CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 30.015 CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ YOPASÁ CASACIÓN 30.015 CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ YOPASÁ Proceso No 30015 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº.267 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos en la demanda de casación presentada por el defensor de Carlos Alberto Gutiérrez Yopasá contra la sentencia del 4 de marzo de 2008, en virtud de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la dictada el 11 de septiembre de 2007 por el Juzgado 13 Penal del Circuito de conocimiento de la misma ciudad, con la modificación en cuanto a la pena impuesta, y lo condenó como autor de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. En el mes de junio de 2006 Carlos Alberto Gutiérrez Yopasá, aprovechando las ocasiones en que quedó solo en su habitación, ejecutó en varias oportunidades tocamientos y manipulaciones sexuales a las niñas E.A.P.R y E.P.O.P., sobrinas de su compañera permanente, la primera menor de 12 años, quienes residían en el mismo inmueble (inquilinato), ubicado en Bogotá. 2.

En audiencia preliminar del 22 de septiembre de 2006, ante el Juzgado 23 Penal Municipal con funciones de control de garantías, se legalizó su captura y la Fiscalía 235 Seccional le formuló imputación por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. Se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en su lugar de domicilio. 3.

El 3 de julio de 2007 firmó preacuerdo con la Fiscalía en el que aceptó su responsabilidad en los delitos de actos sexuales con menor de 14 años, tipificado en el artículo 209 del Código Penal, agravado por los numerales 2 y 4 del artículo 211 del mismo estatuto, en concurso homogéneo. Acordó rebaja del cincuenta por ciento de la pena que impusiera el juez de conocimiento.

El convenio fue aprobado el 6 de agosto del mismo año por el Juzgado 13 Penal del Circuito con funciones de conocimiento. 4. Mediante sentencia del 11 de septiembre de 2007 el Juzgado en mención lo condenó, en calidad de autor del concurso de los delitos referidos, a 55 meses de prisión. Le negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria.

La defensa formuló recurso de apelación en relación con el quantum de la pena impuesta. 5. El 4 de marzo de 2008 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá modificó la providencia impugnada, en el sentido de condenarlo a 50 meses y 8 días de prisión, y confirmó en lo demás. Uno de los magistrados salvó el voto. LA DEMANDA El defensor de Gutiérrez Yopasá ataca la sentencia de segundo grado con base en las causales primera y segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

Sustenta así su demanda: Primer cargo. Causal primera. Violación directa de la ley sustancial por inaplicación de los artículos 59 y 61 del Código Penal. El a-quo omitió explicar en qué consistió la ponderación prevista en el artículo 61, como lo impone el 59, y por ese motivo el ad-quem modificó la pena. No obstante, al hacer el incremento por el concurso los falladores olvidaron indicar el número de delitos cometidos.

En consecuencia, existió ausencia absoluta de motivación frente a dicho aumento. Transcribe un fragmento del salvamento de voto consignado por uno de los magistrados del Tribunal. Solicita se case la sentencia y se redosifique la pena impuesta por el concurso de delitos. Segundo cargo. Causal segunda. El Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial por inaplicación estricta del artículo 29 de la Constitución, desarrollado por el 6º de la Ley 906 de 2004, que se ocupa del principio de legalidad.

El fallador no precisó los fundamentos fácticos y jurídicos que lo llevaron a imponer una pena de 36 meses y 16 días por el concurso. Se inobservaron las formas propias del juicio, con lo que se afectaron las garantías sustanciales de su prohijado y consecuencialmente el debido proceso. Se apoyó nuevamente en lo consignado en el referido salvamento de voto y afirmó que el Tribunal debió revisar ese incremento punitivo y “como mínimo” reducirlo por carecer de justificación. En el fallo no se señaló el número de delitos concursantes.

Pide se case la sentencia, se modifique la providencia y se redosifique la pena por razón del concurso. Reclama a la Sala superar los posibles defectos técnicos de su demanda porque ella se orienta a restablecer el derecho al debido proceso y a que se siente jurisprudencia sobre la punibilidad en materia de concursos en esta clase de delitos.

CONSIDERACIONES 1. La inadmisión de la demanda 1.1. Con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 se eliminó el límite punitivo del delito para acceder al recurso de casación, pero se le impuso al demandante el deber de justificar la impugnación conforme a las finalidades establecidas en el artículo 180 de ese estatuto, esto es, explicar cómo pretende la efectividad del derecho material, cuáles garantías procesales deben ser desagraviadas, cómo se quebrantaron los derechos fundamentales y por qué es necesario unificar la jurisprudencia sobre un determinado tema jurídico, ya sea para su beneficio o para casos futuros similares.

En efecto, por el carácter extraordinario de este recurso no escapan requerimientos de orden metodológico que permitan a la Corte comprender el ataque técnico jurídico realizado a la sentencia y adelantar el control constitucional y legal sobre ella. Es imperioso, entonces, que el censor identifique y señale en forma precisa cuál es el motivo o causal de casación que invoca, y, a través de un discurso coherente, lógico y jurídico, exponga los fundamentos en que se apoya, demuestre la afectación de derechos o garantías fundamentales y la necesidad de intervención de la Corte.

Así mismo, que, para realizar esos planteamientos, cuente con interés. De inobservar tales requerimientos y de no verificarse por la Corte la necesidad de superar las falencias, la demanda será inadmitida. 1.2. El desacuerdo del censor radica en el quantum punitivo impuesto por razón del concurso homogéneo de conductas punibles, en tanto -según lo consigna en el libelo- los falladores omitieron indicar el número de delitos cometidos.

Fácilmente se evidencia su falta de interés jurídico porque tanto de la demanda como de las sentencias condenatorias surge que el 3 de julio de 2007 se firmó con la Fiscalía un preacuerdo en el que Gutiérrez Yopasá, debidamente asesorado por su defensor de confianza y de manera libre y voluntaria, convino en aceptar su responsabilidad por la comisión, no de una, sino del concurso homogéneo de varias conductas punibles -actos sexuales con menor de 14 años agravado- respecto de las niñas E.A.P.R. y E.P.O.P., y en cuanto a la pena a imponer sólo acordó la rebaja del cincuenta por ciento de la que determinara el juez del conocimiento.

Por manera que no le asistiría interés para cuestionar la existencia del concurso, el número de conductas punibles que lo integran, ni la determinación del juez sobre el monto de la pena, máxime cuando los funcionarios no desbordaron los parámetros permitidos para la dosificación del concurso. Empero de admitir que aun a pesar de lo expuesto cuenta con legitimación en la causa, tampoco es posible darle curso al libelo. 1.3.

Los dos cargos planteados se encuentran soportados en una misma hipótesis -el quantum punitivo impuesto por razón del concurso homogéneo-, no fueron formulados de manera subsidiaria ni se atendió el principio de prioridad. Cuando a juicio de una de las partes intervinientes en la sentencia de segundo grado se incurrió en un error, es menester que antes de proponer la censura, escoja con especial cuidado la causal de casación a través de la cual es viable proponer el yerro, sin olvidar que cada una procede por motivos diversos y conlleva efectos desemejantes.

Una vez superado lo anterior, habrá de fundamentar con suficiencia y precisión cómo tuvo lugar ese equívoco judicial, cómo con el mismo se causó afectación a los derechos y garantías del procesado y de qué manera se puede enmendar. De encontrar que el error es susceptible, eventualmente, de plantearse por dos vías, debe analizar cuál resulta ser preferente, en atención a la gravedad y a sus efectos, e invocarla en forma preliminar y como principal, con el fin de no lesionar el principio de prioridad.

Inmediatamente después habrá de proponer el segundo cargo de manera subsidiaria, con el fin de que no resulten pretensiones contradictorias y/o excluyentes. No es admisible, como lo hace el demandante, alegar idéntica irregularidad, con similares argumentos, al amparo de dos causales, con el fin de que posiblemente logre atinarle a alguna en cuanto a su formulación. Tal postura es reprochable y completamente improcedente.

De otra parte, si bien dedica un párrafo de su demanda a explicar los fines de la casación en el caso concreto, sus manifestaciones se quedan tan solo en enunciados generales que impiden descifrar su pretensión. No explicó cómo intenta la efectividad del derecho material, cuáles garantías procesales deben ser desagraviadas, cómo se quebrantaron los derechos fundamentales ni por qué es necesario unificar la jurisprudencia sobre la punibilidad en materia de concurso de delitos. 1.4.

Adicionalmente, tal como a continuación se expone, la precariedad demostrativa de las censuras y la imprecisión en su exposición impiden la admisión del libelo. Primer cargo. Cuando se escoge este motivo de censura el casacionista debe precisar con claridad si el error tuvo lugar (i) por falta de aplicación, (ii) por interpretación errónea, o (iii) por aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, de la Carta Política o de la ley que sea llamada a regular el caso.

Cada uno de los yerros, cuando recae sobre una misma norma, es excluyente de otro, lo que implica que si respecto de una misma disposición se plantea falta de aplicación y a la vez interpretación errónea, la crítica está defectuosamente planteada. En criterio del demandante se incurrió en violación directa porque el Tribunal inaplicó los artículos 59 y 61 del Código Penal.

Sin embargo, sostiene que el error se centró solamente en lo atinente al incremento que se hizo por razón del concurso, de donde se infiere que no hay reparo alguno en cuanto a la labor de dosificación punitiva hecha para el delito base, en la cual se acudió a lo dispuesto en las normas mencionadas. Por consiguiente, deja entrever que los falladores sí observaron tales previsiones normativas pero lo hicieron en forma incorrecta.

Basta una mirada objetiva a las sentencias condenatorias para advertir que al realizar la labor de dosificación punitiva los falladores explicaron que ello tendría lugar con observancia de los artículos 59 y 61 del Código Penal. De manera que no se dejaron de aplicar tales disposiciones, por lo que debió encaminar su ataque sobre la base de una indebida aplicación de la ley..

Segundo cargo. Aunque el actor anuncia su reproche por esa vía, manifiesta que el Tribunal incurrió en “una violación directa de la ley sustancial por inaplicación estricta del artículo 29 de la Constitución”, lo que evidencia que en forma indebida entremezcló los presupuestos de las causales primera y segunda de casación. Esa falencia, por sí misma, permitiría desechar su demanda, empero, de aceptar que tal referencia se hizo con el propósito de señalar las normas infringidas, tampoco podría admitirse.

Para que tal censura estuviera adecuadamente formulada era necesario que identificara en forma diáfana cómo ocurrió el quebranto del debido proceso, de qué manera se afectó su estructura, cuál garantía resultó quebrantada y, dado que ese motivo de cuestionamiento conduce, por regla general, a la declaratoria de nulidad, debió señalar a partir de qué instancia procesal reclamaba tal declaración. Nada de eso cumplió el demandante.

Tan solo mostró su inconformidad respecto a los 36 meses y 16 días en que resultó incrementada la pena del delito base, pero no explicó de qué manera esa situación trasciende el debido proceso. Pareciera que su molestia radica en que se desconoció el principio de legalidad, pero no expone razón alguna para sustentar el reproche. Las meras afirmaciones que en ese sentido se hagan, sin sustento fáctico ni jurídico, no pueden ser admitidas.

Es palmario que para realizar el incremento por el concurso de conductas punibles el Tribunal se guió -como era su deber- por los parámetros plasmados por el juez de primer grado y realizó el aumento en similar proporción atendiendo la rebaja que hizo sobre el delito base. En esa labor no desconoció los parámetros establecidos por el legislador en el artículo 31 del Código Penal.

Por las precedentes consideraciones se inadmitirá la demanda presentada. 2. El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado discidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda [o que la Corte indique en la inadmisión que el asunto debe regresar para actuar de oficio].

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Carlos Alberto Gutiérrez Yopasá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Se omiten los nombres de las víctimas conforme al Código del Menor. � “Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso”. � “Desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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