CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 30020 RODOLFO MORALES AGUIRRE Casación 30020 RODOLFO MORALES AGUIRRE Proceso No 30020 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado Acta No. 348 Bogotá D.C. dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor de RODOLFO MORALES AGUIRRE, contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2008 por el Tribunal Superior de Bucaramanga.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 24 de septiembre de 2001, en momentos en que el señor Miguel Basto Prada se disponía a hacer una llamada desde un teléfono público ubicado en la calle 50 con carrera 18 de la ciudad de Barrancabermeja, se presentaron dos hombres que se movilizaban en una motocicleta, uno de los cuales se bajó del rodante y le disparó, recibiendo aquél tres impactos de bala en la espalda; no obstante, logró golpear la mano en la que el agresor empuñaba el arma homicida, quien desistió de su objetivo criminal y emprendió la huida en la moto. 2.

Las pesquisas condujeron a señalar a RODOLFO MORALES AGUIRRE como uno de los posibles autores, quien fue vinculado a la actuación mediante indagatoria e hizo manifiesta su voluntad de acogerse al trámite de sentencia anticipada, una vez se clausuró el instructivo. En consecuencia, el 13 de julio de 2006, la Fiscal Especializada 34 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario formuló cargos para el trámite correspondiente, por el delito de homicidio agravado en el grado de tentativa (artículos 103 y 104 numerales 2º y 10 del Código Penal). 3.

El 18 de octubre de 2006, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga condenó al procesado, por esa misma conducta punible, a la pena principal de nueve (9) años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término. Le impuso el pago de los perjuicios materiales causados con la infracción y le negó la suspensión de la ejecución de la pena. 4.

El Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó la decisión del A quo, en providencia objeto del recurso de casación. LA DEMANDA Cargo único. El recurrente acusa la sentencia del Tribunal por violación directa de la ley sustancial, por exclusión evidente de los artículos 351 de la Ley 906 de 2004 y aplicación indebida del artículo 352 de la misma normativa.

Igualmente, por falta de aplicación del artículo 3º de la Ley 890 de 2004 que modificó el artículo 61 del Código Penal. Argumenta, en concreto, que la manifestación unilateral de su representado encuadra en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal de 2004, pues para que se cumpla lo preceptuado allí se requiere que no se haya formulado acusación. Por tanto, erró el Tribunal al aplicar el artículo 352 del mismo estatuto, porque este exige que se haya presentado acusación y contempla una rebaja de una tercera parte de la pena.

Así mismo, en desconocimiento del artículo 3º de la Ley 890 de 2004, el juez de primera instancia aplicó el sistema de cuartos, situación que se proyecta negativa a los intereses del procesado, porque partir de un cuarto mínimo de movilidad de 150 a 202 meses y 15 días, es mucho más gravoso que partir únicamente del mínimo de 150 meses, porque si a este monto se le aplica por favorabilidad la rebaja del 50% del aludido artículo 351, la pena a imponer en definitiva sería de 75 meses de prisión. Además, el juzgador no partió del límite inferior, sino de 180 meses, aplicando una nueva agravante a la ya agravada pena para el delito de homicidio y a ese monto le rebajó el 40%, para un total de 108 meses de prisión, con lo cual se evidencia una causal de nulidad que debe ser decretada de oficio porque su defendido fue juzgado por el delito de concierto para delinquir agravado simultáneamente en dos procesos, radicados 1899 y 1937 de la Unidad de Fiscalía de Derechos Humanos de Bucaramanga.

Solicita se case parcialmente el fallo impugnado y, en su lugar, se condene a RODOLFO MORALES AGUIRRE a la pena de setenta y cinco (75) meses de prisión y a la accesoria de rigor y se reconozca que por cuenta de este proceso se encuentra detenido desde el 19 de octubre de 2004 y no desde marzo de 2006, como lo asegura el Tribunal. CONSIDERACIONES La demanda de casación que se examina no satisface a cabalidad los requisitos legales consagrados en el artículo 212 del Código Penal.

En consecuencia, será inadmitida. Para comenzar, el recurrente desconoce la naturaleza rogada del recurso extraordinario, así como el cumplimiento de los requisitos formales que impone la invocación de una censura proyectada a desarticular la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia recurrida, por cuanto acude a esta sede como si se tratara de una instancia adicional a la ordinaria, sin demostrar que la declaración judicial proferida contra su patrocinado desconoció los preceptos que se dicen vulnerados.

La violación directa de la ley sustancial, como se sabe, exige que su proposición y desarrollo se ajuste a determinados parámetros lógicos que conduzcan a establecer, de manera clara y precisa, que el fallador erró en la aplicación del derecho. La censura, entonces, debe edificarse en el plano netamente jurídico, a partir de la plena admisibilidad de los hechos tal como fueron declarados en el fallo y la forma como se apreció el conjunto probatorio que sirvió de sustento a la decisión, bien sea para demostrar que el juzgador erró por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de un precepto sustancial.

En este caso se reprocha la falta de aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 e indebida aplicación del artículo 352 del mismo estatuto, pero el desarrollo y sustento que se le imprime a la censura adolece de los argumentos orientados a demostrar la ocurrencia de esos defectos de selección normativa y su incidencia en la decisión objetada.

La estructura del cargo gira en torno a la interpretación subjetiva del libelista de las normas aludidas, en orden a acreditar presuntos defectos en el proceso de dosificación punitiva que, además de faltar a la claridad y precisión requeridas, no pasan de ser meras discrepancias carentes del fundamento requerido para socavar los razonamientos expuestos por los juzgadores de instancia, que condujeron a imponer al procesado MORALES AGUIRRE la pena de nueve (9) años de prisión. De esa manera, es evidente la insuficiencia de la censura, porque el libelista no precisó, razonablemente, la manera como el sentenciador incurrió en la trasgresión de las disposiciones sustanciales que menciona.

El principio de limitación que rige en casación impide que las deficiencias de la demanda puedan ser remediadas por la Sala, pues no está facultada para complementar, adicionar o corregir la demanda, porque sería tanto como asumir la tarea argumentativa del recurrente quien tiene la carga de desarticular la doble presunción que ampara los fallos de instancia, a través de un juicio técnico-jurídico expresamente regulado por el legislador y ampliamente desarrollado por la jurisprudencia. La defectuosa confección del la demanda no impide aclarar, adicionalmente, que el sentenciador de primer grado señaló que daría aplicación al artículo 352 de la Ley 906 “por principio de favorabilidad, a los procesos gobernados por la Ley 600 de 2000, toda vez que encuentran similitud entre los institutos de aceptación de cargos y la sentencia anticipada”.

Luego precisó que como en este caso “el procesado se acogió y aceptó su responsabilidad, la rebaja a otorgar oscila entre una tercera parte a la mitad de la pena, luego este Despacho le concede una rebaja de un 40% de la pena a imponer…”. Es indudable que ese fallador finalmente dio aplicación al artículo 351, tal como lo aclaró el Tribunal al momento de revisar el asunto por vía de apelación. Al respecto, señaló: …y finalmente, contrario a lo argumentado por el censor, no le concedió únicamente la rebaja de la 1/3 parte de la pena consagrada en el artículo 40 de la ley 600 de 2000, sino que aplicó favorablemente el artículo 351 – no el 352 – de la ley 906 de 2004, como correspondía porque las diligencias se hallaban en la fase instructiva, pero sin otorgarle el máximo descuento del 50%, lo que se explica por haberse acogido al trámite premial casi al final de dicha etapa, a saber, después de clausurada, lo que implicó un mayor desgaste del ente investigador (subraya la Sala).

Estas precisiones dejan sin piso las alegaciones del recurrente quien demandó la falta de aplicación de un precepto que finalmente sí se aplicó (artículo 351) y la indebida aplicación de una norma que no fue tenida en cuenta por los juzgadores de instancia (artículo 352), aprovechando el error de redacción cometido por el A quo y que Ad quem corrigió en sede de apelación. Cabe puntualizar, también, que la Ley 890 de 2004 opera para eventos que se rigen por el sistema acusatorio.

Por tanto, carece de asidero el reproche del libelista por haberse aplicado el sistema de cuartos al momento de dosificar la pena de RODOLFO MORALES AGUIRRE, cuyo trámite se adelantó conforme al procedimiento de la Ley 600 de 2000. Tampoco acierta al considerar que la aplicación favorable del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, conlleva indefectiblemente a la rebaja del 50% de la pena imponible, pues el precepto es claro en señalar una rebaja “hasta” de la mitad de la pena imponible.

Aquí el sentenciador redujo la pena en un 40% y los motivos que esgrimió para adoptar esa decisión, no fueron objeto de cuestionamiento. Finalmente, el proceso de dosificación no se muestra irregular por no haberse partido del límite inferior del cuarto mínimo, como lo entiende el recurrente pues, al tenor de lo dispuesto en el artículo 61 del Código Penal, una vez establecidos los límites mínimo y máximo dentro de los cuales se ha de mover el juzgador y dividirlo en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo, debe seleccionar uno de ellos, de acuerdo con las circunstancias agravantes o atenuantes que concurran.

Establecido el cuarto donde se va a ubicar, el juzgador procede a individualizar la pena en ese marco, teniendo en cuenta para ello, la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo y demás aspectos señalados en los incisos 3º y 4º del artículo señalado.

El libelista reprocha que el juzgador no hubiese partido del límite menor del cuarto mínimo, pero de nuevo ignora los razonamientos expuestos para ello; simplemente pregona la ocurrencia de una causal de nulidad que no demostró y adicionalmente, en total desconocimiento de la realidad procesal asegura que su defendido fue juzgado dos veces por el delito de concierto para delinquir agravado.

La Sala constata que la Fiscalía de segunda instancia, al revisar la medida de aseguramiento impuesta al procesado por los delitos de concierto para delinquir agravado y homicidio agravado en grado de tentativa, advirtió que por la primera conducta punible, la fiscalía de primera instancia adelantaba proceso radicado con el No 1899, con base en idénticas circunstancias de tiempo, modo y lugar en el que ya se había proferido medida de aseguramiento contra RODOLFO MORALES AGUIRRE.

En consecuencia revocó la medida impuesta respecto del delito de concierto para delinquir agravado y la confirmó respecto del delito contra la vida, en su modalidad tentada. Comportamiento por el cual se le formularon los cargos para sentencia anticipada y por el cual se dictaron los fallos condenatorios de primera y segunda instancia. Todo lo anterior permite concluir que la demanda no contiene un desarrollo claro y preciso del cargo formulado contra la sentencia del Tribunal, ni la demostración de los distintos errores que se le atribuyen al sentenciador y menos aún, su incidencia en la decisión recurrida.

Por esa razón, como se anunció al comienzo, será inadmitida. Como de otra parte no se observan causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, no surge la necesidad de pronunciarse de oficio. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de RODOLFO MORALES AGUIRRE. En consecuencia, se ordena devolver la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOZA PÉREZ Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr fls41 y 42 c.o. � Cfr fl 179 íd. PAGE 11