CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 30017 P/.Hernán Ochoa Romero D/.Omisión de agente retenedor Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 30017 P/.Hernán Ochoa Romero D/. Omisión de agente retenedor Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 30017 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 239 Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil once (2011) VISTOS: Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado Hernán Ochoa Romero contra la sentencia de enero 30 de 2008 por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la proferida en septiembre 12 de 2007 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad condenando al acusado en mención a la pena principal de 4 años de prisión y multa en cuantía de $49.219.000,oo como autor del punible de omisión del agente retenedor o recaudador.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: “El señor Hernán Ochoa Romero -resumió el a quo- en su condición de representante legal de la sociedad Audiser Ltda. con NIT 830.053.076, en cumplimiento de su objeto social, efectuó operaciones comerciales que generaron impuesto de retención en la fuente por los períodos 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 de 1999; 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 de 2000; 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de 2001 e impuesto a las ventas por los períodos 2, 4, 5 y 6 de 1999 y 2, 3, y 4 de 2000 en cuantía total de $49.219.000,oo; no obstante, vencido el término legal para cancelar los impuestos declarados, el contribuyente no realizó pago alguno a favor del estado”.

Denunciados los anteriores hechos por la División Jurídico Tributaria de la DIAN, la Fiscalía abrió la correspondiente investigación en enero 23 de 2004 vinculando a través de indagatoria a Hernán Ochoa Romero, para luego en julio 29 de la misma anualidad calificar su mérito mediante resolución acusatoria por un concurso de delitos de peculado por apropiación, decisión que recurrida por el defensor del procesado fue confirmada en segunda instancia de septiembre 1º de 2006 con la aclaración de que “la acusación derivada de la omisión de pago por impuesto de retención correspondiente a los períodos 6 y 7 del año 2001, procede al tenor de los previsto en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 bajo la denominación de omisión de agente retenedor”.

La causa correspondió adelantarla al Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, el cual en septiembre 12 de 2007 dictó sentencia condenando a Hernán Ochoa Romero a la pena principal de 4 años de prisión y multa por $49.219.000,oo como autor del punible de omisión del agente retenedor o recaudador. Esa providencia, por razón del recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá a través de la que profiriera en enero 30 de 2008, ahora objeto del recurso de casación que formulara el mismo sujeto procesal.

LA DEMANDA: Primer cargo: Postulado al amparo de la causal tercera acusa el demandante el fallo recurrido de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por violación al debido proceso en tanto al momento de cobrar ejecutoria la acusación, el 1º de septiembre de 2006, la acción penal había prescrito. Como quiera -sostiene- que al procesado por los hechos ocurridos antes de la Ley 599 de 2000 se le imputó la comisión de un concurso homogéneo de delitos de peculado por apropiación en cuantía inferior, cada uno, a 50 salarios mínimos mensuales legales, significa que por favorabilidad la pena máxima que se le impondría sería de 3 años y nueve meses, efectuada la rebaja de las tres cuartas partes a que se refiere el párrafo segundo del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, por ende el término prescriptivo es de cinco años y eso habría afectado los hechos ocurridos durante los años 1999 y 2000, así como los correspondientes a los períodos 1 a 5 de 2001, pues dada la fecha de firmeza de la acusación el sindicado no podía serlo por ningún hecho cometido antes de septiembre 1º de 2001.

Solicita por tanto se declare el fenómeno de la prescripción y se dicte la sentencia de remplazo respecto de los hechos calificados como peculado por apropiación. Segundo cargo: Con sustento ahora en la causal segunda de casación acusa el demandante la sentencia impugnada de no ser congruente con la resolución de acusación, pues ésta calificó los hechos cometidos antes de la vigencia de la Ley 599 de 2000 como peculado por apropiación en términos del artículo 133 del Código Penal de 1980, no obstante que éste había sido derogado por la citada ley, so pretexto de resolver un problema de favorabilidad que le concernía definir al juez en la sentencia, cuando debió acusarse por omisión de agente retenedor o recaudador dejando que el sentenciador decidiera en el fallo sobre la sanción con base en la norma más favorable.

En lugar de eso -añade- anticipándose a la sentencia y usurpando la autoridad del juez, la Fiscalía, aplicando una norma derogada, acusó por el delito de peculado que requiere sujeto activo cualificado. El juez ante ese yerro -afirma- tenía dos posibilidades: una iniciar el trámite del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 para variar la calificación jurídica por contener la efectuada un equívoco en un elemento básico estructural del tipo por no ser el procesado un sujeto activo calificado y por ende serle imposible cometer un delito de peculado frente a uno que con mayor precisión y riqueza descriptiva regulaba la conducta y sus consecuencias penales; y dos, fallar en consonancia con los cargos de la acusación, es decir, con excepción de los períodos 6 y 7 de 2001, dictar sentencia por el punible contra la administración pública.

El juzgador sin embargo -sostiene- no varió la calificación jurídica para acomodarla al nuevo artículo 402 de la Ley 599, ni condenó en consonancia con la acusación, valga decir por peculado en relación con los hechos anteriores a la vigencia de la Ley 599 y omisión de agente retenedor por los períodos 6 y 7 de 2001 como correspondía y en ese orden demostrar que el procesado tenía la calidad de servidor público y ostentaba una relación funcional con unos recursos públicos.

Por ende, como la Fiscalía se había equivocado gravemente en la selección del tipo penal objeto de imputación, el juzgador sólo tenía por alternativa declarar la atipicidad de los hechos calificados como peculado por apropiación y no afirmar que ahora esos sucesos se recogían en el de omisión de agente retenedor para así condenar por este único punible, como si la calificación en la acusación hubiere sido por él. Al obrar de esa manera entraron los juzgadores en contradicción con el pliego de cargos y terminaron, en contra de la prohibición dispuesta en nuestro sistema, variando la calificación en la sentencia para corregir una acusación que lo era por peculado.

Solicita en consecuencia se case el fallo objeto de censura y en su lugar se absuelva a Hernán Ochoa por atipicidad de los hechos calificados por la Fiscalía como peculado por apropiación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Primer cargo: En opinión del Procurador Segundo Delegado en lo Penal ninguna razón le asiste al demandante al solicitar la prescripción de la acción penal por ser claro que sus cálculos se fundamentan en el entendimiento incorrecto de la forma en que debe procederse a la determinación de la pena en términos del artículo 60 del Código Penal, pues partiendo de la básica prevista en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 para el delito de peculado por apropiación, esto es 6 a 15 años de prisión, el límite mínimo se disminuye en tres cuartas partes y el máximo en la mitad por no haber excedido cada delito de una cuantía equivalente a 50 salarios mínimos mensuales, de modo que la sanción oscilaría entre un año y medio a siete años y medio, lapso este último en el que prescribiría la acción penal y que evidentemente no había transcurrido a septiembre 1º de 2006 cuando la acusación adquirió firmeza, de ahí que el reproche deba desestimarse.

Segundo cargo: Concordando los supuestos de hecho que dieron lugar a que en la acusación se imputara el delito de peculado por apropiación con lo decidido en las sentencias de instancia, es claro para el Delegado que ellos son idénticos y aunque la denominación jurídica haya variado por virtud del tránsito legislativo es patente que el punible de omisión de agente retenedor es una forma de peculado cometido por los particulares encargados de recolectar fondos fiscales.

En esas condiciones no existe ciertamente una inconsonancia por cuanto lo que se dio fue un cambio legislativo en la denominación de la conducta, lo que podría dar lugar eventualmente a reparos relacionados con la aplicación de la normatividad más favorable, pero no a cuestionamientos de congruencia. Luego -sostiene el Ministerio Público- nada impediría que por virtud del principio de favorabilidad se aplique en su integridad el artículo 133 del Código Penal del 80 por comportar una sanción menor, por los menos en el mínimo, respecto de la pena dispuesta en el artículo 402 de la ley 599 de 2000, por eso aunque la censura de incongruencia carece de prosperidad, la sentencia impugnada sí debe modificarse para que con fundamento en la norma derogada se dosifique la sanción. De otro lado -afirma el Delegado- tampoco se encuentra obstáculo para aplicar los efectos favorables del artículo 402 citado en relación con algunos de los delitos concurrentes a efectos de prescripción de la acción penal toda vez que dicha norma señala un máximo punitivo de seis años, término que transcurrió en relación con los hechos ocurridos en los años 1999 y 2000 desde su comisión hasta la ejecutoria de la acusación. Concluye el Ministerio Público en expresar que si bien la pretensión absolutoria expuesta en este reproche no tiene vocación de prosperidad sí resulta procedente que en ejercicio de la facultad oficiosa la Corte case parcialmente la sentencia impugnada para dosificar la pena con fundamento en el inciso segundo del artículo 133 del Código Penal de 1980 y declarar la prescripción de la acción penal respecto de los hechos acaecidos en los años 1999 y 2000, como así lo sugiere.

CONSIDERACIONES: Primer cargo: Como quiera que el artículo 80 del Decreto Ley 100 de 1980 disponía que la acción penal prescribía en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de libertad, sin que en ningún caso fuera inferior a cinco años, precepto que se repitió en forma idéntica en el artículo 84 de la Ley 599 de 2000, adviértese absolutamente infundada la censura que el demandante propone por vía de nulidad.

Es que sancionado el delito de peculado por apropiación que se imputó en la acusación con pena privativa de libertad de 6 a 15 años disminuida de las tres cuartas partes a la mitad por haberse ejecutado cada uno de los ilícitos en concurso en cuantía inferior al equivalente a 50 salarios mínimos mensuales según así se precisó en el calificatorio, forzoso es concluir -como lo indica el Delegado- que los límites punitivos para la conducta prevista en el inciso 2º del artículo 133 del Código Penal de 1980 se ubicaban entre año y medio como mínimo y 7 y medio como máximo y no en los parámetros que dedujo el censor so pretexto de una favorabilidad improcedente en este evento, porque lo que se trata es de determinar para efectos prescriptivos cuál es el máximo punitivo señalado en la ley y no cuál pena sería la judicialmente aplicable al procesado.

Ninguna razón se aprecia para aplicar el referido axioma cuando se ha de delimitar la pena en su mínimo y su máximo, pues eso no comporta una situación favorable al procesado, mucho menos derivada de un tránsito de legislación, sino el procedimiento legal que conduce a la dosificación punitiva, así como el acatamiento a la ley en cuanto ésta dispone que el término prescriptivo es igual al máximo de la pena fijada en la norma.

En ese orden y en el sentido propuesto en el reparo es claro que los siete años y medio, término prescriptivo para el peculado acá imputado en la acusación, no habrían transcurrido entre el momento en que empezó la omisión del acusado en consignar los dineros recaudados y la ejecutoria de la acusación que se produjo en septiembre 1º de 2006, toda vez que la primera de aquéllas se presentó a partir de julio de 1999.

Ahora bien, entratándose de un delito de omisión propia diríase en principio que en frente de la favorabilidad que representa la aplicación del artículo 402 de la Ley 599 para efectos de prescripción toda vez que su pena máxima sería de 6 años, frente a los 7 y medio previstos en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, no sería en todo caso posible el reconocimiento de este fenómeno por señalarse legalmente en el inciso 3º del artículo 84 de aquel ordenamiento que “ en las conductas punibles omisivas el término comenzará a correr cuando haya cesado el deber de actuar”, pues es evidente que si la obligación que desestructura la omisión es la consignación de los dineros retenidos, autoretenidos o recaudados, aquélla no se ha verificado en manera alguna y por ende el término de prescripción no habría empezado a correr en la etapa de investigación, así como tampoco se ha verificado alguna otra situación que implique cesación del deber de consignar, vr.gr. la extinción de la obligación tributaria, un acuerdo de pago con la autoridad fiscal, o una compensación. Es que si bien la Sala ha entendido que “el tipo penal que describe la conducta de omisión de agente retenedor o recaudador establece que el delito se configura en su parte objetiva cuando pasados dos meses después de vencido el término fijado por el Gobierno Nacional para realizar el pago, el responsable no cumple con esta obligación. (Que) es el transcurso de ese lapso de 2 meses sin pagar la obligación lo que delimita en el tiempo la ocurrencia de la conducta típica (en este caso omisiva), y (que) es precisamente ese espacio temporal el que viene descrito en el tipo penal…significa(ndo) lo anterior que si la obligación del responsable del IVA … debió ser satisfecha en las fechas arriba detalladas, entonces el delito se materializó, respecto de cada una de las obligaciones pendientes, dos meses después del último día fijado para su pago ” Y que “de allí, entonces, que los momentos de ejecución y consumación de la conducta punible de omisión de agente retenedor o recaudador coinciden en un acto único, cual es la no consignación de las sumas recaudadas dentro del plazo concedido, es decir, dos meses después de las fechas fijadas por la administración fiscal”, (providencia de noviembre 18 de 2010, Rad.

No. 33605). Con lo cual ha precisado así que en relación con el tiempo de la conducta punible a que alude el artículo 26 del Código Penal dicha omisión se considera realizada en aquél en que debió tener lugar la acción omitida, para descartar por ende que se trate de un delito permanente, no menos cierto es que para efectos prescriptivos la Ley 599 de 2000, a diferencia de la legislación precedente, no tuvo en cuenta en los delitos de omisión como hito para que empezare a correr el correspondiente término el momento de consumación, sino aquél en que haya cesado el deber de actuar, valga decir, haya cesado la obligación de consignar las sumas retenidas, autoretenidas o recaudadas entratándose del delito nominado como omisión del agente retenedor.

Siendo por tanto ese el momento de consumación de la omisión punible él no necesariamente coincide en este delito con aquél a partir del cual se cuenta el término prescriptivo, lo cual descarta además alguna antinomia entre los artículos 26 y 84, inciso 3º, de la Ley 599, pues por propia disposición legal es claro que él se contabiliza a partir de que haya cesado el deber de actuar, a diferencia de los delitos de acción en que dicho lapso se computa desde la consumación si se trata de punibles de ejecución instantánea o a partir de la perpetración del último acto si se trata de punibles tentados o de ejecución permanente, distinción que ciertamente no existía en el Decreto Ley 100 de 1980 pues allí en su artículo 83 no se hacía relación a los delitos de omisión, por eso en tales condiciones la Corte siempre reconoció el fenómeno prescriptivo en todos aquellos hechos que cometidos en vigencia del anterior Código Penal hubieren alcanzado el lapso respectivo contado a partir de su consumación, situación que evidentemente no puede proseguir en idéntica forma bajo la Ley 599 por disponer ésta ahora de manera expresa que “ en las conductas punibles omisivas el término comenzará a correr cuando haya cesado el deber de actuar”.

Bajo dichas premisas el tránsito legislativo frente a los punibles de omisión comporta entonces un trato diferenciable para efectos de contabilizar el lapso prescriptivo, pues en vigencia del Decreto Ley 100 de 1980 se computaba a partir de los momentos señalados en el artículo 83, “para los hechos punibles instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto, en los tentados o permanentes”, mientras que la Ley 599 de 2000 dispone -se reitera- que “ en las conductas punibles omisivas el término comenzará a correr cuando haya cesado el deber de actuar”.

Ese cotejo de tales preceptos de orden sustancial en tanto hacen relación a la vigencia de la acción penal, impone un análisis de su aplicación en la medida en que uno u otro resulte más favorable a la situación de los procesados y en ese orden es claro que la nueva disposición resulta más restrictiva frente al punible de omisión del agente retenedor, luego aunque los hechos cometidos en vigencia del Código Penal de 1980 reciban ahora la denominación dada en la Ley 599 de 2000 y por favorabilidad se tenga en cuenta para efectos prescriptivos su máximo punitivo no resulta posible contarse este fenómeno a partir de la cesación del deber de actuar, sino desde el momento consumativo del delito, que como se ha dicho es dos meses después de la fecha fijada por el Gobierno para consignarse las sumas retenidas, autoretenidas o recaudadas.

En esas circunstancias, ejecutoriada como quedó en este asunto la acusación el 1º de septiembre de 2006 y aplicado el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 a los delitos cometidos antes de su vigencia -dada la favorabilidad que comporta en materia del término prescriptivo- significa que en relación con los consumados antes del 1º de septiembre de 2000, valga decir los referidos a los períodos de 1999 tanto de retención en la fuente como por impuesto de ventas y hasta el 5º de 2000 por retefuente y 2º del mismo año de impoventas, su acción prescribió a la fecha en que adquirió firmeza la resolución calificatoria, pues respecto de ellos el lapso extintivo de seis años, contado a partir de la consumación de cada uno ya transcurrió, no sucediendo igual con los cometidos luego del 1º de septiembre de 2000 pues en frente de los mismos si no logró materializarse dicho fenómeno por no haber alcanzado a transcurrir el tiempo de seis años, y mucho menos frente a los ocurridos en vigencia de la Ley 599 pues en su respecto el lapso prescriptivo durante la investigación ni siquiera empezó a correr por no haber cesado el deber de actuar.

En las anotadas condiciones si bien el reproche propuesto por el demandante carece de prosperidad, atenderá la Sala la sugerencia del Ministerio Público de casar oficiosamente el fallo recurrido en relación con los delitos derivados de la omisión en consignar las sumas retenidas en la fuente por los períodos de 1999 y hasta el 5º de 2000 inclusive, así como de la omisión en consignar las sumas recaudadas por impuesto de ventas durante el año de 1999 y hasta el 2º período de 2000, también inclusive.

Tal determinación obviamente traduce un descuento punitivo tanto en la privación de libertad como en la sanción pecuniaria toda vez que en relación con aquélla el juzgador hizo un aumento de 12 meses por todos los delitos concurrentes, mientras que la segunda la determinó por el valor de lo no consignado. Así, prescrita la acción penal en el 55% de los delitos concurrentes, en esa misma proporción se disminuirá el incremento señalado por el a quo de modo que finalmente la privación de libertad quedará en 3 años, 5 meses y 9 días.

Ahora, examinadas las sumas dejadas de consignar en relación con los delitos cuya acción no se extinguió, la multa será entonces de $25.903.000,oo, monto que igualmente se impondrá como indemnización de perjuicios en los términos señalados en las instancias. Segundo cargo: Para la época en que ocurrieron los hechos que en este asunto se tipificaron como peculado por apropiación el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, que adicionó el 665 del Estatuto Tributario, consagró un paratipo penal denominado “Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA”, según el cual, “El Agente Retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación. “En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro del mes siguiente a la finalización del bimestre correspondiente”.

Similares conductas, pero ahora de manera autónoma y bajo la denominación de omisión del agente retenedor o recaudador fueron consagradas en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, así: “ El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas”.

Significa lo anterior -como lo ha sostenido la Sala desde la providencia dictada el 5 de julio de 2007 en el radicado No. 23405- que “ Los sucesivos cambios normativos …conducen a afirmar que la conducta del agente retenedor que omite la obligación de consignar dentro de los plazos estipulados legalmente los dineros que recauda en el ejercicio de funciones públicas no ha perdido connotación delictiva desde 1968 a la fecha y, en realidad, últimamente lo que ha ocurrido es que el legislador ha adecuado en forma más sistemática ese modelo comportamental ubicándolo dentro de los delitos contra la administración pública”.

Valga decir que la misma conducta, ontológicamente considerada, fue recogida bajo el nomen iuris de omisión del agente retenedor o recaudador en el artículo 402 del nuevo Código Penal y a dicha normatividad deberá estarse, con la eventualidad de que en relación con hechos cometidos antes de entrar a regir la Ley 599 de 2000 ésta resultare favorable al procesado.

Por lo mismo cuando en este asunto la Fiscalía acusó porque el procesado no consignó durante los períodos ya reseñados las sumas recaudadas por retención en la fuente e impuesto a las ventas y lo hizo con referencia al punible de peculado por apropiación, es claro que el supuesto fáctico imputado nunca varió porque luego en la sentencia se hubiere dicho que su denominación ya no era peculado, sino omisión del agente retenedor o recaudador, como que ello simplemente comportó fue un cambio en el nomen iuris del punible, pero ninguna afectación en lo sustancial de la imputación. Es que cotejada la descripción típica del delito previsto en el artículo 22 de la Ley 383 de 1997 que fue el objeto de acusación, así se le haya dado la denominación de peculado por apropiación lo que se explica por la remisión que aquella norma hace a éste para efectos punitivos, con la de omisión del agente retenedor o recaudador en la regulación actual, es un incontrovertible hecho que no existen diferencias estructurales que conduzcan a afirmar que la imputación de esa conducta bajo la nueva denominación jurídica implique modificar los supuestos de la acusación, o presente limitaciones para el ejercicio del derecho de defensa, o genere por tal motivo inconsonancia entre el pliego de cargos y la sentencia condenatoria.

Por igual, no es que en relación con el delito previsto en el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, la Ley 599 de 2000 hubiere propendido por su despenalización y consiguientemente que la conducta constitutiva de dicho punible hoy por hoy deba predicarse como atípica, pues en realidad se trató de adecuar en forma más sistemática ese modelo comportamental ubicándolo dentro de los atentados a la administración pública.

Por manera que dada así la identidad de las conductas descritas en ambas legislaciones, pues el paratipo y el tipo penal contienen en esencia los mismos elementos fácticos y jurídicos, significa que el núcleo de la acusación se mantiene y que siendo el cambio simplemente nominativo y de ubicación respecto al bien jurídico protegido, mal podría argüirse la alegada incongruencia. Ahora que en la calificación sumarial se hubiere dado a los hechos cometidos antes de entrar en vigencia la Ley 599 de 2000 la denominación de peculado por apropiación y a los cometidos posteriormente la de omisión del agente retenedor o recaudador, no entraña vicio alguno que configure la inconsonancia alegada porque en la sentencia todos los comportamientos se hubieren identificado bajo la nueva nominación jurídica.

Es que esa relación procesal no puede ser invalidada por el mero hecho de que por razones de técnica legislativa posteriormente fuera cambiado el nombre jurídico de la conducta punible atribuida al procesado, cuando lo realmente importante es que se conservó el núcleo de su descripción típica. La diversa denominación dada por el acusador a unas mismas conductas obedeció simplemente al hecho de que fueron cometidas unas en vigencia de una legislación y otras en el ordenamiento siguiente, so pretexto de preservar con eso la favorabilidad que pudiera predicarse en relación con aquéllas de modo que no se les aplicase retroactivamente la nueva ley por resultar más gravosa en tanto preveía una sanción mínima de 3 años, frente a los 18 meses que como mínima sanción señalaba el artículo 133 del decreto Ley 100 de 1980.

Y si bien el mismo propósito se podría haber mantenido aún dándole a esas conductas la nueva denominación, tal yerro no entraña vicio de garantía alguna, ni mucho menos el de estructura que se pretende por medio de la alegación de inconsonancia, porque lo claro es que a pesar de habérsele identificado como peculado por apropiación, la conducta reprobada fue la descrita en el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, esto es la omisión en efectuar las consignaciones por retención en la fuente e impuesto a las ventas.

Ahora bien, como la imputación lo es por un concurso homogéneo de omisiones en consignar dineros recaudados por dichos conceptos, unas presentadas en vigencia de la Ley 383 de 1997 y otras en vigencia de la Ley 599 de 2000, significa que por su autonomía les corresponde la sanción prevista en la norma bajo cuya vigencia se ejecutaron, salvo que sea procedente el axioma de favorabilidad.

Así, todas las omisiones investigadas acaecidas durantes los años 1999, 2000 y 2001, excepción hecha de las referidas a los períodos 5, 6 y 7 de 2001 por retefuente, que lo fueron en vigencia de la Ley 599 de 2000, se sancionan con fundamento en el artículo 133 del Código Penal de 1980, mientras que las tres exceptuadas se punen bajo el nuevo Código Penal.

En ese orden la sanción señalada en el artículo 402 de la Ley 599 no puede aplicarse a las omisiones ocurridas antes de que ésta entrare a regir, no solo por razón del principio de legalidad, sino porque no comporta -como ya se dijo- un tratamiento favorable en relación con la pena mínima privativa de libertad; así mismo, a las omisiones acaecidas en vigencia de la Ley 599 de 2000, valga decir las correspondientes a los períodos 5, 6 y 7 de 2001 por retención en la fuente, no es posible aplicarles la pena de prisión prevista en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 porque ya para ese momento éste se encontraba derogado y a dichos hechos preexistía por virtud del axioma de legalidad la Ley 599, luego la otra sugerencia del Ministerio Público de que se dosifique la sanción con base en el anterior Código Penal carece de sustento, pues -se reitera- no se trata de un tránsito legislativo frente a un solo delito, sino de diversidad de punibles cometidos unos en vigencia de un código y otros en vigencia del nuevo.

En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Desestimar la demanda de casación formulada en nombre del procesado Hernán Ochoa Romero. 2. Casar oficiosa y parcialmente el fallo impugnado en el sentido de declarar prescrita la acción penal originada en los hechos calificados como omisión de agente retenedor que imputados al acusado fueron cometidos por los períodos fiscales de retención en la fuente y recaudo de impuesto a las ventas durante el año 1999 y hasta el 5º inclusive de aquélla y 2º de éste del año 2000 y consecuentemente cesar todo procedimiento que por los mismos se siga en su contra. 3.

Precisar por tanto que la pena impuesta al encausado Hernán Ochoa Romero corresponde a tres (3) años, cinco (5) meses y nueve (9) días de prisión y multa por valor de $25.903.000,oo, así como que la condena por indemnización de perjuicios lo es por $25.903.000,oo en las condiciones fijadas en las instancias. En lo demás el fallo impugnado permanece incólume.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Comisión de servicio FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Comisión de servicio AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO E. SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 29