CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 15 Casación Rad. N° 30021 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación N° 30021 Acta N° 96 Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia de 17 de marzo de 2006, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral adelantado contra la entidad recurrente y AMERICANA DE VIGILANCIA LIMITADA – AMERICAN VIG LIMITADA, por JAVIER HUMBERTO RODRÍGUEZ GARNICA.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- El citado demandante convocó a proceso al Instituto de Seguros Sociales y a la compañía Americana de Vigilancia Limitada – American Vig Limitada, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por el accidente de trabajo ocurrido el 23 de diciembre de 1996, incrementada en un 15% dado que requiere de otras personas para realizar funciones elementales de su vida.

Así mismo solicitó el pago de intereses moratorios. Como apoyo de su pedimento indicó que sufrió un accidente de trabajo el 23 de diciembre de 1996, cuando prestaba sus servicios como vigilante en la empresa codemandada en virtud de un contrato de trabajo. La Junta Regional de Calificación de Invalidez le dictaminó 68% de pérdida de capacidad laboral por paraplejia con esfínteres neurogénicos y disfunción sexual, determinando como fecha de estructuración del estado de invalidez el 23 de diciembre de 1996.

Estaba afiliado al momento del accidente al Sistema de Riesgos Profesionales del ISS. El ISS negó la prestación alegando mora en el pago de varios cotizaciones, puesto que no se registraba la cancelación de los periodos “95-08 al 95-11; del 96-03 al 96-04, 96-06 y 96-12 …”. (Fls. 3 a 6). 2.- En la contestación de la demanda el ISS aceptó la mayoría de los hechos y se opuso a las pretensiones.

Adujo en su defensa que la empresa empleadora incurrió en mora en el pago de más de dos ciclos de cotizaciones, lo que implica desafiliación automática del Sistema General de Riesgos Profesionales, por lo que no había lugar a conceder la pensión reclamada. Propuso como excepciones la de inexistencia de causa, enriquecimiento sin causa, inexistencia de la obligación, prescripción, entre otras (fls. 85 a 91).

La empresa American Vig Limitada a su turno respondió el libelo, aceptando los hechos. Se opuso a las pretensiones y manifestó en su favor que el ISS no tuvo en cuenta los convenios de pago que tenía con la sociedad, “como quiera que debido a la crisis económica, la empresa se ha visto en serios aprietos y ha tenido que firmar convenios para que se establezca (sic) fórmulas de pago”.

Propuso las excepciones de pago, cobro de lo no debido y prescripción. (Fls. 275 a 278) 3.- Mediante fallo de 18 de marzo de 2005, el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al ISS al pago de la pensión de invalidez deprecada a partir del 23 de diciembre de 1996, en cuantía de $142.125,oo mensuales más los intereses moratorios desde el 19 de marzo de 1998.

Absolvió a la compañía American Vig Limitada de todos los cargos elevados en su contra (fls. 481 a 490). II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y el ISS, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmó el fallo del Juzgado en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario estimó el Sentenciador de segundo grado que el actor estuvo afiliado al ISS en el Sistema de Riesgos Profesionales, a partir del mes de junio de 1995.

Que sufrió un accidente de trabajo el 23 de diciembre de 1996 y que la Junta Regional de Calificación de Invalidez le determinó pérdida de la capacidad laboral en un 68%. Aseveró el Juzgador Ad quem que la negativa del ISS a reconocer la prestación de invalidez, se fundamentó en el incumplimiento del patrono en el pago de varias cotizaciones.

Para resolver la controversia afirmó que el artículo 23 del Decreto 1295 de 1994 establecía las acciones de cobro para los eventos de mora patronal, en cabeza de las entidades administradoras de riesgos profesionales. Agregó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, para acceder a la pensión de invalidez por accidente, era menester haber cumplido con el requisito de 50 semanas de cotización dentro de los tres años inmediatamente anteriores al hecho que originó la invalidez, en este caso, con anterioridad al 23 de diciembre de 1996.

Y sostuvo que: “… con la documental obrante a folios 119 y 120, 127 a 130, 147 a 154, 159 a 170, 185 a 192, 197 a 202, 226 a 228, 254 a 261, 312 a 426 se infiere que la empresa empleadora efectuó los pagos al ISS sobre el valor de los aportes a riesgos profesionales, situación que es aceptada por el demandado ISS cuando dentro de la contestación al libelo señala que la codemandada AMERICANA DE VIGILANCIA LIMITADA suscribió con aquél convenios de pago respecto de los aportes en mención. “Se entiende entonces, que el ISS recibió el valor de los pagos respecto de los cuales la empresa empleadora se encontraba en mora de cancelar, de manera tal que cubierta la obligación por parte del empleador no sólo con relación a la afiliación al Sistema de Seguridad Social integral y en particular al sistema de riesgos profesionales sino con respecto a la (sic) monto mensual que dicha obligación genera, es obvio que quien está en la obligación de asumir el riesgo de invalidez es la ARP y en este caso la ARP del Instituto de Seguros Sociales”.

Para calcular el monto de la pensión el Juzgador de segundo grado acudió al artículo 10 de la Ley 776 de 2002 y concluyó que era “el equivalente al 75% del ingreso base de cotización y toda vez que el dicho ingreso al momento de la ocurrencia del accidente, esto es diciembre 23 de 1996, era de ciento cuarenta y seis mil cuatrocientos treinta y tres pesos ($146.433) el 75% corresponde a ciento nueve mil ochocientos veinticuatro pesos ($109.824), sin embargo al ser dicha suma inferior al SMML vigente para la época ésta se deberá reajustar fijándose entonces como monto de la pensión de invalidez la suma de ciento cuarenta y dos mil ciento veinticinco pesos ($142.125), suma que deberá pagarse junto con los aumentos legales así como el pago de las mesadas de junio y diciembre”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario. No hubo réplica. Pretende el impugnante que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia revoque la del Juzgado y en su lugar absuelva al ISS de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal fin formula un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia “de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida la ley 797 del año 2003 en su artículo 11 y la ley 776 del año 2002 en sus artículos 1 parágrafo 2 y 10 que generaron la interpretación errónea del decreto 1295 de 1994, artículos 16 y 23 en relación con la ley 100 de 1993, artículos 141, 151, 249 y 289; ley 57 de 1887, artículo 5; artículo 24 de la ley 797 del año 2003, artículo 23 de la ley 776 del año 2002; artículo 17 del decreto reglamentario 1772 de 1994 y artículo 230 de la Constitución Nacional”.

En el desarrollo de la acusación asevera el censor que el Tribunal incurrió en la aplicación indebida del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, pues dicha norma no estaba vigente para la época en que ocurrió el accidente de trabajo; además esa disposición regula la pensión de invalidez por riesgo común y en este caso se trata de un accidente de origen profesional.

Dice que también hay infracción directa de la Ley 776 de 2002, artículo 1° parágrafos 2° y 10°, pues el sentenciador le dio efectos retroactivos, toda vez que el accidente ocurrió el 23 de diciembre de 1996, y esta normatividad empezó a regir el 17 de diciembre de 2002. Añade que la aplicación es indebida porque el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994 deja a cargo del respectivo empleador, la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales como consecuencia de la desafiliación automática del Sistema de Riesgos Profesionales por el no pago oportuno de los aportes mensuales por parte del patrono. Agrega que hubo interpretación errónea del artículo 23 del Decreto 1295 de 1994, “porque la desafiliación automática ocurre por el no pago de dos o más cuotas y la responsabilidad del empleador por esta abstención no está condicionada a las acciones de cobro que deba ejercer la ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES.

“Es por lo que el Tribunal hace decir a la norma lo que esta no dice, razón por la cual la hipotética acción de cobro echada de menos y menos aún los acuerdos de pago invocados tienen posibilidad legal de enervar los alcances de los artículos 16 y 23 del decreto 1295 de 1994 en su claro entendimiento que esta demanda reclama”. Hace referencia el censor a que los acuerdos de pago fueron posteriores a la ocurrencia del accidente profesional.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Le asiste razón a la censura cuando acusa la sentencia del Tribunal por indebida aplicación del artículo 11 de la Ley 797 de 2003. En efecto, el Tribunal dispensó la prestación por invalidez deprecada, a la luz de la citada normatividad, no siendo la aplicable no sólo porque es de vigencia posterior a la fecha de ocurrencia del accidente de trabajo, sino también y es lo más importante, porque regula una situación distinta a la del sub lite.

El artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que fue declarado inexequible mediante sentencia C- de noviembre de 2003, regulaba los requisitos atinentes a la pensión de invalidez por riesgo común. Y en esta controversia es un hecho indiscutido que se trata de una prestación por invalidez de origen profesional que tiene su propia normativa. Fue como se dejó arriba anotado, un supuesto fáctico del Tribunal que la invalidez del actor fue causada por un percance laboral, entonces, la legislación aplicable para definir el derecho en controversia es la vigente momento de su ocurrencia, -23 de diciembre de 1996- en relación con el sistema general de riesgos profesionales, esto es el Decreto 1295 de 1994, y no la que regulaba la invalidez por riesgo común como erróneamente lo consideró el Tribunal.

Así las cosas, el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que se le endilga y por esa razón el cargo es fundado. Sin embargo, no puede prosperar porque en instancia la Corte llegaría a la misma decisión condenatoria del Tribunal, por las siguientes razones: El demandante como fue admitido por el ISS fue afiliado al sistema de riesgos profesionales a ese Instituto y de conformidad con lo previsto en el literal K) del artículo 4° del Decreto 1295 de 1994, la cobertura que incluye la prestación que aquí se reclama, se inicia desde el día calendario siguiente al de la afiliación, siempre y cuando naturalmente se de cumplimiento de manera continuada a las obligaciones que se derivan de la misma, en especial el pago de los aportes en la medida en que estos se causen.

Esto significa que a diferencia de lo que ocurre con el Sistema General de Pensiones, no se ha establecido en el de riesgos Profesionales el requisito de un número mínimo de semanas de cotización para acceder a la prestación por invalidez, sino que la administradora de riesgos profesionales tiene la obligación de cubrir las prestaciones asistenciales y económicas a que hubiere lugar por la ocurrencia del riesgo amparado, a partir del día siguiente a la afiliación. Prescribe el artículo 48 del Decreto 1295 de 1994 que todo afiliado al que se le defina una invalidez tendrá derecho desde ese mismo día, a las prestaciones por esa causa definidas en la misma norma.

Como al actor por el accidente de trabajo sufrido se le dictaminó por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, 68% de pérdida de capacidad laboral, significa que cumplía con el requisito del estado de invalidez. De conformidad con el porcentaje de incapacidad para trabajar fijado por los expertos, tendría derecho de acuerdo con el literal b) de la disposición en referencia, a “una pensión de invalidez equivalente al 75% del ingreso base de liquidación”.

Al igual que el Tribunal, la Corte encontraría que el actor no se encontraba desafiliado del Sistema de Riesgos Profesionales, pues si bien es cierto al momento de la ocurrencia del accidente de trabajo, existían algunas cotizaciones en mora, la empresa había suscrito acuerdos de pago con la entidad de seguridad social demandada, lo cual impedía que pudiera predicarse que operara la desafiliación automática del sistema de riesgos profesionales.

Estos acuerdos de pago están previstos para que las empresas que por diversas razones entre ellas por dificultades financieras como es aquí el caso, cuando tengan obligaciones en mora con las entidades de seguridad social, lleguen a acuerdos con el fin de solventar la situación. Esto trae como consecuencia, que no obstante la eventual mora no opere la desafiliación del sistema ni la pérdida de la cobertura.

En el sub lite como fue definido por las instancias, existían acuerdos de pago entre la empresa AMERICAN VIG LIMITADA y el ISS que la empresa ha venido cumpliendo. Las cotizaciones a Riesgos Profesionales que el Instituto demandado echa de menos por no estar canceladas al momento del accidente de trabajo, quedaron cobijadas por los acuerdos de pago y fueron satisfechas por la empresa según lo convenido entre las partes como se prueba con la documental allegada al proceso.

Ahora bien, no es de recibo alegar que en este caso específico, no podrían subsanar la mora en cuanto fueron sufragadas con posterioridad a la ocurrencia del accidente de trabajo, pues aunque eso es cierto, cuando hay acuerdos de pago esto supone la existencia de mora y la satisfacción de la obligación de seguridad social se va a dar con posterioridad a la causación de las cotizaciones y por fuera del término establecido para ello.

Pero es la misma ley la que permite esta situación, y el efecto de la existencia de ese convenio es precisamente que los afiliados a pesar de esta especial situación no pierdan la cobertura. De lo contrario no tendría sentido la viabilidad de estos pactos para dar cumplimiento a las obligaciones de seguridad social. Por lo demás, en el sub lite los acuerdos de pago venían gestándose con anterioridad a la ocurrencia de accidente de trabajo sufrido por el aquí demandante lo que muestra la buena fe con la que ha actuado la empresa y que se corrobora con la actitud de cumplimiento de lo pactado.

Ahora bien, por otra parte, la jurisprudencia de la Corte supedita la desafiliación a un trámite previo de notificación de la mora o de aviso del cese del aseguramiento tanto al trabajador como al empleador. La Corporación sobre el tema sentó su criterio recientemente en sentencia rad. N° 28724 en los siguientes términos: “No se opone a su texto el alcance que la Sala le da al artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, al supeditar la desafiliación a un trámite previo de notificación de la mora o de aviso del cese del aseguramiento, pese a que va más allá de su literalidad, porque interpreta el sentido cabal de un sistema cuyo objeto es brindar protección a los trabajadores por los riesgos profesionales; esta finalidad del sistema ha de procurarse en la lectura de todas sus disposiciones, y a ella se deben supeditar las normas instrumentales, de forma que, como en el caso concreto, se le incorporen aspectos previstos en el orden jurídico, como la mínima diligencia de cobro debida por parte de las Administradoras de Riesgos Profesionales, o usuales como la notificación, aquí al empleador y a los afiliados, para alcanzar, eventualmente, la normalización de pagos, y así superar la situación que impide la realización de la finalidad de la seguridad social.

La Sala mantendrá en esa postura porque la notificación de la mora es una exigencia que se deriva de los contratos de buenísima fe dentro de los cuales están los contratos de seguros previsionales, y de ella surgiría la obligación de notificar no sólo al empleador moroso sino también al trabajador que resultaría afectado por ese estado de cosas, con el fin de enmendarlo mediante el pago de las cotizaciones a fin de que pueda continuar gozando del amparo.

Y, no se ha de entender que esta exigencia, de carácter menor, tiene la capacidad de desnaturalizar el sistema, - en el que por principio los riesgos creados al trabajador por el empleador son su responsabilidad, y se trasladan al asegurador bajo condiciones, como la del pago oportuno de las primas -, puesto que lo que se procura es justamente que se cumpla con esta condición, para que opere a plenitud el servicio público de la seguridad social en riesgos profesionales.

El aviso de cesación de aseguramiento, permite un adecuado y leal uso del derecho de la aseguradora de no continuar ofreciendo la protección por el incumplimiento del empleador, sin consentir la situación ambigua que sólo le reporta beneficios a ella, de recibir a discreción las cotizaciones en mora, admitiendo las que no le generan erogaciones, y rechazando, aún se trate de trabajadores amparados por la misma póliza, de aquellos que resultaron inválidos o fallecieron.

La automaticidad de la desafiliación que disponen los reglamentos del sistema de riesgos profesionales no puede ser entendida como una autorización para desnaturalizar la relación de aseguramiento regida por la buenísima fe, ni tampoco para que obre como exoneración de la mínima diligencia que debe quien administra el servicio público de la seguridad social de procurar la efectividad de la protección.” Finalmente, se ha de advertir que también encontraría la Corte en instancia que en aplicación del literal b) del artículo 48 del Decreto 1295 de 1994 que regula el monto pensional in casus, la pensión debía ser el equivalente al 75% del ingreso base de liquidación al igual que lo dispuso el Tribunal aunque con apoyo en una norma distinta.

Por lo expuesto el cargo es fundado pero no próspero. Sin costas en el recurso extraordinario por no haberse causado y por ser fundada la acusación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de diecisiete (17) de marzo de dos mil seis (2006), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido por JAVIER HUMBERTO RODRÍGUEZ GARNICA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y AMERICANA DE VIGILANCIA LIMITADA – AMERICAN VIG LIMITADA.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria