SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 30029 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 30029 Acta N° 37 Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de mayo de 2006, en el proceso ordinario adelantado por la señora DELCIRA RODRÍGUEZ ZAPATA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicita la actora que previa la declaratoria de que el acto de terminación del contrato de trabajo, fue ilegal e injusto, se condene al I.S.S. a reintegrarla, con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha del despido, a título de indemnización resarcitoria de perjuicios, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que prestó sus servicios al I.S.S. mediante contrato de trabajo, desempeñándose como Ayudante de Servicios Generales, con una asignación salarial básica mensual de $614.000,oo, entre el 2 de mayo de 1983 y el 31 de enero de 2002, fecha esta última en que fue despedida ilegal e injustamente; que al momento de las desvinculación, las relaciones obrero patronales se gobernaban por una convención colectiva de trabajo, que en el artículo 5º reglamenta de manera especial, la estabilidad y el sistema de contratación; que le asiste derecho al reintegro, con el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales previstos en ella; que su artículo 3º, establece que son beneficiarios de la misma, los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del I.S.S., y los afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de dicha entidad, o que sin serlo, no renuncien expresamente a los beneficios de aquélla; y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA Al dar respuesta a la demanda, la entidad accionada se opuso a las pretensiones; respecto de los hechos, aceptó los atinentes a la prestación de servicios por parte de la demandante, y lo devengado por ella, pero advirtiendo que era por concepto de honorarios; adujo que ésta le prestó sus servicios como Ayudante de Servicios Generales, pero no bajo un contrato de trabajo, sino en la modalidad del de prestación de servicios, por lo que no puede hablarse de un despido injusto, sino de la terminación por vencimiento del plazo pactado, y que no se le aplica la convención colectiva de trabajo, ya que sólo rige para quienes detenten la calidad de trabajadores oficiales y sean afiliados al sindicato.

Propuso como excepciones las de pago, prescripción, inexistencia de la obligación e imposibilidad de condena en costas. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, quien profirió sentencia el 9 de noviembre de 2005, en la que declaró que entre las partes se dio una relación laboral que terminó en forma ilegal e injusta por la entidad accionada, y condenó al I.S.S. a reintegrar a la demandante, al cargo que desempeñaba al 31 de enero de 2000, con el pago de los salarios en la forma indicada en la convención colectiva o la ley, y a las prestaciones sociales legales y convencionales, causadas durante el tiempo que dure la desvinculación; así mismo lo condenó en costas, y lo absolvió de las demás pretensiones.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 15 de mayo de 2006, confirmó la de primera instancia en todas sus partes. Para esa decisión, de cara a la sustentación de la apelación, consideró que entre las partes se dio una verdadera relación dependiente y subordinada, y no se estaba frente a contratos de prestación de servicios, por lo que la excepción de inexistencia de la obligación había quedado implícitamente resuelta en la sentencia de primer grado.

Adicionalmente estimó que el a quo no estaba obligado a pronunciarse sobre las excepciones de de falta de legitimación en causa por pasiva y falta de jurisdicción y competencia planteadas en el recurso, pues no habían sido propuestas por la demandada, y que los demás puntos referidos por la impugnante, relacionados con el pago, la compensación y la prescripción aparecen enunciados aisladamente, por lo que su estudio no apareja confrontarlos con lo existente en el proceso, y de manera específica con los argumentos expuestos en la sentencia atacada.

Al respecto dijo: “ De los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes se infiere que la Sra. Delcira Rodríguez Zapata estuvo vinculado al ISS entre el 3 de mayo de 1983 y el 31 de enero de 2000; durante ese lapso le prestó servicios como “Ayudante de Servicios Generales” en la IPS CLÍNICA LEÓN XIII, -Seccional Antioquia- A esos contratos concurrió la Sra. Rodríguez Zapata como “contratista”, y en calidad de tal solo estaba obligado a “prestar sus servicios personales de acuerdo con las normas propias de su profesión o actividad, conservando su autonomía e iniciativa en las gestiones profesionales o actividades encomendadas” (cláusulas primera y segunda del contrato de prestación de servicios celebrado el 21 de febrero de 1996)-.

Sin embargo, en el terreno de los hechos la prestación contratada se realizó acorde con las directrices que le impartió la demandada; porque, no obstante, hallarse obligada la demandante a respetar las normas y reglamentos del ISS, dentro de los términos en que se concibió el contrato de prestación de servicios la contratante respetaría las condiciones que la contratista asumiría por su cuenta y riesgo en aras a cumplir la prestación en la que se comprometió cuando suscribió esa clase de acuerdo de voluntades.

Pero la verdad es que aunque la demandante de todas maneras estaba en la obligación de sujetarse a los cánones administrativos dentro de los cuales presta la demandada el servicio de salud, riesgos profesionales y pensiones (horario, especialmente), la Sra. Rodríguez Zapata no gozaba de ninguna facultad para delegar como contratista autónomo e independiente el servicio acordado en otra persona; al contrario, debía hacerlo en forma personal y ligada de manera dependiente y subordinada a las directrices que le impartían las personas que conducen a la demandada hacia la consecución de los objetivos que tiene como entidad administradora de aquellos riesgos; en síntesis, era un eslabón más dentro del recurso humano del que está dotada la demandada para lograr esa finalidad; es decir, ésta desgastó la fuerza de trabajo de la demandante en forma permanente y en su beneficio (Folios 281/282).

Esa clase de tarea hace parte integrante del modo como debe operar la demandada para el cabal cumplimiento de los servicios que brinda como entidad de seguridad social; en el transcurso del proceso ha debido convencer, por tanto, de la necesidad que la asistía de contratar a la Sra. Rodríguez Zapata para desempeñar la labor especificada con fundamento en un contrato de prestación de servicios.

Luego, entre las partes se dio una verdadera relación dependiente y subordinada; de ahí que en el presente asunto, en la forma deducida por la primera instancia, la excepción de inexistencia de la obligación -oportunamente propuesta por la parte demandada- quedó implícitamente resuelta; en esa forma, también fueron atendidas las demás (pago, prescripción y compensación).

Por consiguiente, el Juez de primera instancia no estaba llamado a pronunciarse sobre las que la demandada planteó en el recurso de apelación (falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de jurisdicción y competencia); pues se trata de hechos exceptivos nuevos que la parte demandante no tuvo oportunidad de controvertir y que el juez se encuentra exento de considerar, puesto que "el juez en la tarea de definir la controversia, se encuentra sujeto a los límites concretos que fijan las partes para el debate.

El demandante precisa las pretensiones y su fundamento. El demandado esgrime unos hechos, o le da una determinada presentación a los hechos expuestos por el demandante, de lo cual surgen, en uno y otro caso, las defensas con las cuales el demandado pretende negar, modificar o paralizar las pretensiones del demandante. Es, además absolutamente necesario que el juez se pronuncie dentro de los límites trazados - Se subraya por fuera del texto -" También se mantendrá la imposición de las costas de primera instancia, porque una condena de esa índole debe hacerse con base en un criterio objetivo; una lectura desprevenida del texto que las consagra (Código de Procedimiento Civil, artículo 392) no nos permite mirar la conducta que pudo animar a la parte demandada para no reconocer el contrato de trabajo y así desplazarla de esa condena; luego, por el sólo hecho de haber sido vencida cualquiera de las partes en el juicio se garantiza la imposición de esa condena en su contra, máxime cuando el ámbito legislativo que condensa el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral se restringe al Código de Procedimiento Civil, para cuando, como en el asunto que no convoca, no existe en ese campo norma alguna que regule lo concerniente a la forma cómo debe aplicarse una condena de esa naturaleza; luego, el Código Contencioso Administrativo resulta inaplicable en el caso.

Los demás puntos referidos por el recurrente, relacionados éstos con el pago, la compensación, la prescripción y la inexistencia de la obligación aparecen enunciados en forma aislada, en contraposición a lo dispuesto en la Ley 2° de 1984, artículo 2°. Es decir, su estudio no apareja confrontarlos con lo existente en el proceso, y de manera específica con los argumentos expuestos en la sentencia dictada por la primera instancia habida cuenta de haberse prescindido de indicar qué sumas debían compensarse; qué términos han debido contabilizarse con respecto a la prescripción de las acciones y derechos contemplados en la demanda; amen de que la sustentación de lo denominado como inexistencia de la obligación contiene supuestos jurídicos considerados en la Ley 80 de 1993, pero que no pueden enfrentarse con la situación fáctica a que se contrajo el presente proceso, para determinar, por lo menos, el por qué nos hallábamos ante una contratista independiente y no ante una trabajadora subordinada como lo predicó la primera instancia. Ahora, no sobra aclarar que la primera instancia tuvo en cuenta para efectos de la prescripción la fecha en que se produjo el agotamiento de la vía gubernativa (25 de agosto de 2000); luego, al presentarse la demanda el 2 de mayo de 2003 y al haberse interrumpido dicho fenómeno con aquel reclamo, en el caso no se configuró ni siquiera en forma parcial la prescripción. De ahí que tampoco le asiste razón a la parte demandada cuando anima que no se tuvo en cuenta esta excepción. (…)” (Negrillas y subrayas propias del texto).

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte accionada con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado y la absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal fin formuló un cargo que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del “…artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo lo cual llevó también a la violación de los artículos 467, 470, 471 y 477 del mismo código y los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; así como los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 2° de la ley 2° de 1984, en relación con los artículos 1, 2, 4, 11, 12 literal f) y 17 literales a) y b) de la ley 6a de 1945; 1, 2, 3, 4, 13, 14, 18, 20, 38, 43, 47 y 48 del decreto 2127 de 1945; 3 de la ley 64 de 1946; 1, 2 y 3 del decreto 2567 de 1946; 6 del decreto 1160 de 1947; 16, 19, 127, 467, 468, 476 del CST; 1, 37 y 39 del decreto 2351 de 1965; 5, 8 y 27 del decreto 3135 de 1968; 1 del decreto 3148 de 1968; 5 inciso 1, 43, 48, 51 y 70 a 73 del decreto 1848 de 1969; 2 del decreto 2400 de 1968; 7° del D.R., 1950 de 1973, 1 de la ley 52 de 1975; 58 del decreto 1042 de 1978; 3, 5, 8, 32 y 33 del decreto 1045 de 1978; 19 de la ley 794 de 2003, 32 de la ley 80 de 1993.

Aduce que el Tribunal “ incurrió en el error de derecho consistente en dar por demostrada la existencia y efectividad de la convención colectiva que obra a folios 160 a 225 del expediente, sin hallarse acreditado en el proceso que, en la debida oportunidad, hubiera sido depositada como lo exige el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Para su demostración presenta los siguientes planteamientos: “El fallo recurrido dispuso la confirmación del reintegro de la demandante con fundamento en la convención colectiva que obra a folios 160 a 225, conclusión errada a la que arribó el Tribunal, toda vez que en la misma no aparece la fecha en la cual se firmó el acuerdo convencional que permita establecer si la misma fue depositada oportunamente conforme lo ordena el artículo 469 del C.S.T., para lo cual basta confrontar los folios 180 y 222 que textualmente dicen “Como constancia de lo anterior se firma la presente Convención colectiva de trabajo en la ciudad de Santafé de Bogotá a los ”, esto es, brilla por su ausencia la data en que la misma fue suscrita; es más, lo anterior genera una mayor incertidumbre, cuando en el artículo 2° se estipula que la vigencia es de tres (3) años contados desde el 1° de noviembre de 1996.

Así las cosas, y conforme al artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, para que la convención colectiva produzca efecto, es necesario su depósito “dentro de los quince (15) días siguientes al de su firma”; por lo tanto, la fecha de suscripción es un punto de referencia imprescindible para definir la vigencia y efectividad del acuerdo colectivo; sin embargo tal requisito indispensable, el fallador de segundo grado lo echó de menos, con lo cual se incurre en el ostensible error de derecho que permite quebrantar el fallo atacado.

En consecuencia, si el ad quem se hubiese percatado de la deficiencia en la acreditación procesal de la convención colectiva, le habría restado a ésta toda eficacia, pues así se lo ordena el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo para “cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus”.; con lo cual la decisión del proceso habría sido muy diferente, toda vez que el acuerdo colectivo, cuya vigencia y efectividad no se encuentra acreditada, hizo que el Tribunal incurriera en el error de derecho al tener por establecida la convención colectiva de trabajo sin estar acreditado el requisito de validez.

Fue por lo anterior, que el apoderado del Instituto de Seguros Sociales en el escrito de apelación que obra de folios 303 a 304, no apreciado en su justa dimensión por el ad quem, claramente estableció que las obligaciones reclamadas por la demandante eran inexistentes, y que por tanto “ en razón a la naturaleza misma del contrato de prestación de servicio, no se generan en ésta modalidad contractual el pago de prestaciones sociales ni de garantías convencionales ”, con lo cual se acreditaba con suficiente claridad que tal acuerdo convencional carecía de validez”.

VII. SE CONSIDERA Tal como se puede observar en el escrito de apelación presentado por la demandada, visible a folios 303 a 305 del cuaderno del juzgado, su inconformidad y petición para que se revoque la sentencia de primera instancia y se le absuelva de las pretensiones de la demanda, radica principalmente en las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa, falta de nexo causal, inexistencia del daño y de perjuicios, ilegitimidad en la causa por pasiva, falta de jurisdicción y competencia, pago, compensación, prescripción, e imposibilidad de condena en costas, que según ella, no fueron tenidas en cuenta por el a quo.

Y así lo entendió el juez colegiado, que limitó su estudio a estos precisos aspectos, como quedó expuesto al resumirse la parte considerativa de su decisión, sin que ninguno de ellos corresponda a la falta de depósito oportuno de la convención colectiva de trabajo, estatuto que sirvió de fundamento al juez de primer grado para condenar al reintegro de la actora, con lo cual, aunque no se dijo expresamente, se estaba dando aplicación al artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, adicionado a nuestro estatuto procesal por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que exige la consonancia de la sentencia de segundo grado “ con las materias objeto del recurso de apelación”.

Ahora, tampoco para el caso sub judice es posible considerar que el ad quem hizo suyas todas las argumentaciones del juzgador de primera instancia para condenar al reintegro y el pago de salarios prestaciones legales y extralegales dejadas de percibir, pues en ninguno de los planteamientos contenidos en la decisión de primer grado que se revisó se habla del depósito oportuno de la convención colectiva de trabajo.

Sobre el tema de la consonancia que introdujo el artículo 66 A del C. P. del T. y de la S.S., valga traer a colación lo expresado por esta Sala en sentencia del 23 de mayo de 2006, radicado 26225, oportunidad en la cual se precisó: "( ) El Tribunal se abstuvo de conocer de las condenas impuestas por el a quo, respecto a la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación reclamada por el actor, y los intereses moratorios, en aplicación del principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del Código de Procedimiento Laboral, por cuanto no fueron materia del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la decisión de primer grado.

Cuestiona el censor lo anterior, porque considera que tales condenas apenas son consecuenciales y accesorias al reconocimiento de la pensión, de manera que, al haber recurrido de la pretensión principal, dicha inconformidad debe entenderse que comprende todas aquellas pretensiones que le sean consecuenciales y accesorias. Debe señalarse inicialmente que la sentencia de esta Sala del 28 de abril de 2000 (Rad. 13644), que trae el censor en apoyo de sus razonamientos, se refiere a la situación existente con anterioridad a la vigencia del mencionado artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el artículo 66 A del C. P. del T., en el sentido de limitar expresamente la competencia del juez de segundo grado a, época en la cual, ante una ausencia de normatividad expresa sobre el punto, la Corte en su misión de unificación de la jurisprudencia, fijó el alcance de la obligación de sustentar el recurso de apelación que impuso el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984.

Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues, de acuerdo con el texto de la nueva disposición, es a las partes a quienes corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma:. La indexación de la pensión y los intereses moratorios, si bien son pretensiones que se encuentran sometidas a la condición de prosperidad de otra formulada en la misma demanda, no por ello dejan de ser principales, y deben ser expresamente solicitadas por el actor en la demanda.

Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales únicamente se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean éstas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe. La anterior es la actual posición mayoritaria de la Sala, que ya se expresó en caso similar al presente, como lo es la sentencia del 8 de febrero del corriente año (Rad. 26314).

De suerte que, el ad quem al no haberse pronunciado en su decisión sobre el depósito oportuno de la convención colectiva de trabajo, y que este puntual aspecto no fue materia del recurso de apelación interpuesto contra el fallo del a quo, mal pudo haber cometido la colegiatura el error de derecho que se le enrostra. En consecuencia, el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto la demanda de casación no tuvo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de mayo de 2006, en el proceso ordinario adelantado por la señora DELCIRA RODRÍGUEZ ZAPATA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio En la sentencia se cita el criterio expresado en el fallo del 23 de mayo de 2006, radicado 26225, sobre el principio de la consonancia. Como me he apartado de ese discernimiento, me remito a lo que expuse en el salvamento de voto de la sentencia distinguida con el radicado 27081, cuyos razonamientos estimo aplicables al asunto aquí ventilado: “ Estimo por lo tanto que en este asunto la Sala utilizó de manera incorrecta el principio consagrado en el artículo que aparece como 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues si bien es cierto que la cabal utilización de ese principio exige que la sentencia de segundo grado se halle en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, no puede llevar a extremos tan rigurosos como el de exigir que el juez de segunda instancia, en esta caso la Corte, se limite a estudiar exclusivamente los argumentos expuestos por el recurrente, pues esa es una distorsión de la regla contenida en la aludida disposición que hace en exceso formalista la apelación de las sentencias de primer grado y que, de contera, impide la cabal aplicación de disposiciones de tanta trascendencia para el ejercicio del derecho de defensa y para la búsqueda de la verdad real, como la dispuesta en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, según la cual “cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda” En efecto, cuando el señalado artículo 66 A del estatuto procesal del trabajo y de la seguridad social se refiere a lo que es materia de la apelación, en realidad alude a las resoluciones del fallo de primer grado cuya modificación o revocatoria se solicita, pero desde luego no comprende las argumentaciones o razonamientos que se esgrimen para lograr tal cometido.

Lo que se busca con tal regla es, entonces, que el juzgador de segunda instancia se circunscriba a los aspectos de la decisión que en realidad son tema de discrepancia por los recurrentes, pero ello en modo alguno significa que se halle limitado para encontrar razones distintas a las argüidas por los impugnantes que lo lleven a tomar la decisión por estos buscada, pues, desde luego, tal restricción limitaría, por fuera del marco de la ley, las funciones que tiene como juzgador de segundo grado, lo que equivale a desnaturalizar la consagración de una segunda instancia en los procesos judiciales.

Por considerar que el criterio jurídico acertado sobre el tema es el expuesto por la Sala en la sentencia del 22 de enero de 1999, radicación 11262 trascribo lo pertinente de esa providencia: "Según lo ha explicado reiteradamente esta Sala, lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 impone a quien apela la carga de sustentar su recurso en todos los aspectos en los cuales quiere que la sentencia sea revocada, modificada o adicionada, debiendo puntualizar las resoluciones de la sentencia con las que se halla inconforme, mas ello no significa que el juez de alzada quede sometido a los argumentos que aduce el apelante, puesto que conserva su propia iniciativa para fundamentar la decisión que profiera con independencia de tales planteamientos.

Sin embargo, no está legalmente facultado para enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso 'salvo que en razón de la reforma fuera indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla', conforme lo establece el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil". Aun cuando la normatividad que regula el tema en el procedimiento civil difiere de la prevista para los procesos laborales, también juzgo de interés traer a colación el criterio que sobre el particular tiene la Sala de Casación Civil de la Corporación, pues en este caso estimo que es aplicable.

Trascribo, pues, lo que es pertinente del fallo del 13 de diciembre de 2005, expediente 2001-00033-01: “ Mas ha querídose abrazar por algunos la idea de que algo cambia cuando la ley ha demandado de tiempo en tiempo que la sustentación del recurso sea forzosa. Ocurrió en el pasado (ley 2ª de 1984) y se revivió hoy en la 794 de 2003. Quien no sustenta el recurso, pierde el derecho de impugnación, es cierto.

Esa es la única sanción prevista por la ley. Pero sacar de allí que el contenido de esa sustentación delimita aun más la competencia del superior, de tal manera de decir que solamente se revisará la precisa argumentación que de modo expreso invoque el recurrente, luce desproporcionado y se convierte en un ataque insospechado al principio constitucional de la doble instancia. Por el hecho de la sustentación, no es que la apelación haya adquirido un rango de recurso extraordinario, en donde sí es de la esencia que lo que no está alegado no existe en el recurso.

En los recursos extraordinarios la actividad del juzgador la delinea el alegato del impugnante, y por consiguiente es extraña a la tarea oficiosa de quien decide. Algo distinto, empero, por no decir que opuesto, acaece en los recursos ordinarios como lo es de veras el de apelación. ¿Para qué entonces exigir la sustentación? Es la pregunta que con naturalidad podrían algunos formularse.

Pues bien. Cualquiera que sea la impresión que sobre el punto se tenga, en todo caso la respuesta no puede ser aquella. El fin de la sustentación es muy otro, cual tuvo ocasión de expresarlo la Corte en sentencia de tutela de 7 de octubre de 2003, expediente 2003-30631, en los siguientes términos: ‘No conviene que el asunto sea analizado de modo aislado, porque lo que en definitiva arrojará luces sobre el particular será aquel que conectado aparezca con los principios que informan el recurso de apelación. Es forzoso memorar, por ejemplo, que aun sigue operando el artículo 357 del mismo código, y, por lo tanto, la ‘apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante’.

Vale decir, que cuando de desatar la alzada se trate, el ad quem debe averiguar normalmente lo que perjudicado tiene al apelante, porque se supone, ‘o se entiende’ para emplear la propia expresión de la ley, que sobre eso versa la apelación. Así ha sido siempre. Por donde se viene el pensamiento que al exigirse la sustentación con carácter obligatorio, so pena de deserción del recurso, lo que con ello se busca es facilitar, que no desplazar, aquella labor del juzgador, quien así conocerá más de cerca el inconformismo del apelante.

En otras palabras, que el apelante llegue al ad quem con más expresividad. Como es fácil descubrirlo, allí lo determinante es que no se eche a perder esa posibilidad adicional de que el fallador se entere de modo expreso de lo que tácitamente está obligado a averiguar’. De este parecer fue también la Corte Constitucional, como puede verse en fallo T-449/2004”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No.30029 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Ref: DELCIRA RODRIGUEZ ZAPATA VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Aun cuando estoy de acuerdo con la decisión de no casar la sentencia, disiento de la consideración que la sustentación del recurso de apelación fue precaria al no haberse manifestado por la hoy recurrente inconformidad expresa alguna respecto a las condiciones de validez de la convención colectiva de trabajo entendimiento de la posición mayoritaria de la Sala, que condujo a que ese aspecto del fallo de primer grado quedara “por fuera del litigio”, por ser claro para la suscrita, como lo he sostenido en otras oportunidades, en particular en salvamento parcial de voto a la sentencia de la Corte de 31 de mayo de 2006 (Radicación 24.621), que no es necesario transcribir, pero que se traducen en que al haberse proferido sentencia por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito disponiendo el reintegro de origen convencional, al haber el instituto demandado apelado “a fin que sea esta revocada en su totalidad” (folio 303), resultaba inescindible el estudio y análisis del soporte de la condena impugnada esto es la convención colectiva y, por ende, parte de la materia apelada y objeto de la consonancia que se debía a la sentencia de segunda instancia, en términos del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 y del hoy artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como creo al parecer el Tribunal así lo entendió. De modo que, si el juez de apelación luego del análisis probatorio y conclusión de la calidad del vínculo laboral de la demandante, soportó la pretensión principal que salio avante, - en la convención colectiva -, se tornaba forzosa su revisión, porque en tales condiciones, en el evento de no ser idónea como prueba, por lógica tanto el reintegro como las demás pretensiones que tenían ese basamento deberían haber corrido la misma suerte.

Reitero, no cabe duda que el ente de seguridad social sustentó el recurso de alzada en cuento a la condena de origen convencional; el hecho de haberse abstenido de examinar la ponderación probatoria de ese soporte no significa que la hubiese avalado y menos que fuese intocable su estudio en casación; porque impugnado el resultado de aplicar la convención colectiva, en sana lógica, se sigue que dicho soporte puede ser revisado para establecer si se mantiene o no el derecho allí consignado.

Con el mayor respeto. Fecha ut supra. ISAURA VARGAS DIAZ PAGE 18