de ahorro individual esté gobernado por un sistema de aseguramiento; pero si la ley contempla para ellas un régimen de transición, el que por remisión hace el articulo 74 de la Ley 100 de 1993, y que cobije a un afiliado que por razón de su vinculación ha llevado a la Administradora un bono pensional equivalente a las 300 semanas de cotización, una buena gestión de seguros ha de prever la cobertura de eventos de transición. 11.

En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad adecuada de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 36