CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N° 30047 ÓSCAR IVÁN RODRÍGUEZ PÉREZ y otros PAGE 23 CASACIÓN N° 30047 ÓSCAR IVÁN RODRÍGUEZ PÉREZ y otros Proceso No 30047 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 255. Bogotá D.C., septiembre ocho (8) de dos mil ocho (2008).
VISTOS Decide la Sala sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados ÓSCAR IVÁN RODRÍGUEZ PÉREZ y HAROLD FERNANDO CARDONA AGUDELO, contra la sentencia del Tribunal Superior de Cali de fecha septiembre 17 de 2007, por virtud de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad del 28 de septiembre de 2006, que los condenó como coautores de los delitos de secuestro extorsivo agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los sucesos que originaron la presente actuación fueron declarados por el Tribunal en la sentencia impugnada, así: “A.- El 26 de julio de 2004, a eso de las 3 de la tarde, en la calle 83B No. 4N-53 de esta ciudad (Cali, se refiere), 4 sujetos utilizando armas de fuego obligaron al señor Valentín Aguirre Obregón a subir a un vehículo, en desarrollo de lo cual -y ante la oposición del mismo- recibió un disparo en la rodilla derecha, lo metieron debajo del asiento trasero del mismo automotor; lo llevaron a una casa en donde lo mantuvieron en un cuarto esposado a una cama custodiado por tres sujetos y exigieron por su liberación $ 50.000.000.
B.- el 29 de julio, a eso de las 5:30 de la tarde, en la calle 9ª. con carrera 56 de esta ciudad en cumplimiento de lo exigido por los secuestradores- el Gaula montó un operativo encubierto en virtud del cual capturó a ÓSCAR IVÁN RODRÍGUEZ quien recibió el paquete de dinero exigido y HAROLD FERNANDO CARDONA AGUDELO quien conducía la moto en que ambos se transportaban.
C.- Con ocasión de las aludidas capturas, ese mismo día a eso de las 7 de la noche, previa orden judicial, el Grupo Gaula allanó y registró el inmueble ubicado en la carrera 4 No. 2-07 Oeste de Cali en el que (i) se rescató al secuestrado; (ii) se hallaron documentos a nombre de ÓSCAR IVÁN RODRÍGUEZ y (iii) se capturó a Nelly Amparo Maya Lagos y a Óscar Duván Peña Beltrán, arrendatarios del mismo inmueble”.
Sirvieron de fundamento los acontecimientos anteriormente narrados para que se dispusiera la apertura formal de la investigación, en cuyo marco fueron vinculados, mediante diligencia de indagatoria, ÓSCAR IVÁN RODRÍGUEZ PÉREZ, HAROLD FERNANDO CARDONA AGUDELO, Nelly Amparo Maya Lagos y Óscar Duván Peña Beltrán a quienes se resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de libertad provisional.
Clausurada la instrucción, se profirió resolución de acusación el 10 de mayo de 2005 en contra de todos los sindicados como presuntos coautores del delito de secuestro extorsivo agravado (art. 169 de la Ley 599 de 2000, modificado por el 2° de la Ley 733 de 2002, agravado por el num. 10° del art. 170). Adicionalmente, a los procesados ÓSCAR IVÁN RODRÍGUEZ PÉREZ y HAROLD FERNANDO CARDONA AGUDELO se los convocó a juicio por las conductas punibles de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y lesiones personales, sancionadas en los artículos 365 y 116 del Código Penal, respectivamente.
Contra esta decisión se interpuso recurso de reposición pero, en vista de que no fue sustentado, se declaró desierto mediante resolución del 1° de junio siguiente. La fase de juzgamiento correspondió adelantarla al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Cali, donde se dispuso la práctica de las audiencias preparatoria y pública, luego de lo cual, el 28 de septiembre de 2006, dictó sentencia por cuyo medio condenó a los acusados ÓSCAR IVÁN RODRÍGUEZ PÉREZ y HAROLD FERNANDO CARDONA AGUDELO a las penas principales de treinta y un (31) años y diez (10) meses de prisión y multa por valor de 6.250 salarios mínimos legales mensuales vigentes como coautores penalmente responsables de las conductas punibles de secuestro extorsivo agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
Así mismo, condenó a Nelly Amparo Maya Lagos a las penas principales de treinta y un (31) años de prisión y multa por el mismo valor indicado como coautora exclusivamente del primer delito referido en el párrafo anterior. En dicha decisión absolvió de todo cargo al acusado Óscar Duván Peña Beltrán y, a los restantes procesados, del delito de lesiones personales, al tiempo que condenó, a quienes encontró penalmente responsables, a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de veinte (20) años, al pago de perjuicios morales por valor equivalente a 800 salarios mínimos legales mensuales vigentes, negándoles, a su vez, el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Impugnada la anterior determinación por la defensa de los procesados ÓSCAR IVÁN RODRÍGUEZ PÉREZ, HAROLD FERNANDO CARDONA AGUDELO y Nelly Amparo Maya Lagos y por esta última directamente, el Tribunal Superior de Cali, mediante providencia de fecha 17 de septiembre de 2007, la confirmó. Contra esta determinación, interpusieron recurso extraordinario los defensores de RODRÍGUEZ PÉREZ, y CARDONA AGUDELO.
A fin de sustentarlo, allegaron al proceso las demandas sometidas a estudio sobre su admisibilidad. En el término previsto para los sujetos procesales no recurrentes, presentó escrito el defensor de Nelly Amparo Maya Lagos. LAS DEMANDAS Con fundamento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el defensor técnico de RODRÍGUEZ PÉREZ formula dos cargos contra el fallo recurrido.
El primero de ellos tiene sustento en el motivo segundo de esta preceptiva por violación indirecta de la ley sustancial y, el segundo, por violación directa. Por su parte, el defensor de CARDONA AGUDELO formula un único cargo fundamentado en la causal de violación directa de la ley sustancial. Con el objeto de no incurrir en repeticiones innecesarias, la Sala en el siguiente capítulo sintetizará el contenido de los cargos y, de inmediato, expondrá su criterio en torno al cumplimiento de los presupuestos exigidos para su admisión. En desarrollo de esa labor y como encuentra puntos en común entre los cargos segundo de la demanda presentada por el defensor de RODRÍGUEZ PÉREZ y único propuesto en la de CARDONA AGUDELO, acometerá su análisis conjuntamente.
Ahora está que, antes de abordar el estudio de las demandas, a manera de “cuestión previa”, se aludirá brevemente al escrito presentado dentro del término previsto para los no recurrentes en casación por el defensor de la procesada Nelly Amparo Maya Lagos. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Cuestión previa, sobre el escrito de no recurrente: La Sala no se ocupará del escrito presentado por el defensor de Nelly Amparo Maya Lagos pues su propósito está dirigido, como así lo manifiesta expresamente, a presentar libelo con el objeto de sustentar el recurso extraordinario “pese a que mi poderdante no lo hizo, por lo tanto ella es un sujeto no recurrente, oportunidad que da la ley al derecho a la igualdad”, sin referir a las demandas oportunamente presentadas por los defensores de los procesados ÓSCAR IVÁN RODRÍGUEZ PÉREZ y HAROLD FERNANDO CARDONA AGUDELO.
De tiempo atrás se ha dicho por esta Corporación que el no recurrente en casación está circunscrito a alegar en relación con los libelos de casación y que, por manera alguna, puede utilizar este término para presentar una nueva demanda, pues ello no sólo implicaría atentar contra el principio de preclusión de los actos procesales, en tanto esa oportunidad, esto es, la de interponer y sustentar el recurso de casación, ya expiró, sino que entrañaría desequilibrio frente a los demás sujetos procesales quienes, respetuosos del rito procesal, activaron el medio de impugnación dentro de los términos previstos.
Con esa actitud, además, se pretende revivir una oportunidad que se ha dejado vencer precisamente por la negligencia del sujeto procesal, en claro desconocimiento, a diferencia de lo que plantea el defensor de Nelly Amparo Maya Lagos, del principio de igualdad. 2. Primer cargo de la demanda presentada por el defensor de ÓSCAR IVÁN RODRÍGUEZ PÉREZ.
Violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad: A juicio del casacionista la sentencia es violatoria, por falta de aplicación, de los artículos 29 de la Constitución Política, 232 y 235 del estatuto procesal penal, normas sustanciales reguladoras del principio de legalidad de la prueba, por admitir y conferir valor probatorio “al medio de convicción irregularmente aportado al proceso, por omisión de las formalidades sustanciales que la ley exige para su admisión y que tuvo en cuenta para proferir y sustentar la condena en contra de ÓSCAR IVÁN RODRÍGUEZ PÉREZ”.
Las pruebas sobre las cuales el censor hace recaer el error de apreciación señalado las separa en dos apartes, de la siguiente manera: 1. El informe de policía de fecha julio 29 de 2004 por medio del cual se dejó a disposición de la Fiscalía a los capturados ÓSCAR IVÁN RODRÍGUEZ PÉREZ y HAROLD FERNANDO CARDONA AGUDELO, una motocicleta y documentos, suscrito por el teniente Marín Eldjue Alexander, funcionario investigador, con certificación del comandante del Gaula en el sentido de que dicho funcionario es miembro activo de la unidad y cumple funciones de policía judicial.
Según el demandante, en este informe se “omitió indicar el ‘número del documento que lo identifique como policía judicial’…”, requisito sustancial que la ley exige para todos los informes de policía judicial, en virtud de que esta función se ejerce bajo la coordinación de la Fiscalía General de la Nación y, por ello, “no está al azar del destino o del capricho del funcionario de la entidad que cumple funciones de policía judicial (A. 312-1, CPP), determinar quiénes cumplen funciones de policía judicial en concreto sino que esta función legal es una labor coordinada con el director de la entidad, directamente, con el Fiscal General de la Nación”.
De esa manera, entonces, al apreciarla se vulneró el principio de legitimación de la prueba, pues ésta debe provenir de un sujeto legitimado para aducirla y, si no tiene esa calidad, el juez necesariamente debe rechazarla, porque además se quebranta el principio de las competencias “dado que sólo los servidores públicos, expresamente señalados e identificados con su número asignado, pueden cumplir funciones de policía judicial”.
A pesar de lo expuesto, añade el casacionista, en la sentencia se tuvieron en cuenta los hechos narrados en el informe “a veces sin mencionarlo y, en otras, expresamente mencionado, para sustentar la providencia”, como lo corrobora transcribiendo algunos pasajes del fallo (Fols. 14-17, 21). Acto seguido, se ocupa del criterio plasmado en la sentencia atacada en el sentido de que dicha irregularidad es insustancial porque los datos sobre la captura fueron tomados por el juez de instancia del testimonio de la subintendente Elsy María Ayus López quien intervino en el operativo y porque el informe no constituyó elemento de juicio exclusivo para proferir la sentencia. Contrario a esta tesis, sostiene el censor que el juez a-quo sí tuvo en consideración el informe aludido como elemento de convicción para proferir el fallo, de tal trascendencia que, sin esos elementos, no hubiera podido construir la decisión, pues no habría llegado a la certeza de la comisión del hecho, infiriendo de ella el lugar de la supuesta denuncia del secuestro por un familiar del plagiado, la existencia del informante, la captura en flagrancia de ÓSCAR IVÁN RODRÍGUEZ PÉREZ y HAROLD FERNANDO CARDONA AGUDELO, la ubicación del inmueble donde se encontraba el secuestrado y la aceptación de su participación por los capturados, hechos que únicamente están relatados en el informe policial y que no aparecen en ninguna otra prueba aducida al proceso. 2.
Todas las pruebas practicadas durante la investigación realizada por el Gaula “y de las que da cuenta el informe policial”, en tanto no se practicaron bajo la coordinación de un fiscal, desconociéndose lo previsto en los artículos 4 a 6 de la Ley 282 de 1996, así como los requisitos contemplados “en el artículo 315 del CPC (sic) ”. En este caso, destaca “el informe de policía da cuenta que, ante la denuncia de un familiar del secuestrado, que omitió su identificación por razones de seguridad, el Gaula, con la Coordinación del Comandante de la Unidad, resolvió adelantar labores investigativas y operativas para la captura de los infractores y la liberación del secuestrado, pero es lo cierto que, los servidores públicos del Gaula, nunca solicitaron la actuación directa y exclusiva de la fiscal 19 especializada ante el Gaula de la Policía de Cali, que por ley debía autorizar y asumir esta investigación previa para dar con la captura de los responsables y la liberación del secuestrado como manda la ley en cita en los casos de secuestro extorsivo como el reseñado en el informe de policía judicial”.
Los funcionarios de policía judicial, agrega, no se encontraban en el sitio de ocurrencia de la flagrancia, a donde posteriormente se trasladaron en desarrollo de un operativo planeado y encubierto, tampoco acreditaron la existencia de motivos de fuerza mayor que impidieran la actuación de la fiscal para iniciar la investigación previa y, sin embargo, obtuvieron orden de trabajo del comandante de esa unidad a través de la cual expresamente se les indicó que debían actuar bajo la dirección y coordinación de un fiscal delegado, lo cual también se plasmó en el informe.
No obstante lo anterior ordenaron y practicaron las siguientes pruebas y diligencias: “1) la captura de dos personas, entre ellas ÓSCAR IVÁN RODRÍGUEZ PÉREZ; 2) Acta de derechos de los capturados; 3) Informe de captura suscrito por el señor Ag. Ruíz Romero Óscar, que anunciado en el escrito como anexo no aparece en el expediente; 4) Acta de incautación del dinero y el dinero mismo; 5) Acta de inmovilización, inventario, documentación y el mismo elemento material de la motocicleta Yamaha 100, y, 6) cadena de custodia”.
Aduce, a continuación, que de conformidad con el artículo 316 del estatuto procesal penal la actuación de la policía judicial durante la investigación sólo puede realizarse por orden del fiscal, quien podrá comisionar para la práctica de pruebas técnicas o diligencias que surjan del cumplimiento de la comisión, pero teniendo prohibido practicar capturas, allanamientos, interceptación de comunicaciones que atenten contra la intimidad o cualquier actividad que represente la vinculación de los implicados a la actuación procesal.
A lo anterior, según el actor, se aúna que la investigación previa, conforme lo señala el artículo 322 ibídem, está a cargo de la Fiscalía General de la Nación, y que, en tratándose del delito de secuestro, como así lo prescriben los artículos 250 de la Carta Política, 113 y 114-1 del estatuto adjetivo penal “es exclusiva la competencia para la investigación previa y unificada la dirección de la investigación, en cabeza del fiscal delegado ante las unidades del Gaula de la Policía, conforme con el A. 4 a 6, L. 282/96”.
De ahí que, en este caso, la Unidad Antisecuestro del Gaula no podía autónomamente decretar ni practicar pruebas en la etapa previa, ni en la de instrucción, ni en la de juzgamiento sin que se presentara el evento previsto en el artículo 315 ibídem, por cuanto no estaba en el sitio de ocurrencia de la flagrancia, ni se acreditaron los motivos de fuerza mayor para justificar la falta de intervención del fiscal delegado ante el Gaula.
Vicio éste que, desde su punto de vista, es trascendente porque si el sentenciador hubiere inadmitido esas probanzas “otros serían los resultados del fallo impugnado”, máxime cuando el proceso no cuenta con otras válidamente practicadas, motivo por el cual debe optarse por la sentencia absolutoria y no por la nulidad y reposición de lo actuado, por primar en este materia los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.
De esa manera, prosigue, se afectó (i) la denuncia instaurada por un familiar de la víctima quien por razones de seguridad omitió revelar su nombre, además porque tampoco cumple con los presupuestos que debe reunir toda denuncia a tenor de lo dispuesto en el artículo 29 del estatuto procesal penal, como lo es que deba ser rendida bajo juramento, verbal o por escrito y si los hechos fueron puestos o no a conocimiento de otro funcionario y;
(ii) el informe suscrito por la subintendente Elsy María Ayus López, pues la fiscal que lo recibió sólo tenía facultad, según el art. 6 de la Ley 282/96, para decretar la apertura de investigación y oír en indagatoria a los capturados, diligencias que hubieran sido procedentes si la fiscal hubiera decretado previamente la investigación previa.
De inmediato, asevera que el acta de la diligencia de testimonio de la última en mención “omitió indicar la hora de celebración de la diligencia, que es requisito sustancial ordenado en la ley procesal, A. 147, CPP”, la cual no tuvo el carácter de ratificación del informe policial, pues aun cuando esta uniformada participó en el operativo no firmó el informe de policía judicial “y de haberlo hecho no indicó el número que la identifica como policía judicial, todo lo cual conduce a tampoco (sic) por este aspecto la sentencia pueda considerar como válida la prueba testimonial como ratificación de un informe policial”.
Situación a la cual se suma que los informes de policía no pueden tenerse como pruebas válidas sino como simples guías en la investigación, según así lo ha precisado esta Sala y la Corte Constitucional. Añade, enseguida, que en cuanto a las sindicaciones directas en contra de su prohijado por parte de los agentes investigadores Javier Pedraza González, Efraín Guillermo Romero Mendoza y del testigo presencial de los hechos Julio Cesar Fuenmayor Girón, las primeras no obran en el expediente, puesto que los citados no comparecieron al proceso a declarar mediante testimonio aducido en debida forma y, respecto de la última, nunca fue decretada por ninguno de los fiscales, ni siquiera por la fiscal delegada ante el Gaula quien tuvo a su cargo la investigación previa.
Respecto de la captura en flagrancia remite a lo ya fundamentado en torno a las irregularidades del procedimiento de investigación previa y, en cuanto a la confesión de los capturados ante las autoridades de policía, insiste en que no cumple con los presupuestos del artículo 282 del ordenamiento procesal, además de que dichos funcionarios, de conformidad con lo normado en el artículo 349-2 ejusdem, no tienen facultades para entrevistar a los capturados.
Tampoco puede la sentencia fundamentarse, sostiene, en las diligencias de allanamiento y registro al lugar en donde se encontraba el plagiado, sitio en el cual se encontraron documentos a nombre de ÓSCAR IVÁN RODRÍGUEZ PÉREZ, pues, sumado a lo ya expuesto, el acta suscrita para tal efecto tampoco indica la hora de la diligencia. Menos aún puede encontrar sustento la responsabilidad de su prohijado en su dicho durante diligencia de indagatoria, a la cual se llegó fruto de un procedimiento irregular y en tanto no indica la hora de la diligencia. Por otra parte, añade, en su versión en audiencia pública su defendido aduce que fue sometido a tortura por parte los miembros de la fuerza pública que lo capturaron, lo cual se corrobora con el reconocimiento forense que le fuera practicado después de ser aprehendido, la denuncia formulada por los procesados en relación esos hechos, la aceptación parcial al respecto contenida en el informe de policía judicial en cuanto a que los capturados se resistieron a la captura y por el hecho de haber tardado su remisión ante el funcionario judicial competente más allá del término de la distancia, ante lo cual se debe considerar esta prueba como ilícita, despojada de todo valor, como así se desprende de la legislación interna, instrumentos internacionales y de la jurisprudencia constitucional y penal sobre la materia.
Acto seguido, discurre en torno de la declaración y ampliación de la víctima Valentín Aguirre Obregon porque “no se indica la hora en que ésta se realizó” y cuya práctica también estuvo precedida de los mismos defectos señalados en precedencia. Después de aclarar que las irregularidades denunciadas afectan por igual la imputación por el delito de porte ilegal de armas, concluye que como “todas las pruebas aducidas al proceso que fueron tenidas en cuenta en los fallos de primera y segunda instancia, adolecen de irregularidades sustanciales que afectan su legalidad y que no debieron por tanto tenerse en cuenta para fundamentar el fallo impugnado” es preciso casar la sentencia impugnada para, en su lugar, absolver a su defendido.
Consideraciones de la Sala: El cargo objeto de estudio no cumple con los presupuestos previstos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000 y, en esa medida, la decisión que en derecho corresponde adoptar es la de inadmitirlo. Tal conclusión tiene apoyo en los siguientes razonamientos que emanan de la confrontación de la demanda con el fallo de segundo grado y con el proceso: El censor orienta el reproche por la causal primera de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 porque a su juicio la sentencia transgrede en forma indirecta la ley sustancial a consecuencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación de los medios de prueba fundamento de la decisión recurrida, por haber sido recaudados sin tener en cuenta las formalidades legales previstas para su formación y aducción al proceso.
En punto del error de derecho por falso juicio de legalidad, propuesta elegida por el actor para emprender el ataque, ha precisado la Sala, a través de su reiterada jurisprudencia, que tiene doble connotación. La primera, también conocida como aspecto positivo, se verifica cuando a un medio de prueba se le confiere validez jurídica tras suponer que satisface las exigencias formales de producción sin que en realidad las cumpla y, la segunda, o aspecto negativo, se configura ante la situación contraria, esto es, porque se considera que no las reúne, cumpliéndolas.
El actor enfoca la propuesta por el aspecto positivo, el cual, de cara a su demostración, exige individualizar la prueba sobre la cual recae el vicio, especificar la formalidad legal omitida, siendo necesario referir a la norma que la contiene y señalar su trascendencia en relación con el fallo o, dicho de otro modo, que al marginarla y confrontarla con las demás pruebas cuya validez no se encuentra comprometida, en caso de que existan, las conclusiones y el sentido de la sentencia sufren modificación de manera favorable para el interesado.
Para ello, se subraya, es preciso que la formalidad desconocida sea de carácter sustancial, esto es, que sea de la esencia de la prueba pues, de no ser así, es claro que carecerá de la entidad necesaria para socavar su legalidad. Con fundamento en lo expuesto, empiécese por señalar que la inconformidad del actor contenida en el cargo objeto de estudio se origina en tres aspectos, los cuales, independientemente de la clasificación utilizada en el reproche, se pueden extraer de la siguiente forma: Por una parte, el demandante encuentra que algunas pruebas carecen de requisitos sustanciales, situación que pone en entredicho su legalidad.
Se refiere, específicamente, al informe de policía por omitir consignar el número del documento que identifica a quien lo suscribe como miembro de policía judicial, al testimonio de la subintendente Elsy María Ayus López, la diligencia de allanamiento y registro verificada en la vivienda en donde fue hallado el secuestrado, a la indagatoria de su defendido y la declaración y posterior ampliación de la víctima, estas últimas en cuanto omiten indicar la hora de su realización. Como bien lo señaló el Tribunal en la decisión impugnada, las formalidades omitidas a las que refiere el actor son insustanciales o, lo que es lo mismo, no son de la esencia de la prueba y, por ello, no tiene la virtud de afectar su legalidad.
Situación que afecta la trascendencia de la prédica y determina su inadmisión. Con la postura del actor se rinde culto excesivo a las formas por referir a aspectos que, por ejemplo en cuanto a la prueba testimonial, sólo tendrán peso para cuestionar la apreciación prodigada en la medida en que desvirtúen lo dicho por el testigo, pongan en tela de juicio la sanidad del sentido o los sentidos a través de los cuales tuvo la percepción, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se percibió, su personalidad, la forma como hubiere declarado, sus singularidades, la naturaleza del objeto percibido o corroboren que para su valoración no fueron tenidas en cuenta las reglas de la sana crítica (art. 277), ejercicio que, no obstante la extensión del discurso del actor, no desarrolla en el cargo.
Simplemente pretende que el desconocimiento de formas insustanciales (número de identificación del suscriptor del informe y constancia de la hora de las diligencias de allanamiento y registro así como de algunos testimonios) desvinculado totalmente de los criterios para su apreciación, socave su legalidad. En el segundo cuestionamiento a la apreciación de las pruebas contenido en la censura, sostiene que las diligencias realizadas por los funcionarios del Gaula sin la coordinación y dirección de un fiscal son ilegales, por desconocer lo previsto en los artículos 4 a 6 de la Ley 282 de 1996, así como los requisitos contemplados en el estatuto procesal penal sobre las funciones de Policía Judicial.
Este aspecto de la censura no se expone con la necesaria claridad pues si bien en un comienzo cuestiona las diligencias practicadas motu proprio por los funcionarios de Policía Judicial previamente a la apertura de investigación, a la par involucra las practicadas por la fiscal 19 ante el Gaula de Cali, con lo cual trae confusión conceptual y dificultad para individualizar las pruebas sobre cuya apreciación versa la inconformidad.
Aunque la falencia anterior resulta suficiente para rechazar esta censura, en el mismo sentido ha de tenerse en cuenta que las diligencias practicadas por los funcionarios de Policía Judicial previas a la realización de la diligencia de allanamiento y registro decretada por la fiscal 19 delegada ante el Gaula de la ciudad de Cali al lugar en donde se mantenía retenido al plagado, ninguna trascendencia ostentan de cara a rebatir la responsabilidad penal de ÓSCAR IVÁN RODRÍGUEZ PÉREZ declarada en el fallo, como quiera que los aspectos fundamentales contenidos en tales diligencias están refrendados con otras pruebas practicadas en el proceso.
Además, si lo que se pretende es discutir en torno de la falta de competencia de dichos funcionarios para adelantar las diligencias que a la postre concluyeron en la captura de los procesados ÓSCAR IVÁN RODRÍGUEZ PÉREZ y HAROLD FERNANDO CARDONA AGUDELO es preciso reseñar que ese debate ha debido plantearlo oportunamente a través de los mecanismos idóneos para ese efecto, pues en este momento dista de incidir en la responsabilidad penal declarada en el fallo impugnado.
No obstante lo anterior, conviene advertir que el operativo desplegado por los funcionarios del Gaula, el cual arrojó como resultado la captura de los mencionados y la información sobre el lugar en donde se mantenía retenido a Valentín Aguirre Obregón fue absolutamente regular bajo la consideración de que no requería orden judicial previa por tratarse de una situación de flagrancia permanente, como así lo ha estimado la Sala, en virtud de la naturaleza del delito de secuestro, por ser conducta de ejecución permanente que se prolonga hasta cuando la víctima recobra su libertad.
Además, no necesariamente esa situación de flagrancia permanente se circunscribe, como erróneamente lo aduce el censor, al lugar en donde permanece el plagiado sino, también, indiscutiblemente, se extiende a donde se produce la extorsión, de modo que ninguna duda asalta sobre la legalidad del procedimiento de captura de RODRÍGUEZ PÉREZ y CARDONA AGUDELO precisamente cuando recibían el pago indebido, aunque fuera en un lugar distinto, como es apenas obvio, al de retención de la víctima.
Ahora, en lo que toca con el reproche enderazado hacia la legalidad de las pruebas practicadas por la fiscal 19 delegada ante el Gaula de Cali por desbordar la facultades otorgadas en la Ley 682 de 1996, se observa como el censor no individualizó tales medios de prueba con claridad y mucho menos estableció su repercusión frente a los contenidos del fallo impugnado, circunstancia que determina su rechazo por no cumplir los presupuestos atrás vistos para desarrollar adecuadamente el error de derecho por falso juicio de legalidad.
Al margen de lo anterior, en todo caso se advierte que la fiscal actuó de conformidad con los parámetros establecidos en dicha ley, pues tan pronto recibió indagatoria a los aprehendidos dispuso el envío de las diligencias al fiscal de conocimiento, funcionario que resolvió la situación jurídica de los implicados y prosiguió con el trámite de la instrucción. En último lugar, el demandante afirma que es ilícita la aceptación de responsabilidad de su prohijado al momento de ser capturado de la cual dan cuenta los funcionarios de policía judicial y el informe de policía por haberse obtenido bajo tortura; sin embargo, como ocurrió con los anteriores medios de convicción, se advierte que esa manifestación, a salvo de su mención frecuente en el fallo de primer grado, se debió más a su vínculo con la captura en flagrancia de RODRÍGUEZ PÉREZ y CARDONA AGUDELO, pero no constituye per se sustento de la responsabilidad de su defendido, como sí lo es el indicio derivado de que, merced a la información suministrada por el primero de ellos en ese instante, permitió dar con la ubicación del inmueble en donde mantenían al ciudadano plagiado, lo cual, según lo explican con suficiencia las instancias, los involucra como coautores de las conductas punibles deducidas en los fallos.
En virtud de las incorrecciones referidas, surge diáfana, como se había anunciado, la inadmisión de este reproche contenido en la demanda presentada por el defensor de ÓSCAR IVÁN RODDRÍGUEZ PÉREZ, por no cumplir con los presupuestos contemplados en el numeral 3° del artículo 212 de la Ley 600 de 2000 en aras de demostrar con suficiencia el error de apreciación probatoria atribuido al fallo. 3.
Segundo cargo de la demanda presentada por el defensor de ÓSCAR IVÁN RODRÍGUEZ PÉREZ y único del libelo presentado por el defensor de HAROLD FERNANDO CARDONA AGUDELO. Violación directa de la ley sustancial. Según el defensor de RODRÍGUEZ PÉREZ el fallo impugnado incurre en esta causal por falta de aplicación de la circunstancia de atenuación punitiva contemplada en el artículo 171 del CPP (sic), modificada por el artículo 44 de la Ley 733 de 2002 “en el evento de que, dentro de los 15 días siguientes al secuestro, se dejare voluntariamente en libertad a la víctima, sin que se hubiere obtenido alguno de los fines previstos para el secuestro extorsivo… lo que deviene en un flagrante desconocimiento del derecho al debido proceso”.
Lo anterior, aduce, porque en la sentencia de primera instancia se reconoce que ÓSCAR IVÁN RODRÍGUEZ PÉREZ colaboró voluntariamente con los funcionarios del Gaula para llevarlos al sitio en donde se encontraba el secuestrado con resultados positivos tras haberse dispuesto la práctica de la diligencia de allanamiento y registro a ese lugar.
A la par, añade, en la misma decisión también se admite que en virtud del operativo desplegado por los policiales se impidió el cumplimiento de los fines del secuestro extorsivo. Igualmente, “se reconocen las fechas en que fue secuestrada la víctima y la fecha de su rescate, gracias a la ayuda voluntaria del sindicado, de la que resulta un tiempo menor a los 15 días de secuestro que es el presupuesto fáctico de la norma legal en cita”.
El reconocimiento a la colaboración eficaz y voluntaria de su protegido, asegura, fue consignado en todas las providencias judiciales de la actuación procesal, tan sólo oponiéndose a ella el fallador de segunda instancia “aduciendo que la evidencia indica que el rescate no fue voluntario, pero ese es su parecer. Lo real es que en la sentencia del a quo y en todas las providencias del proceso, se reconoció que la colaboración voluntaria de conducir a los policiales para que rescataran a la víctima es atribuida al sindicado y no existe prueba legal, regular y oportunamente allegada a la actuación que demuestre que ese hecho no se debió a un supuesto informante de la policía”.
Por lo anterior, depreca casar el fallo recurrido, pues “de haber tenido en cuenta la sentencia demandada los hechos reconocidos en la sentencia del a quo sobre la liberación voluntaria del ofendido gracias a la actividad desplegada en positivo por ÓSCAR IVÁN RODRÍGUEZ PÉREZ, debió aplicar la atenuación de la pena impuesta y diminuirla hasta en la mitad”.
Por su parte, el defensor de HAROLD FERNANDO CARDONA AGUDELO en el único reproche contenido en el libelo, acude a la misma causal, pues estima que de conformidad con los hechos aceptados en la decisión impugnada se aplicó de forma indebida el artículo 29 de la Ley 599 de 200 referente a la responsabilidad como coautor de su defendido y se inaplicó el 30 ibídem alusivo a la figura de la complicidad “y coetáneamente el artículo 62 del Código Penal, en su inciso segundo, valga decir, en su aplicación negativa, teniendo en cuenta el desconocimiento de las circunstancias agravantes de índole material por parte del cómplice al momento en que hiciese su participación”.
Tras referir que la censura es trascendente por los efectos punitivos del vicio demandado, alude a “los contenidos de las premisas de las instancias que denotan la indebida aplicación del artículo 30 del Código Penal”, en el sentido de que, según la sentencia de primer grado, CARDONA AGUDELO fue llamado para recoger a un muchacho a quien esperaba en una motocicleta cercana al lugar de la entrega, la víctima fue liberada gracias a la información suministrada por ÓSCAR IVÁN RODRÍGUEZ PÉREZ y que, de acuerdo con lo narrado por el procesado Óscar Dubán Peña Beltrán, su esposa había alquilado la casa a dos jóvenes conocidos como Mike y Jorgito.
Acto seguido, aborda los “contenidos de las premisas probatorias que denotan la indebida aplicación del artículo 30 del Código Penal”, transcribiendo algunas apartes de las declaraciones de la víctima Valentín Aguirre Obregón, de la subintendente Elsy María Ayus López, de Óscar Dubán Peña Beltrán y de la diligencia de allanamiento y registro, de cuya confrontación concluye que la actividad de su defendido “se circunscribe a lo que la jurisprudencia considera una acción que por sí misma no es constitutiva de delito, prestando una ayuda o colaboración a lo que se considera un hecho punible ajeno”.
Igualmente, que la actividad desplegada por HAROLD FERNANDO “no estuvo finalísticamente ligada a la conducta del secuestro” y que “no iba a ser tenido en cuenta para la repartición del botín”, al limitarse su conducta a la simple conducción de la motocicleta. De esa manera, solicita casar el fallo recurrido con el objeto de que se condene a HAROLD FERNANDO CARDONA AGUDELO como cómplice.
Consideraciones de la Sala: Como se señaló previamente, la Sala ha tomado la determinación de asumir el estudio paralelo de estas dos censuras por encontrar falencias comunes que conducen hacia su inadmisión, básicamente por desconocer los presupuestos de la causal de violación directa de la ley sustancial invocada. Este motivo específico de casación es absolutamente incompatible con una alegación fundada en vicios en la apreciación de los medios de prueba bien a consecuencia de errores de hecho -por falsos juicios de existencia, identidad o raciocinio- o de derecho -por falsos juicios de legalidad o de convicción-.
Lo dicho en precedencia porque cuando se acude a esta causal el debate debe girar en derredor del yerro que sin mediación alguna recae frente a una normativa de derecho sustancial por su falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea. En la primera hipótesis, es decir, por falta de aplicación o exclusión evidente, el fallador incurre en error acerca de la existencia del precepto sustancial, de tal forma que lo margina para solucionar el caso a pesar de ser el llamado para tal efecto; en la segunda opción, esto es, por aplicación indebida, el funcionario realiza una equivocada adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma sustancial y, en la última alternativa, es decir, por interpretación errónea, atribuye a la disposición aplicable un sentido que no tiene o le asigna efectos diversos o contrarios a su contenido.
Por tanto, cualquiera sea la modalidad de violación directa de la ley sustancial que se proponga, el yerro de los juzgadores debe recaer necesaria e inmediatamente sobre la normatividad sustancial, circunstancia que traslada el debate a un ámbito estrictamente jurídico que exige como punto de partida la aceptación de la realidad fáctica y probatoria definida en el fallo.
De suerte, entonces, que si el desacuerdo se predica de la actividad probatoria y su ulterior ponderación por parte de los funcionarios judiciales, la vía de ataque legalmente adecuada no es la directa sino que lo será la indirecta, dado que la infracción a la ley sustancial se lleva a cabo de manera mediata, de conformidad con las diversas modalidades de error atrás indicadas en que pueden incurrir los sentenciadores al apreciar la prueba.
Clarificados los derroteros sobre los cuales resulta viable el motivo de casación esgrimido, deviene evidente su desconocimiento por parte de los demandantes en las dos censuras que concitan la atención. Así, empiécese por señalar que el defensor de ÓSCAR IVÁN RODRÍGUEZ PÉREZ manifiesta expresamente apartarse de los hechos aceptados en el fallo de segunda instancia impugnado por haber inaplicado la circunstancia de atenuación punitiva prevista artículo 171 del Código Penal, modificada por el 44 de la Ley 733 de 2002 para lo casos en que, dentro de los 15 días siguientes al secuestro, se dejare voluntariamente en libertad a la víctima, sin que se hubiere obtenido alguno de los fines previstos para el secuestro extorsivo.
Esa aseveración del recurrente, plasmada a lo largo de todo el reparo, en el sentido de renegar tanto del supuesto fáctico como del análisis probatorio que condujo al ad-quem a no reconocer en favor del mencionado la diminuente punitiva en cuestión, deja entrever el desconocimiento de las pautas señaladas inherentes a la causal de casación seleccionada contra el fallo, determinando su inadmisión. A esa misma conclusión se llega también porque, en todo caso, resulta incorrecto el ejercicio del casacionista de partir, para invocar esta causal, de los hechos y pruebas supuestamente reconocidos en el fallo de primer grado, desconociendo que la decisión objeto del recurso extraordinario es la de segunda instancia, de manera que cuando por vía jurisprudencial se ha precisado que es presupuesto de esta causal la aceptación de los hechos y pruebas de la sentencia, se refiere a ésta y no a aquélla.
A lo anterior se suma el hecho de ser inveraz que en la sentencia de primer grado y en las demás providencias proferidas durante el proceso, como así lo sostiene el libelista, se reconocieron los elementos de la atenuante en cuestión, en especial el referente al animo voluntario de ÓSCAR IVÁN RODRÍGUEZ PÉREZ para liberar al ciudadano plagiado antes del término dispuesto, pues, como a lo largo del proceso se ha señalado, sin que constituya excepción la sentencia del a quo, tal acto se produjo como consecuencia de su captura en flagrancia y no por un gesto de mera liberalidad.
Ahora bien, en cuanto al reproche propuesto por el defensor de HAROLD FERNANDO CARDONA AGUDELO es todavía más evidente el distanciamiento a las directrices del motivo de casación invocado porque a partir de descontextualizadas e insulares citas del fallo de primera instancia pretende demostrar que se reconoció la complicidad con el argumento de que su actuar se limitó a la simple conducción del vehículo que transportaría al coprocesado RODRÍGUEZ PÉREZ hasta el sitio donde debía dejar un paquete, sustrayéndose a la argumentación integral plasmada en la misma decisión que no deja duda alguna sobre su responsabilidad a título de coautor de las conductas punibles imputadas, al señalar, por ejemplo, que: “Con entera claridad se vislumbra como el acusado CARDONA AGUDELO, quiere hacerse pasar ajeno a estos hechos, cuando la realidad es totalmente distinta, prueba de ello lo constituye el informe del investigador Martín Eldjue, quien fue encargado del operativo y con el apoyo de sus colaboradores presenciaron cuando el señor RODRÍGUEZ PÉREZ fue el que recibió el paquete de la panadería, mientras que CARDONA AGUDELO lo estaba esperando en la esquina con la moto, de ahí que no le asiste razón al acusado frente a sus argumentaciones exculpativas carentes de todo respaldo”.
Como, a raíz de lo expuesto, no consulta con la realidad del fallo la premisa sobre la cual se funda la argumentación del actor, en cuanto a que el sentenciador reconoció los elementos de la figura de la complicidad, porque contrasta con el compromiso atribuido claramente a título de coautor, resulta evidente que el cargo está despojado de la trascendencia requerida para dar al traste con la legalidad de la sentencia impugnada. 4.
Conclusión: Las falencias indicadas en los capítulos precedentes evidencian el incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 212, numeral 3° de la Ley 600 de 2000, para admitir los libelos objeto de análisis y, como el principio de limitación que regenta este medio extraordinario de impugnación, consagrado en 216 ibídem, impide a esta Sala subsanarlas, se decreta su inadmisión, procediendo en el acto a devolver el expediente al despacho de origen, tal como lo señala el artículo 213 ejusdem.
Además, porque no se advierte que dentro del presente trámite y en la sentencia se haya incurrido en violación de garantías fundamentales que torne necesario la intervención oficiosa de la Sala. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados ÓSCAR IVÁN RODRÍGUEZ PÉREZ y HAROLD FERNANDO CARDONA AGUDELO, por las razones consignadas en la anterior motivación. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr., entre otras, sentencias del 9 de noviembre de 2006, rad. 23327 y del 2 de marzo de 2003, rad. 16823 � Cfr. entre otras, sentencias del 21 de julio (rad. 14226), 25 de marzo (rad. 18383) y 23 de abril (rad. 20029) de 2004.
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