CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 30019 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación No. 30019 Acta No. 83 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil siete (2007). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación que interpuso CAPITOLINO GUERRERO MARTÍNEZ contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 28 de febrero de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió contra TEXAS PETROLEUM COMPANY.

I.

ANTECEDENTES Capitolino Guerrero Martínez demandó a Texas Petroleum Company para que se declare que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se le condene a indexar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, desde que terminó su contrato de trabajo hasta cuando le fue reconocida, el pago de las diferencias, los incrementos legales, los intereses moratorios y las costas.

Fundamentó esas súplicas en que prestó sus servicios a la demandada entre el 10 de septiembre de 1965 y el 12 de mayo de 1987; que su retiro de la empresa fue voluntario; que su último salario básico fue de $72.000,oo; que cumplió 55 años de edad el 17 de abril de 1999; que por haber trabajado más de 20 años sin que la demandada lo afiliara al Instituto de Seguros Sociales le fue reconocida la pensión legal de que trata el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; y que le asiste derecho a la indexación del ingreso base de liquidación de su prestación. Texas Petroleum Company se opuso a las pretensiones impetradas, admitió la relación laboral y los extremos de la misma, el retiro voluntario del demandante, su fecha de nacimiento y el reconocimiento de la pensión legal de que trata el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; adujo que el trabajador devengó un salario básico de $59.040,oo mensuales y negó los demás hechos.

Arguyó en su defensa que cuando el actor cumplió los requisitos legales le reconoció la pensión de jubilación; que ni el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, aplicable al caso, ni ninguna otra norma consagra la obligación de indexar la base salarial de la pensión de jubilación, por haber terminado el contrato antes de cumplir la edad el trabajador, y que no incurrió en mora o retardo alguno porque le reconoció la pensión de jubilación al actor en forma oportuna cuando cumplió los 55 años de edad.

Invocó las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 7 de marzo de 2005, absolvió de todas y cada una de las pretensiones impetradas por el demandante y le impuso las costas de la instancia. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó y lo gravó con las costas.

Para adoptar su decisión el Tribunal tomó en cuenta que el demandante disfruta de su pensión de jubilación que le fue reconocida por la demandada a partir de 17 de abril de 1999, en cuantía de $236.460,oo, según documento que milita a folio 87 y siguientes. Arguyó que para establecer si le asiste derecho al demandante a la indexación se debe precisar si la pensión de jubilación que le otorgó la empleadora es de carácter legal o convencional.

Al aplicarse a esa tarea adujo que esa prestación le fue reconocida cuando el actor cumplió 55 años de edad por haber prestado servicios durante más de 20 años, pero que ello no le da a el carácter de legal porque desde el 1 de enero de 1967 el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo pensional y desde entonces la empresa ya no estaba obligada a pagarla, por lo que ella era, necesariamente, de carácter voluntario.

Explicó que el retiro del servicio se produjo el 10 de mayo de 1987, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y el demandante cumplió la edad para el reconocimiento de su pensión el 17 de abril de 1999, según el folio 15, fecha a partir de la cual ordenó el pago, como consta a folio 87, por lo que “para calcular el valor de la pensión hubo de asumirse que el actor estuvo laborando durante el tiempo comprendido entre su retiro y el cumplimiento de la edad requerida (ficción jurídica).” Enfatizó que no se aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque el demandante se desvinculó antes de su vigencia, y que pese a que la empresa le reconoció la pensión a partir de 17 de abril de 1999, ya en vigencia de aquélla, no hubo mora en dicho reconocimiento y pago por la empleadora.

Añadió que antes de la Ley 100 de 1993 no existía fundamento legal, laboral o civil, para acceder a la indexación, por obedecer a criterios jurisprudenciales sobre equidad para suplir los pagos retardados del algunos créditos, y que por disposición legal las pensiones no pueden ser inferiores al salario mínimo legal, por lo que si al aplicarse el porcentaje sobre el salario éste da una cantidad inferior a ese mínimo, deberá ajustarse, lo cual resarce al trabajador, y que el hecho de que la persona no perciba ningún valor durante ese lapso, no es responsabilidad de la empleadora el pago de la depreciación de la moneda, porque en ese período no estuvo obligada a pagarla, dado que su obligación comenzaba desde el cumplimiento de la edad del demandante, tal como lo hizo, oportunamente, sin incurrir en mora, y reprodujo las consideraciones de la sentencia de esta Sala de la Corte, de 18 de agosto de 1999, radicación 11818, para confirmar la decisión del a quo.

III. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el demandante y con el aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia revoque la del Juzgado y provea sobre costas. Para el efecto propuso dos cargos que fueron replicados y que la Corte estudiará de manera conjunta por estar encauzados por la misma vía, la directa, aunque por modalidades de violación de la ley diferentes, dado que acusan un mismo elenco de preceptos jurídicos, se valen de argumentos idénticos y pretenden un propósito común, en conformidad con lo previsto por el literal a) del artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, transformado en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

CARGO PRIMERO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 11, 14, 21, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1996 (sic), 2 del Decreto Ley 0433 de 1971, 6 y 132 del Decreto 1650 de 1977, 1 y 5 del Decreto 1993 de 1967, que aprobó el Acuerdo 257 de 1967, 53 de la Constitución Política, 4 del Decreto 1160 de 1989, y las Resoluciones 3540, 4454 y 4459 de 1982 del Instituto de Seguros Sociales.

Para su demostración transcribe un fragmento de la sentencia del Tribunal y aduce que ese entendimiento constituye una interpretación errónea de las normas relacionadas en el cargo, por aducir que la naturaleza de la pensión de jubilación que le otorgó la empleadora, Texas Petroleum Company, no era de carácter legal por el hecho de que a partir de 1 de enero de 1967 el Instituto de Seguros Sociales haya asumido el riesgo pensional, porque no tomó en cuenta que la demandada es una empresa del sector petrolero y en la época de los hechos no estaba sujeta al seguro social obligatorio en razón de que los artículos 1 del Decreto 3041 del Acuerdo 224 de 1966, 2 del Decreto Ley 0433 de 1971 y 6 del Decreto 1650 de 1977, sólo obligaban a los patronos con trabajadores nacionales y extranjeros vinculados a patronos particulares con contrato de trabajo o aprendizaje, y el artículo 132, ibídem, dispuso que los reglamentos continuarían aplicándose hasta que entraran en vigor los que desarrollara ese decreto.

Asevera que el artículo 1 del Decreto 1993 de 1967, que aprobó el Acuerdo 257 de 1967, ordenó la inscripción a los riesgos de EGM, ATEP e IVM, para patronos y trabajadores dedicados a desarrollar actividades extractivas de la industria del petróleo y sus derivados como gas natural, por exploración, extracción, refinación, transporte, distribución y venta, y el artículo 5, ibídem, dispuso que la inscripción se iniciaría en la fecha en que lo determinara el Instituto de Seguros Sociales.

Enfatiza que para dar cumplimiento a esos preceptos se expidió la Resolución 3540 de 6 de agosto de 1982 que llamó a inscripción a los empleadores y trabajadores de la industria petrolera desde el 1 de septiembre de 1982, pero la aplazó con las Resoluciones 4454 y 4659 de 1982, y con “resolución 5043 de 15 de noviembre de 1982, se dejó sin efecto y de manera indefinida la resolución 3540 de 6 de agosto de 1982 ”, por lo cual al quedar sin efecto el llamado a inscripción al ISS de los trabajadores y empleadores de la industria del petróleo y sus derivados, continuaron sujetos a la pensión de jubilación de que tratan los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Explica que la pensión que le reconoció la demandada tuvo fundamento en esas normas, porque el 17 de abril de 1999, fecha en que se causó el derecho al reconocimiento y pago, cumplió la última exigencia legal prevista en el artículo 260, por aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que la exégesis del Tribunal es equivocada dado que esa ley entró en vigencia el 1 de abril de 1994 y entre ésta y el cumplimiento de la edad transcurrieron 5 años y 16 días y el ingreso base de liquidación correspondía al promedio devengado en ese interregno para que el ad quem ordenara la indexación del IBL, como lo asentó la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en la sentencia de 29 de noviembre de 2001, radicación 15921, cuyo texto transcribe, para culminar su demostración aduciendo que el promedio debe contabilizarse desde su retiro contando hacia atrás 5 años y 16 días, lo que daría el promedio de lo devengado desde 24 de abril de 1982 hasta la fecha de su desvinculación. LA RÉPLICA Sostiene que no es adecuada la modalidad de apreciación errónea porque el fallador resolvió que la pensión no era “legal” sino voluntaria, dado que el Instituto de Seguros Sociales había sustituido a la empleadora a partir de 1 de enero de 1967, según el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, y que si la sustitución no operó por tratarse de una empresa petrolera, el cargo está mal planteado.

CARGO SEGUNDO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 1 del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966, 2 del Decreto Ley 0433 de 1971, 6 y 132 del Decreto 1650 de 1977, 1 y 5 del Decreto 1993 de 1967, que aprobó el Acuerdo 257 de 1967, 53 de la Constitución Política, 11, 14, 21, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 4 del Decreto 1160 de 1989, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y las Resoluciones 3540, 4454 y 4459 de 1982 del Instituto de Seguros Sociales.

Contiene planteamientos similares a los del cargo primero, que por economía procesal no se transcriben. LA RÉPLICA Sostiene que el criterio plasmado por el impugnante lo ha rectificado la mayoría de la Sala en la sentencia de 18 de agosto de 1999, radicación 11818, en la que luego de un extenso análisis concluye que es improcedente la corrección monetaria solicitada y transcribe de ella un breve fragmento.

Arguye que el demandante se desvinculó el 12 de mayo de 1987 y llevaba más de seis años de retirado cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, por lo que no se le aplica el artículo 21 de esa normatividad, al no estar regulada por aquélla. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda de casación, está incompleto porque en él se omite decir cuál ha de ser la decisión que se debe adoptar una vez revocada la sentencia de primer grado.

Sin embargo esa equivocación no tiene la entidad suficiente para desestimar las acusaciones, porque es dable entender que lo que se pretende es que en lugar de la sentencia impugnada se condene a las pretensiones impetradas en la demanda inicial. Asimismo, se incurre en el error de incluir en las proposiciones jurídicas de los cargos propuestos resoluciones del Instituto de Seguros Sociales que no hacen parte de los llamados preceptos legales sustantivos de orden nacional a que se refiere el numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, puesto que sólo son pruebas con alcances restrictivos de quienes fueron parte en su producción. No obstante, esos errores de técnica no dan al traste con las acusaciones por lo que es posible pasarlos por alto para abordar el estudio de los ataques.

Al respecto observa la Corte que en la sentencia cuestionada el Tribunal adujo que “La demandada le reconoció pensión de jubilación al actor cuando éste cumplió 55 años de edad por haberle prestado sus servicios más de 20; pero esta circunstancia no le da a dicha pensión el carácter de legal porque a partir del 1º de enero de 1967 el I.S.S. asumió el riego (sic) pensional y desde entonces la empresa ya no estaba obligada a su pago; de manera que la pensión que le concedió al actor era, necesariamente, de carácter voluntario (f. 87).” (Folio 143).

Dado lo lacónico del razonamiento del Tribunal, es dable considerar, como lo hizo el recurrente, que lo apoyó en las normas legales que regularon la asunción del riesgo de vejez por el Seguro Social, de modo que resulta admisible la denuncia de las normas legales con las que se integra la proposición jurídica. Importa anotar que ese razonamiento del juez de la alzada es abiertamente equivocado porque, como lo ha explicado reiteradamente esta Sala de la Corte, el simple hecho de que el Instituto de Seguros Sociales hubiese asumido a su cargo el riesgo de invalidez, vejez y muerte a partir del año de 1967, no significa que a partir de ese momento, de manera general y para todos los casos, los empleadores dejaron de estar obligados al reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, por haberse presentado una subrogación en esa obligación. En efecto, el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, cuya violación se denuncia, señala con toda claridad que “Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”.

Del texto del artículo arriba citado se desprende que para la subrogación de la obligación del pago de las prestaciones que no del régimen a que allí se alude no basta que el riesgo de que se trate fuese asumido por el Seguro Social, pues ello se hará, de acuerdo con los reglamentos que dicte ese instituto. Y es claro que en el reglamento general que dictó ese entidad de seguridad social respecto del seguro social obligatorio de invalidez vejez y muerte, contenido en el Acuerdo 224 de 1966, que el cargo identifica como su Decreto aprobatorio, que lo fue el 3041 de ese mismo año, se establecieron unas disposiciones de las que es dable entender que algunos trabajadores podían ser excluidos de ese seguro social obligatorio, como surge de lo señalado en el literal a) del artículo 1º.

De otra parte, es claro que, la asunción del riesgo no se presentó simultáneamente en todo el país ni respecto de todos los sectores productivos ello suponía de varias condiciones como el llamamiento a inscripción en determinada región, la vinculación del empleador al instituto y la afiliación del trabajador. Así lo entendió desde antiguo esta Sala de Casación, de lo que es ejemplo la sentencia del 24 de octubre de 1990, radicado 3939, en la que haciendo acopio de criterios vertidos en varias decisiones, se precisó lo que a continuación se transcribe: “5.

Ni el Seguro Social, al producir los reglamen​tos, ni el Gobierno al acogerlos en los decretos correspondientes, pudieron válidamente eliminar o abolir prestaciones sociales sin que previeran la posibilidad de su sustitución dentro de los principios para esos efectos precisados en la Ley 90 de 1946 y las dispo​siciones que la desarrollaron, si se tiene en cuenta que precisamente la sustitución de las prestaciones sociales patronales por la seguridad social institucional tiene para el trabajador las ventajas de protegerlo contra la insolvencia del empresario o la insuficiencia de capital del patrono, y de liberarlo de la necesidad de prestar sus servicios exclusivamente a la misma empresa, según se explicó, entre otras fundamentaciones, en la exposición de motivos de la mencionada Ley 90 de 1946.

“Este, y no otro, es el verdadero alcance de la doctrina sentada en la sentencia del 8 de noviembre de 1979 a la que alude la recurrente, pues cuando se dijo que la pensión especial por retiro voluntario solamente rigió por un periodo de 10 años, contados desde la fecha en que los Seguros Sociales dieron comienzo a la asunción del riesgo de vejez, se partió por la Corte del supuesto de que en el decenio subsiguiente a la fecha en que el Instituto asumió el pago de la susodicha pensión, el trabajador lograba efectivamente el número de cotizaciones mínimas para quedar cobijado por el sistema de seguridad social institucional.

Pero, como es apenas obvio y dada la complejidad de la transición de un sistema a otro, la asunción y sustitución de los riesgos no operó, ni podía operar, en abstracto y de manera genérica sino que debe producirse en forma particular y concreta. Por ello si, por ejemplo, el patrono nunca afilió al trabajador al Seguro Social, o no lo hizo oportunamente, o los servicios se prestaron en algún lugar del país a donde no hu​biera sido extendida la seguridad social institucional, o por cual​quiera otra razón la entidad de previsión social se ve impedida pa​ra asumir el riesgo, la prestación social correspondiente seguirá estando a cargo del patrono por no poder decirse que en ese caso particular se haya producido la subrogación por el Instituto de la obligación legal a cargo del patrono.” Por lo tanto, al discurrir del modo en que lo hizo, el juzgador incurrió en la violación de la ley que le enrostra el recurrente al inferir equivocadamente que la pensión reconocida por la empleadora fue de naturaleza voluntaria y que, por ende, no procedía la actualización del salario base de liquidación, lo que implica que los cargos propuestos son viables y hallan prosperidad en el recurso extraordinario, por lo cual habrá de casarse la sentencia impugnada en la forma solicitada en el alcance de la impugnación. En sede de instancia, cabe advertir que no se discute que el demandante prestó sus servicios a la demandada desde el 10 de septiembre de 1965 hasta el 10 de mayo de 1987, es decir, por 21 años y 8 meses, que nació el 17 de abril de 1944 y que la empleadora le reconoció la pensión de jubilación a partir de 17 de abril de 1999, fecha en que cumplió 55 años de edad, en cuantía mensual de $62.713,56, equivalente al 75% de un salario promedio mensual de $83.618,08, pero que elevó a $236.460,oo porque la prestación no podía ser inferior al salario mínimo legal (folio 87).

Y que esa pensión fue reconocida al demandante por su empleadora en conformidad con lo previsto por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, que exigía un tiempo de servicios de 20 años y una edad de 55 años, fue admitido expresamente al darse respuesta a la demanda. Teniendo en cuenta su edad y el tiempo de servicios que tenía para el 1º de abril de 1994 al servicio de la empresa convocada al pleito, es claro que el actor fue beneficiario del régimen de transición pensional, de suerte que, para efectos de la determinación del ingreso base de liquidación de esa prestación, le resultaba aplicable lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en su inciso 3º.

Empero, toda vez que no devengó ningún salario entre el 1º de abril de 1994 y la fecha en la que le fue reconocida la prestación, habrá que acudir al criterio admitido por la mayoría de esta Sala, y tomar como ingreso base para liquidarla el promedio del salario devengado en el último año de servicios. Para el cálculo respectivo se empleará la fórmula matemática que la Sala ha venido estimando en otros casos análogos y se actualizará con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE tomada de la página de Internet de esa entidad, como lo autoriza el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el 19 de la Ley 794 de 2003, cuyo resultado final integrará la base salarial sobre la cual se obtiene el valor de la primigenia mesada pensional, con aplicación del 75% conforme a lo dispuesto por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

La sumatoria del ingreso actualizado año a año arroja el IBL, para el caso presente $929.675,14, que al aplicarle el 75% da como resultado final el monto de la primera mesada pensional de $294.288,74, que es la cuantía de la pensión a que tiene derecho el demandante, a partir de 17 de abril de 1999. Como la demandada propuso la excepción de prescripción (folio 52) los reajustes de las mesadas anteriores al 15 de mayo de 2000 están prescritos y no puede tomarse en cuenta el reclamo escrito que el demandante radicó en la empresa el 25 de agosto de 1999 (folio 10), toda vez que dejó transcurrir más de tres años sin ejercitar su derecho y sólo lo vino a hacer el 15 de mayo de 2003, fecha en la cual presentó su demanda (folio 10), todo ello en conformidad con lo previsto por los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En consecuencia se revocará la sentencia de primer grado para, en su lugar, condenar a la demandada a pagar al demandante la pensión de jubilación actualizada, en cuantía mensual de $321.451,59, desde el 15 de mayo de 2000, junto con las mesadas adicionales y los incrementos legales. La accionada podrá descontar los montos que le haya pagado al actor desde esa fecha.

No se accede a los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón de que ellos sólo proceden respecto de la mora en el pago de las mesadas pensionales correspondientes al régimen de seguridad social integral de que trata esa ley. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 28 de febrero de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por CAPITOLINO GUERRERO MARTÍNEZ contra TEXAS PETROLEUM COMPANY.

En sede de instancia revoca la sentencia del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 7 de marzo de 2005 y, en su lugar, condena a la demandada a pagar al demandante el monto inicial indexado de su pensión de jubilación, que se concreta en una cuantía mensual de $321.451,59 a partir de 15 de mayo de 2000, de la cual podrá descontar los montos que le haya pagado desde esa fecha; declara prescritos los reajustes de las mesadas anteriores a la referida fecha y absuelve a la accionada de las restantes súplicas.

Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso, las de las instancias a cargo de la demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 30019 En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de trabajadores beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No.30019 Magistrado Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Ref: CAPITOLINO GUERRERO MARTÍNEZ VS. TEXAS PETRTOLEUM COMPANY. Respetuosamente nos permitimos aclarar nuestro voto frente a la sentencia de la referencia, en lo que tiene que ver con las consideraciones expuestas frente al tema de los intereses moratorios.

Si bien a nuestro juicio, que coincide con el de los demás integrantes de la Sala, no procedía el reconocimiento de los intereses moratorios, disentimos de lo expuesto en el fallo, específicamente, en cuanto se afirmó que “No se accede a los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón de que ellos sólo proceden respecto de la mora en el pago de las mesadas pensionales correspondientes al régimen de seguridad social integral de que trata esa ley”, por cuanto, tal como lo hemos expresado en otros salvamentos y aclaraciones de voto, también son viables para aquellos trabajadores que se encontraban en régimen de transición (art. 36 Ley 100 de 1993), y que eran beneficiarios de las pensiones conforme a regímenes legales expedidos con anterioridad a la vigencia de la precitada ley.

Consideramos que en este caso no proceden, por tratarse de diferencias derivadas de la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión de carácter legal que la demandada le ha venido cancelando en forma oportuna. Con todo respeto. Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 23