CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 30014 Sistema Acusatorio Colombiano C/. José Bernardo Obando Morales y otro Proceso No 30014 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta N° 314 Bogotá, D. C., octubre treinta (30) de dos mil ocho (2008). VISTOS: Decide la Sala la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado José Bernardo Obando Morales contra la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2007 por el Tribunal Superior de Bogotá, que lo condenó a las penas de 218 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual, al considerarlo autor responsable del delito de homicidio simple.

En el mismo fallo y como cómplice del mencionado delito Ángel Enrique Valbuena Castañeda fue condenado a las penas de 39 meses y 18 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los primeros fueron descritos en la sentencia del ad quem, en los siguientes términos: El 29 de septiembre de 2006, a las 11 de la noche, aproximadamente, en la Avenida Primero de Mayo con carrera 10, Amanda Lucía González Barragán, Rafael Acevedo Moya y Edgar Giovanni Martínez, esperaban transporte público cuando arribó el vehículo Renault 4 de transporte público de placas ABI-154 conducido por Ángel Enrique Valbuena acompañado por José Bernardo Obando Morales, automotor que subió al andén y rozó las nalgas de la mujer por lo cual hubo agresiones mutuas que no pasaron a más por la intervención de la policía que los obligó a seguir sus destinos. Pero minutos después, los peatones que caminaban por la Primero de Mayo en espera de transporte, fueron alcanzados por el Renault del cual descendió José Bernardo Obando Morales y se trabó una riña con Edgar Giovanni Martínez propinándole una herida en el cuello que desató su muerte.

Agentes de la policía los capturaron luego. 2. La Fiscalía puso los capturados a disposición del Juez Treinta y Nueve Penal Municipal de Bogotá con funciones de control de garantías, quien impartió legalidad al procedimiento de privación de la libertad; el delegado fiscal elevó imputación en contra de Ángel Enrique Valbuena y José Bernardo Obando Morales como posibles autores responsable del delito de homicidio (Código Penal, artículos 103) la que estos no aceptaron.

A los imputados se les impuso medida de aseguramiento restrictiva de la libertad en los términos del artículo 307, literal A numeral 2 del Código de Procedimiento Penal. 3. La Fiscalía presentó escrito de acusación por homicidio agravado por motivo abyecto o fútil (Código Penal, artículos 103 y 104.4). 4. Correspondió al Juzgado Veintisiete Penal del Circuito de Bogotá, con funciones de conocimiento, tramitar las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y de juicio oral, y el 4 de septiembre de 2007, una vez anunciado el sentido del fallo y cumplida las vistas de individualización de pena y lectura de la decisión, condenó a José Bernardo Obando Morales y Ángel Enrique Valbuena a las penas de 420 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 20 años, al encontrarlos autor y coautor del delito materia de acusación. 6.

El fallo anterior fue apelado por los defensores de los procesados y el 21 de noviembre de 2007 el Tribunal Superior de Bogotá lo modificó al considerar que se había configurado un homicidio simple, razón por la cual condenó a José Bernardo Obando Morales y a Ángel Enrique Valbuena como autor y cómplice, respectivamente, a las penas de prisión de 278 meses y 15 días para el primero y 39 meses y 18 días para el segundo, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de pena privativa de la libertad. 7.

Una vez el Tribunal advirtió la existencia de un error en la tasación de las penas impuestas a Obando Morales, el 10 de abril de 2008 las redujo a 218 meses de prisión y de inhabilitación, pronunciamiento contra el cual el mismo recurrente interpuso el recurso de casación. LA DEMANDA: El censor plantea un cargo contra el fallo de segundo grado con base en la causal 2 del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, por “desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”.

Señaló que el recurso tiene como finalidades tanto el respeto de las garantías de los intervinientes como la unificación de la jurisprudencia, y en el desarrollo del cargo se concentró en resaltar un desconocimiento del derecho a la defensa por ausencia de defensa técnica. Explica que a lo largo del juicio oral el acusado no contó con defensa técnica idónea por desconocimiento de las reglas básicas del sistema acusatorio, situación que derivó en una violación del debido proceso al existir un conflicto de intereses entre los acusados defendidos por un mismo profesional del derecho.

Que lo anterior privó al procesado de la obtención de beneficios porque bien pudo adoptar por una terminación anticipada del proceso. Enseguida hace varias citas jurisprudenciales y doctrinales para proseguir con la crítica de la actuación del defensor, de quien señala que ni siquiera tuvo una teoría del caso que permitiera identificar cuál era la estrategia que pretendía oponer al acusador y plantear ante el juzgador.

Peticiona que la sentencia sea casada y que se disponga la declaratoria de nulidad del proceso respecto del acusado José Bernardo Obando Morales desde la audiencia de acusación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La casación es un medio extraordinario de impugnación y, por tanto, no constituye sede adicional para prolongar el debate probatorio cumplido en las instancias ordinarias y concluido con el fallo de segundo grado, por el contrario, exige para la admisión de la demanda el cumplimiento de específicos requisitos formales orientados a demostrar a través de un juicio técnico jurídico que en la declaración de justicia allí contenida -la cual llega a esta sede amparada de la dual presunción de acierto y legalidad-, se incurrió en errores de hecho o de derecho ostensibles y relevantes o se profirió en un juicio viciado, ocurrencias una y otra que reclaman para sí el necesario correctivo. 2.

La posibilidad de admisión de una demanda de casación pasa por el cumplimiento de dos presupuestos: el primero, que se refiere al respeto de los requisitos formales establecidos en los artículos 183 del Código de Procedimiento Penal, esto es, que el escrito exhiba de manera precisa y concisa la causal o causales invocadas y desarrolle sus fundamentos; y, el segundo, previsto en el 184 inciso 2° ibídem, en el que se indica que la selección será posible siempre y cuando que: (i) el demandante tenga interés, (ii) se señala la causal invocada, (iii) se presente un desarrollo concreto -adecuado y suficiente- de los cargos, y (iv) se advierta por la Sala la notoria pertinencia del asunto para cumplir algunas de las finalidades de la casación (efectividad del derecho material, respeto de las garantías de los intervinientes, reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia). 3.

En estos términos resulta necesario que la demanda que sustente el recurso de casación se caracterice por permitir colegir sin temor a equivocaciones los errores cometidos en las instancias, de donde se tiene que el cuestionamiento a la sentencia acusada debe ser de objetiva comprensión, porque así lo exige la naturaleza y alcance de las normas que gobiernan la impugnación extraordinaria. 4.

Las causales de casación son las que dimensionan la forma como se debe estructurar la denuncia sobre la inconstitucional e ilegalidad de la sentencia impugnada; por consiguiente, la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada al cumplimiento de unos requisitos formales mínimos, pero no sólo a ellos, sino que se debe demostrar el interés del censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar de qué manera con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación. 5.

De lo expuesto se sigue que la Corte está facultada para inadmitir o no seleccionar las demandas formalmente correctas cuando advierta que su pronunciamiento no es imprescindible para los fines de la casación; y viceversa, también puede ocurrir que la Sala vislumbre la necesidad de decidir de fondo el asunto atendiendo la preceptiva del artículo 184.3 de la Ley 906 de 2004 y con el propósito de mantener la intangibilidad de los fines de la casación, empece de estar ante una demanda que formalmente no reúne los requisitos mínimos mencionados. 6.

Este marco teórico permite afirmar que el censor acertó en la demanda al identificar los sujetos procesales, sintetizar los hechos juzgados, relacionar los antecedentes procesales, llamar la atención de la Sala sobre los fines perseguidos con el recurso y seleccionar la causal invocada. 7. Sin embargo, la Corporación en ejercicio de su poder discrecional no admitirá la demanda porque ninguno de los fines perseguidos con el extraordinario recurso tendrían realización en el presente asunto.

Ello es así por lo siguiente: 8. La jurisprudencia sobre el derecho de defensa y el ejercicio de la defensa técnica en el sistema acusatorio colombiano ha sido suficientemente desarrollada en varios pronunciamientos que ha realizado la Sala. La Corte ha definido de manera amplia y detallada en varias decisiones cómo opera y qué alcances tiene el derecho de defensa en la sistemática acusatoria, y los argumentos del demandante no señalan de manera específica qué tópicos ameritan ser desarrollados, unificados o clarificados por la jurisprudencia. La censura se limita a exponer lugares comunes sobre el derecho de defensa y acude a falacias para cuestionar la actividad desplegada por el defensor del acusado. 9.

No es cierto, como lo afirma el demandante, que el acusado Obando Morales hubiese estado huérfano de defensa técnica y tampoco que el letrado que lo asistió no cumpliese con la labor encomendada, porque el desempeño de su tarea defensorial se ve claramente reflejado en la actividad desplegada durante el juicio oral en los siguientes momentos, los que a guisa de ejemplo y con carácter simplemente ilustrativo se mencionan: En el video número 0: (i).

Planteó una teoría del caso que tituló “Vivir o morir” y dejó planteada una legítima defensa (record 19:12 a 27:25). (ii). Contrainterrogó a la deponente Amanda Lucía González (record 1:10:50 a 1:15:50) y la interrogó como testigo de la defensa (record 1:16:20 a 1:21:25). (Iii). Consiguió que no fueran tenidas como prueba unas fotografías aportadas por el médico Héctor Gómez Montero (record 1:39:00), lo contrainterrogó (record 1:40:40 a 1:41:35) y lo interrogó como testigo de la defensa (record 1:41:52 a 1:42:50).

En el video número 1: (i). La labor de interrogar por la vía directa al anterior testigo prosiguió en este video (record 00:20 a 06:40). (ii). Contrainterrogó al policial Carlos Andrés Jiménez Acevedo (record 20:40) y lo interrogó en el redirecto durante cerca de 10 minutos (record 21:40 a 30:40). (iii). Contrainterrogó al subintendente policial Jorge Eliécer Ramírez Acosta (record 40:50 a 41:50) y lo interrogó como testigo de la defensa (record 42:50 a 43:40).

(iv). Examinó y validó evidencias presentadas por la Fiscalía (record 59:30). (v). Contrainterrogó al policial Carlos Arturo Quiñónez Pinzón, jefe del laboratorio de la Sijin (record 1:07:10 a 1:09:00) y lo interrogó como testigo de la defensa (record 1:09:30 a 1:15:50). (vi). Contrainterrogó al testigo Rafael Acevedo Moya (record 1:27:30 a 1:28:40) y lo interrogó como testigo de la defensa (record 1:29:00 a 1:33:18).

En el video número 4: Aparecen los alegatos de conclusión de las partes y se evidencia que el defensor presentó sus críticas a lo peticionado por el delgado fiscal, valoró la prueba, concluyó y peticionó de acuerdo con los intereses representados (record 22:30 a 50:40) e hizo uso del derecho de réplica (record 58:05 a 1:02:50). 10. Conclusión: El anterior resumen de la actividad desarrollada por el defensor de los acusados en el curso del juicio oral permite concluir de manera inequívoca que se desplegó la actividad normal que corresponde a este sujeto procesal.

En tal sentido se constató que además de hacer un alegato de apertura, interrogó y contrainterrogó a los testigos de la acusación y de la defensa, examinó los elementos materiales probatorios y evidencia física aportados por la Fiscalía, presentó objeciones y de acuerdo con la valoración que hizo de lo demostrado en el juicio oral formuló peticiones en su alegato final.

De lo anterior se desprende que con la intervención de la defensa técnica en el presente proceso el Estado garantizó su ejercicio con plena competencia, capacidad, idoneidad, recursos, disponibilidad de medios, con respeto de la dignidad de los acusados, profiriéndose una sentencia de condena luego de juzgar a los procesados en un juicio rodeado de garantías.

El defensor durante el juicio oral actuó con sometimiento a las obligaciones que el encargo recibido le imponían y celoso acato de la legalidad vigente, de modo que de acuerdo a sus habilidades y conocimiento utilizó todos los mecanismos procesales, sustanciales y probatorios para que sus representados resultaran favorecidos, teniendo como único límite el juego limpio, como en efecto procedió. Decir que se pudo hacer más o que el resultado alcanzado fue menos de lo que se podía obtener por parte del defensor no pasa de ser una afirmación de carácter especulativo frente al contenido de la sentencia de condena, pero que por corresponder a un análisis ex post del juicio oral resulta meramente hipotético porque la verdad es que cuando se inicia el juicio oral nadie sabe cuál será el fallo que emitirá la justicia. La Sala precisa que cuando el defensor propone una teoría del caso pero posteriormente no se evidencia que tal estrategia de defensa se corresponda con el direccionamiento que se le da a las declaraciones testimoniales, ni el hecho de que el letrado presente un alegato de cierre en términos sustancialmente diferentes a lo que promovió como alegato de apertura constituyen circunstancias que per se autoricen descalificar la defensa, y menos se puede concluir de ello que el representante de tal parte desconozca el funcionamiento y la técnica del sistema acusatorio, porque tales cambios perfectamente se pueden derivar de la percepción que se obtiene en cada instante del juicio oral, todo lo cual depende de lo que en ese preciso momento el togado valora como lo mejor para su poderdante y que ordinariamente proviene de lo que se obtiene de la actividad probatoria.

Igualmente, aconsejar que los procesados acepten los cargos o negocien con la fiscalía para obtener una rebaja de pena es algo que resulta evidente como mejor estrategia cuando se emite una fallo de responsabilidad, pero en los momentos previos a la decisión constituye una alternativa que en últimas corresponde asumir a los procesados porque ellos son los que manifiestan, en forma libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, si aceptan la responsabilidad.

Que un defensor no aconseje ni opte por tal vía en nada invalida o vicia la actuación porque la pena se impone es a los procesados y estos, soportados en la presunción de inocencia, bien pueden optar por esperar el fallo definitivo, como en efecto ocurrió en el sub examine pues en los diferentes momentos del proceso a viva voz exteriorizaron no aceptar los cargos formulados. 11.

La pena impuesta al cómplice: El ad quem impuso a Ángel Enrique Valbuena Castañeda las penas de 39 meses y 18 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, al encontrarlo partícipe, a título de cómplice, del homicidio conocido en estas diligencias.

En los términos del artículo 30 del Código Penal el cómplice recibe una atenuación de pena que va de una tercera parte a la mitad de la que corresponda al autor del delito, de donde se tiene que para el homicidio simple el mínimo de pena atribuible a este partícipe es de 104 meses de prisión, circunstancia que deja en evidencia la ilegalidad de la pena mínima impuesta a Valbuena Castañeda, pero que por mandato del principio constitucional de la no reformatio in pejus resulta inmodificable. 12.

Cuestión final: Contra la decisión de inadmitir la demanda procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas ha definido la Sala en los siguientes términos: 12.1. La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido.

También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 12.2. La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 12.3.

Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 12.4. El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1°. INADMITIR la demanda presentada por el defensor del procesado José Bernardo Obando Morales. 2°. ADVERTIR que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia en los términos a que se hizo alusión en las motivaciones. Notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Salvamento parcial de voto JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Salvamento parcial de voto JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Salvamento parcial de voto Salvamento parcial de voto JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar parcialmente mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera: “El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad.

Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: ‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. ‘Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’.

Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: ‘Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.

El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de ‘ejercicio armónico’ de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones’ La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley.

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: ‘En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.

Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática.

Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho’. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.

La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.

Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: ‘La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.

Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.’ Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.

Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.

De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.

La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.

En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.

Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.

Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.

Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.” Con todo respeto, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha Ut-supra � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de casación de 11 de julio de 2007, radicación 26827 y de 1° de agosto de 2007, radicación 27283, por ejemplo.

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