21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 30026 Multipartes Ltda vs Helí de Jesús Orozco Castro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 30026 Acta No. 80 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil ocho (2008).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MULTIPARTES LIMITADA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de abril de 2006, en el juicio que le promovió a la sociedad HELÍ DE JESÚS OROZCO CASTRO.

ANTECEDENTES HELI DE JESÚS OROZCO CASTRO llamó a juicio a la sociedad MULTIPARTES LIMITADA, con el fin de que fuera condenada a pagarle una pensión de invalidez por enfermedad común, a partir del 26 de julio de 2000, sobre la diferencia entre lo que el ISS le reconoció por pensión y lo que debió reconocerle conforme a los salarios devengados; pidió además, intereses moratorios e indexación sobre las mesadas adeudadas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que empezó a laborar para la demandada el 13 de enero de 1987; llegó a ocupar el cargo de gerente de ventas en Medellín, en el que devengó un salario básico equivalente al salario mínimo legal, sobre el cual pagaba todos los parafiscales como el ISS, Caja de Compensación Familiar y Sena, y unas comisiones por ventas, cuyo promedio, más el básico, fue de $1.149.922.16 en 1998 y $1.623.066.00 en 1999; le fue dictaminada por el ISS una disminución de la capacidad laboral del 69.90%, con fecha de estructuración el 26 de julio de 2000, por lo que fue declarado inválido a partir del 1 de diciembre de 2000; se estableció por el ISS como salario base de liquidación, la suma de $272.867.00, sobre un total de 758 semanas cotizadas; debido a lo anterior ha requerido a la demandada para que asuma la diferencia entre la pensión liquidada por el ISS y la que debería corresponderle conforme a la ley, que, según sus cálculos, es de $762.351.75, a partir del 26 de julio de 2000; la demandada debe pagar los intereses de mora y la indexación sobre las mesadas adeudadas.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 230 - 238), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral del actor, pero a partir del 10 de marzo de 1987; que al actor sí se le entregaban sumas adicionales de dinero, pero destinadas a facilitar su labor, que no constituían salario, como gastos de representación y de viaje, participación en utilidades, medios de transporte especial, elementos de trabajo especial, auxilios adicionales de alimentación y vivienda.

Lo demás lo negó. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó cobro de lo no debido, pago total y prescripción. El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 1 de junio de 2005 (fls. 317 - 324), condenó a la demandada a pagar al actor la suma de $29.052.044.00, por concepto de reajuste de la pensión de invalidez reconocida por el ISS y, a partir del mes de julio de 2005, la suma mensual de $462.746.31, como complemento de la pensión de invalidez reconocida por el ISS; además, los intereses moratorios a la tasa máxima legal.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandada, el Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 10 de febrero de 2006, complementado mediante auto del 28 de abril de 2006, confirmó el del a quo y lo modificó para fijar el valor del reajuste de la pensión de invalidez en $41.465.382.48, por el tiempo comprendido entre enero de 2001 y el 30 de junio de 2005 y para establecer, como monto de la mesada pensional a partir del 1 de junio de 2005, la suma de $695.563.50.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, respecto a la apelación de la parte demandada, básicamente, lo siguiente: “Al responder la demanda la empresa demandada manifestó que no era cierto que el demandante fungiera como Gerente de Ventas, y que como secretario de oficina, con funciones netamente administrativas, no tenía por qué devengar comisiones por ventas”.

“El Sr. José Hernán Duque Salazar, vendedor y ex trabajador de la empresa demandada, expresó que el demandante hizo carrera en la empresa; comenzó, según el testigo, como vendedor, hasta llegar a ser gerente regional. Afirmó que el demandante devengó un salario fijo y comisiones sobre el producido de la oficina ‘por el orden del millón de pesos mensuales promedio’.

Más adelante el declarante indicó: ‘El antes de pasar a Medellín como gerente regional, estaba de gerente regional en Bucaramanga… las labores administrativas las coordinaba don Elí, el horario, cartera, cobros. Para el pago de las comisiones a nosotros nos entregaban un reporte que venía de Cali sobre la facturación generada en el mes, y sobre esa liquidación pagaban las comisiones, del 3% y al 2%, dependiendo del producto y los volúmenes de negociación’.

Comentó, igualmente, que desde la casa principal en Cali se le nombró como gerente regional, además de que era la persona que estuvo siempre al frente de la oficina como tal (folios 286)”. “Este testigo merece crédito al Despacho, pues no fue tachado en oportunidad. Su dicho está soportado en la propia experiencia vivida como trabajador de la misma empresa…” “Al proceso se arrimaron varios documentos (folios 20 a 45; 49 a 58; 65 a 78; 84 a 119 y 130 y 131), en los cuales constan todos los pagos que se le hicieron al demandante por comisiones causadas entre los años 1995 y 2000.

Estos documentos no fueron desvirtuar –sic- el contenido de los mismos. Estas comisiones eran consignadas en una cuenta especial de CONAVI”. “En el memorial en el cual se sustentó la apelación, la empresa demandada manifestó que esas consignaciones no tenían la calidad de salarios (comisiones), pues en los contratos de trabajo se había establecido una cláusula en la cual se estipuló que ‘…todos los pagos que el trabajador reciba fuera de lo estipulado en este contrato, no se involucran dentro de la política salarial, tales como: bonificaciones o gratificaciones extralegales de carácter ocasional, gastos de representación y de viaje, medios de transporte especial, elementos de trabajo especiales, auxilios adicionales de alimentación y vivienda y otros semejantes que el empleador tiene pro política empresarial efectuar y que se facilitan para el cabal desempeño de sus funciones, conforme al artículo 128 del CST.’ “En primer lugar, el artículo 128 hace un listado de los pagos que no son salario; especifica que son aquellas sumas que ‘ocasionalmente y por mera liberalidad’ recibe el trabajador del empleador, y a renglón seguido enumera algunas con ese carácter.

En primer lugar debemos decir que en el caso que nos ocupa no hubo ‘ocasionalidad’ en el pago, pues fue regular y constante la entrega de los dineros, como lo demuestra la prueba documental antes citada. Además, no se puede afirmar impunemente que fue fruto de mera ‘liberalidad’ los pagos regulares que durante tantos años hizo el empleador.

Entonces, los pagos no fueron ni ocasionales ni liberales, sino permanentes y obligatorios, por lo que se deben considerar como salario. “El mismo artículo 128 autoriza a las partes para que algunos pagos sean excluidos de la base salarial con la cual se deben cuantificar las prestaciones sociales, y para ello se refiere a los ‘…beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario’.

Entonces, no comprende la norma cualquier pago, sino los que corresponden a acuerdos convencionales o contractuales, lo que quiere decir que se encuentran excluidos los beneficios o auxilios legales. Así, no se podrían excluir las comisiones, como erradamente lo pretende la defensa. Esos pagos legales siempre formarán parte del salario aunque las partes lo hayan excluido del mismo en forma expresa.

“Así, pues, la Sala encuentra que la definición y cuantificación del salario corresponde no solo a lo que el legislador comprende como salario, sino a lo probado dentro del proceso. “Ahora, si el trabajador guardó silencio durante tantos años, esa circunstancia, aunque criticable en el trabajador que se convirtió en cómplice de un fraude, no sirve para exonerar al empleador de su obligación, pues es a él y no al trabajador, a quien le corresponde cancelar los aportes a la seguridad social.

El trabajador, solamente deberá permitir que se le descuente de su salario la parte correspondiente, y el empleador corre con las consecuencias de que esos aportes correspondan al total del salario y que se paguen oportunamente a la entidad de la seguridad social.” En cuanto al dictamen pericial, estimó que se encontraba fundamentado en que los pagos que se hicieron al actor no eran comisiones, pero que esa calificación correspondía únicamente al juez.

Respecto a la excepción de prescripción, dijo: “Ya se vio como el contrato de trabajo terminó en el año 2000; la demanda fue presentada para su reparto el día 3 de julio de 2001, lo que quiere significar que se planteó dentro del término de los tres años que le concede el artículo 151 del CPL. La liquidación de la diferencia pensional se cuantificó a partir del año 2000 (desde la fecha en que se le concedió el derecho), lo cual nos indica que no se dio la prescripción, como lo afirma el señor apoderado de la empresa demandada.” Por último, señaló que, aunque no era tema de la apelación, la empresa demandada podrá conmutar con el ISS la parte de la pensión a que quedó obligada, para que sea éste el que cancele la totalidad de la pensión. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, “…si así procede, se ABSUELVA a mi procurada de la totalidad de dichas condenas así como de la condena en costas.”. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y enseguida se estudian.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 127 (subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990) del C. S. T.; 17, 18 y 21 de la Ley 100 de 1993; 51, 55, 60, 61 y 145 del CPL; 174, 175, 176, 177, 183, 194, 195, 210, 219, 248 a 258, 268, numeral 3, 269 y 279 del C. P. C. Dice que la anterior violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que existieron comisiones que integraban el salario del trabajador y que ellas debían ser incluidas en la base de la cotización del ISS debiendo la sociedad demandada asumir la diferencia”.

“2.- Dar por demostrado, sin estarlo, el monto de un salario mensual devengado por el demandante e integrado por un salario básico más comisiones”. “3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante devengó un salario superior a aquel con el cual el empleador le cotizó a seguridad social.” Como pruebas erróneamente apreciadas, señala los documentos de folios 20 a 30, 32 a 45, 49 a 58, 65 a 78, 84 a 120, 130 y 246 a 266 y el testimonio de José Hernán Duque Salazar.

En la demostración, sostiene el censor que el Tribunal para arribar a la conclusión de que el demandante devengó comisiones, le dio total crédito al testimonio de José Hernán Duque Salazar y tomó los documentos 20 a 45, 49 a 58, 65 a 78, 84 a 119 y 130 y 131; que se equivocó el Tribunal en cuanto señaló que en los documentos de folios 20 a 30, 32 a 45, 49 a 58, 65 a 78, 84 a 120 y 130, constan los pagos que se le hicieron al demandante por comisiones, porque en ninguna parte de tales documentos aparece que las cifras allí indicadas fuesen efectivamente pagadas, escasamente se refieren a unas comisiones, además que carecen de firma y no están firmados ni manuscritos por la parte contra quien se oponen, la mayoría son copias no auténticas o se encuentran elaborados a lápiz, algunos son simples cuadros con cifras elaborados en computador, por lo que, dice, ninguno tiene una procedencia cierta; que, de acuerdo con el artículo 269 del C. P. C., tales documentos sólo tendrán valor si fueren aceptados expresamente y ello no ha ocurrido, por lo que el ad quem no podía darles valor de plena prueba; que es erróneo afirmar, como lo hace el ad quem, que tales documentos no fueron desvirtuados, pues carecen de autenticidad; que no apreció que documento auténtico es aquél sobre el que se tiene certeza respecto a la persona que lo ha elaborado.

Señala igualmente el censor que no se puede hablar, en este caso, de confesión ficta, porque desde un comienzo la demandada se opuso a dicha prueba por su falta de autenticidad y porque, además, no podía ser tachada de falsa, porque carecía de firma, como lo exige el artículo 289 del C. P. C. Aduce igualmente la censura que el Tribunal se equivocó cuando concluyó que tales comisiones eran consignadas en cuenta especial CONAVI; que si hubiese analizado correctamente los documentos no hubiera concluido que se trataba de pagos de comisiones, sino de consignaciones; que tales extractos bancarios no discriminan quién consignaba, por lo que no podía establecer que se trataba de la demandada; que igualmente no observó el ad quem, que ninguna de las cantidades, referidas como traslados desde el BIC, coinciden con las cifras referidas en los documentos de folios 20 a 30, 32 a 45, 49 a 58, 65 a 78, 84 a 120 y 130; que tampoco apreció que fue la misma parte actora la que solicitó que se oficiara a CONAVI para que certificara la persona que hizo los traslados al BIC, lo que, dice, indica que no había claridad sobre el punto.

Por último, señala que no apreció el Tribunal que el testigo José Hernán Duque Salazar dijo que “…le entregaban un reporte sobre la facturación generada en el mes y sobre esa liquidación les pagaban comisiones del 3% y 2%, cantidades estas que no coinciden con las indicadas en las documentales aportadas en los folios 20 a 30, 32 a 45, 49 a 58, 65 a 78, 84 a 120 y 130, que mencionan unos porcentajes diferentes el 0.5% y 0.25%.”; que si el Tribunal hubiere apreciado este dislate, no habría dado ningún mérito al testimonio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tiene dicho la jurisprudencia de la Sala de tiempo atrás que, cuando la acusación está basada en la indebida producción o aducción de la prueba o, como en este caso, en su invalidez, lo pertinente es enderezar el ataque por la vía directa, toda vez que, en realidad, antes que incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por errónea apreciación o falta de estimación de la prueba, lo que en realidad ha infringido es la ley instrumental que la regula.

Se dice lo anterior porque es equivocada la vía indirecta para cuestionar al Tribunal por haber dado validez a unos documentos sin firma, sin cumplir el requisito de la aceptación expresa de la parte contra quien se oponen, tal como lo ordena el artículo 269 del C. P. C., porque lo que se está criticando es la validez de dichas pruebas, por no haberse producido conforme a la ley procesal, por lo que tales argumentos del cargo no podrán ser atendidos por la Corte.

No obstante, paralelamente a los anteriores cuestionamientos, el censor critica al Tribunal, en cuanto señaló que en los documentos de folios 20 a 30, 32 a 45, 49 a 58, 65 a 78, 84 a 120 y 130, constan los pagos que se le hicieron al demandante por comisiones, argumento que sí es fáctico y dable de ser estudiado por la vía indirecta. Realmente de los documentos susodichos no se desprende pago alguno al demandante, pues únicamente lo que se puede deducir de ellos, tal como lo señala el censor, es la liquidación de unas comisiones a nombre del demandante, pero ni siquiera se puede determinar que ellas hubieran sido liquidadas por la demandada, porque no aparece consignado su nombre, ni firma proveniente de la empleadora que los respalde o que indique que provienen de ella, además de que fueron aportadas por el actor.

De manera que, así se les diere plena autenticidad, tal como los tomó el Tribunal, de ellos no se desprende el pago deducido, por lo que es evidente el error de apreciación en que incurrió. Igualmente, de los extractos de cuenta de ahorros de CONAVI (fls. 246 – 258), tampoco se desprende que las consignaciones o traslados de otras cuentas allí relacionados, se refieran a comisiones y, mucho menos, a las liquidadas en los documentos de folios 20 a 30, 32 a 45, 49 a 58, 65 a 78, 84 a 120 y 130, pues ninguna de las cifras coinciden, por lo que tampoco cabía presumir que se refirieran a los mismos conceptos.

Documentos que igualmente fueron mal apreciados por el ad quem, en tanto dedujo de ellos un hecho que evidentemente no se desprende de su contenido. Ahora bien, la deficiencia probatoria enunciada, tampoco se subsana con el testimonio del señor José Hernán Duque Salazar, por el simple hecho de que hubiere declarado que el demandante devengaba al servicio de la demandada un salario fijo más comisiones sobre el producido de la oficina “por el orden del millón de pesos mensuales promedio”, porque de ello no se desprende que las liquidadas en los documentos referidos fueron efectivamente pagadas a éste o que las consignaciones relacionadas en los extractos de la cuenta CONAVI, efectivamente se referían a comisiones, como, con ligereza, lo dedujo el Tribunal, además que la cifra de un millón de pesos que enuncia el testigo es apenas aproximada y sin fundamento alguno. En conclusión, el cargo es fundado y se casará la sentencia recurrida.

Como quiera que el cargo prospera, por sustracción de materia se hace innecesario estudiar los restantes. En instancia, además de lo dicho en sede casación, respecto a los documentos de folios 20 a 30, 32 a 45, 49 a 58, 65 a 78, 84 a 120 y 130, que fueron los mismos que tuvo en cuenta el a quo para deducir el pago de comisiones, que por carecer de firma y, además, haber sido desconocidos expresamente por la demandada al dar contestación a la demanda, ni siquiera podían ser tenidos en cuenta.

Fuera de las pruebas ya analizadas, no aparece en el expediente, ninguna otra que ofrezca certeza sobre las sumas pagadas al actor por la demandada por concepto de comisiones, que permitan establecer la obligación de ésta de reajustar la pensión del demandante, pues apenas se cuenta, con algunos contratos de trabajo suscritos entre las partes, liquidaciones de prestaciones sociales, afiliaciones y cotizaciones al ISS, que nada aportan sobre el esclarecimiento del hecho aducido como causa de las pretensiones de la demanda inicial.

El dictamen pericial tampoco constituye prueba de las comisiones, pues se encuentra basado en los mismos documentos que ya se han analizado. En conclusión, se revocará la decisión de primer grado y, en su lugar, se absolverá a la demandada de todas las pretensiones del actor. Las costas de primer y segundo grado estarán a cargo del actor.

Por no haberse causado, no se condenará en costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 28 de abril de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral adelantado por HELÍ DE JESÚS OROZCO CASTRO a la sociedad MULTIPARTES LIMITADA.

En sede de instancia, se revoca la decisión de primer grado y, en su lugar, se absuelve a la demandada de todas las pretensiones del actor. Costas en primera y segunda instancia a cargo de la parte demandante. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 19