CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación sistema acusatorio inadmite N° 30013 Jonathan Rodríguez Ruiz. PAGE Casación sistema acusatorio N° 30013 Jonathan Rodríguez Ruiz. Proceso No 30013 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 233. Bogotá, D. C., agosto veinte (20) de dos mil ocho (2008).

VISTOS: Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Jonathan Rodríguez Ruiz, condenado en fallos proferidos por el Juzgado 35 Penal del Circuito de conocimiento y el Tribunal Superior de Bogotá, como autor responsable de la conducta punible de acceso carnal violento.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera: Los hechos materia del proceso tuvieron ocurrencia en la madrugada del 17 de septiembre de 2006, en el momento en que … caminaba por el barrio San Luis del sur de esta capital en busca de su esposo, y fue abordada por un desconocido que intimidándola con causarle daño a ella o a su bebé, luego de enterarse por los ruegos de la víctima de su estado de embarazo, la obligó a dirigirse en su compañía hacia un lote abandonado del sector donde procedió a accederla carnalmente.

Luego de la agresión, dos transeúntes ayudaron a la menor, quien para entonces contaba con 17 años de edad; sufriendo uno de ellos ataque en su cuello de parte del victimario, el cual logró huir. No obstante, ante la presencia de la autoridad y el señalamiento que la víctima y los testigos hicieron del responsable de los hechos, fue retenido Jonathan Rodríguez Ruiz. 2.

Por los anteriores episodios, el 18 de octubre de 2006 la Fiscalía 235 Seccional de Bogotá presentó ante el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de esta misma ciudad escrito de acusación contra Jonathan Rodríguez ruiz como autor del delito de acceso carnal violento, cargos que el imputado no aceptó. 3. Llevadas a cabo las audiencias preliminar, de juicio oral, incidente de reparación y de lectura del fallo, el 21 de noviembre de 2007 el Juzgado de Conocimiento condenó al procesado a las penas de ciento sesenta (160) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, se abstuvo de imponer condena al pago de indemnización de perjuicios y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como autor responsable de la conducta punible materia de la imputación. 4.

Esa decisión fue recurrida por el defensor del acusado y el 26 de febrero de 2008 el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó, mediante fallo objeto del recurso extraordinario de casación interpuesto por el mismo recurrente en primera instancia. LA DEMANDA: Con sustento en la causal tercera del artículo 181 de la ley 906 de 2004, el demandante formula dos cargos contra el fallo proferido por el Tribunal, así: Cargo primero: error de hecho por falso raciocinio.

Este desacierto llevó a la aplicación indebida del artículo 205 de la ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la ley 890 de 2004, al igual que los artículos 60 y 61 ibídem, y la falta de aplicación de los artículos 7°, 380 y 381 del cp. 1. Los juzgadores de instancia concluyeron que el procesado es autor responsable de la conducta punible de acceso carnal violento incurriendo en lo que en argumentación se conoce como falencia del consecuente porque dieron por demostrado que el delito se acreditó con la sola violencia física que presentó la víctima (laceraciones en las manos), olvidando que la violencia física por sí sola no constituye el injusto atribuido y por esa lógica equivocada dejaron de lado los dictámenes que dieron cuenta que en las zonas pudendas de la ofendida no se halló trauma alguno y que de la mezcla de células halladas en su cuerpo ninguna era compatible con el ADN del acusado.

Si no hubiesen aplicado esa lógica equivocada no habrían dado crédito al testimonio de la víctima, por lo menos sobre la penetración del miembro viril vía vaginal sin su consentimiento pues siempre entendieron que hubo acceso carnal violento porque presentaba laceraciones en las manos. 2. Quebrantaron las reglas de la ciencia que enseñan que cuando una mujer es accedida carnalmente vía vaginal, contra su voluntad, el acto agresivo de penetración necesariamente deja huellas, así sean leves, por la potísima razón que si la mujer no desea el ayuntamiento sexual sus órganos genitales no lubrican. 3.

Desconocieron la regla de la experiencia o ley de transmisión por contacto físico, que establece que cuando una persona tiene acercamiento con la naturaleza, valga decir tierra, pasto, basura, etc., se impregna de esos elementos. En el presente asunto la víctima manifestó que el agresor la haló por el cabello y la metió a un lote donde la arrojó al suelo, pero de manera extraña la ofendida no se impregnó de tierra, basura, ni pasto, porque el declarante Jesús Antonio Quitian no notó la presencia de esos objetos en la ropa ni el médico que exploró su cuerpo los encontró, luego si los juzgadores de instancia se hubiesen percatado de esa situación, no le habrían dado crédito a las manifestaciones de Heidy Marcela Jiménez García, en cuanto a la ocurrencia de la conducta punible. 4.

Incurrieron en la falencia conocida como de afirmación gratuita que consiste en no dar razones de las afirmaciones que se hacen porque llegaron a la conclusión que el testimonio de la víctima no era desestimable por el hecho de no haber arrojado la prueba genética coincidencia de la muestra de frotis vaginal con células pertenecientes al procesado.

En los fallos impugnados se dedujo en forma ilógica que la ausencia de esa evidencia pudo encontrar varias explicaciones, como que el agresor no eyaculó dentro del cuerpo de la ofendida, o que utilizó alguna protección, hasta que pudiera padecer cierta disfunción, y otras, deducciones que no le era permitir hacer en tanto no estuviesen probadas.

Por lo anterior, pide se case el fallo y se profiera uno de reemplazo de carácter absolutorio. Cargo segundo: error de derecho por falso juicio de legalidad. 1. Los jueces de instancia otorgaron poder suasorio a las declaraciones de la víctima y de Jesús Antonio Quitian, considerando que cumplían las exigencias legales de su producción, cuando en realidad provienen de un reconocimiento ilegal que se le hiciera al procesado. 2.

La ilegalidad de la prueba testimonial constituida por las declaraciones de las dos personas que se acaban de mencionar ocurrió debido a que después de que el acusado fue aprehendido por miembros de la Policía Nacional fue llevado al lugar donde se hallaban los declarantes, a efectos de que lo reconocieran, sin mediar las prescripciones del artículo 253 de la ley 906 de 2004. 3.

El reconocimiento como método de identificación, no fue realizado de manera legal, porque ante la necesidad de verificación de la identidad del agresor, los uniformados, no solo avocaron competencia para practicar la diligencia sin orden de la fiscalía, sino que además no lo hicieron con las demás exigencias establecidas en el precepto que se acaba de citar, contentándose con retener a algunas personas y ponerlas frente a los testigos, sin acompañamiento de nadie más, para que aquéllos seleccionaran a una y proceder a judicializarla, de manera que los derechos del acusado no se respetaron en el señalamiento que hicieron los testigos nombrados. 4.

El supuesto reconocimiento que los declarantes realizaron en la audiencia de juicio oral, no subsana la irregularidad advertida sino que la acentúa, pues cualquier señalamiento que se hiciera después de que la ofendida seleccionó al procesado está viciado de la misma irregularidad inicial. 5. Las declaraciones de la víctima y de Jesús Antonio Quitian, especialmente en cuanto a la responsabilidad penal del acusado, derivan del reconocimiento irregular que ellos mismos hicieron con el concurso de miembros de la Policía Nacional, de manera que si esto es así, como en efecto lo es, tales testimonios se deben excluir de todo poder suasorio y como no existe ninguna otra prueba que compromete al acusado se le debe absolver.

Por lo anterior, solicita casar el fallo impugnado y proferir uno de reemplazo de carácter absolutorio a favor del acusado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Sala ha venido abordando el tema del recurso extraordinario de casación en el marco del sistema acusatorio colombiano y lo ha definido como un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores en los procesos adelantados por delitos, independientemente de la pena con la cual los sancione el legislador, cuando se afectan derechos o garantías fundamentales (artículo 181 de la ley 906 de 2004), cuya materialización se debe cumplir a través de una demanda que no es de libre elaboración porque debe ceñirse a rigurosos parámetros lógicos y a causales taxativas, no obstante la gran flexibilidad permitida, acorde con la estructura del Estado Constitucional de Derecho acogido por el constituyente. 2.

En relación con los requisitos de la demanda que sustente la impugnación extraordinaria, ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumera rigurosamente los requisitos que debe cumplir un libelo de casación como lo hacía el anterior artículo 212, de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes: 1. Que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas. 2.

Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y, 3. Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Esto porque de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo últimamente citado, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: (i).

Si el demandante carece de interés jurídico. (ii). Si prescinde de señalar la causal. (iii). Si no desarrolla los cargos de sustentación, y (iv). Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 3. Las siguientes son las falencias que ofrece la demanda presentada por el defensor del procesado Jonathan Rodríguez Ruiz: 3.1.

Omitió señalar cuáles eran las finalidades del recurso (art. 180 cpp de 2004). 3.2. En el cargo primero anunció un posible yerro de hecho por falso raciocinio, reparo en el cual pasó por alto que cuando se acude a esta clase de desacierto se debe precisar qué dice de manera objetiva el medio de prueba, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y de qué manera; y, finalmente, demostrar la consecuencia del dislate indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto al impugnado.

Ninguna de estas exigencias acató el libelista que como quedó visto se conformó con criticar a los jueces de instancia por haber incurrido en posible error de hecho derivado de falso raciocinio al deducir certeza sobre la autoría y responsabilidad del procesado en el delito de acceso carnal violento, sin señalar sobre cuál o cuáles pruebas recayó el desacierto, qué mérito o valoración les fue otorgada, cuál fue el postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia que se debió acatar correctamente y su incidencia en el sentido de justicia declarado en el fallo impugnado. 3.3.

En los fallos de instancia de acuerdo con una valoración conjunta de los medios de prueba acopiados en el juicio oral se llegó a la conclusión con visos de certeza que el procesado accedió carnalmente a la víctima mediante el empleó de la fuerza en tanto que tomándola por los cabellos la llevó hacia un lote donde con el empleo de un objeto cortopunzante la lesionó en las palmas de sus manos amenaza que igualmente dirigió hacia la criatura que llevaba en su vientre, precisando que si bien la penetró no estaba segura que su agresor eyaculara y que la presencia de himen elástico explicaba que permitía relaciones sexuales sin desgarros ni sangrado, lo cual en manera alguna descartaba el relato de la ofendida así las pruebas técnicas arrojaran como resultado que las muestras halladas en los interiores examinados no fueran compatibles con el incriminado. 3.4.

El declarante Jesús Antonio Quitian manifestó que la madrugada de autos auxilió a la víctima quien era llevada abrazada por su agresor e intimidada por arma cortupunzante, elemento con el cual el atacante lo lesionó a él en el cuello y que al disponerse a perseguirlo, perdió el equilibrio, acción de la cual desistió al ver su camisa y mano con manchas de sangre. 3.5.

El médico legista señaló que no halló huellas externas en los genitales de la víctima, situación que para los jueces de instancia en manera alguna excluía la agresión sexual investigada en tanto que la misma se demostraba con las lesiones padecidas por aquélla en sus manos al pretender defenderse y al sentirse sometida y la posibilidad de que su hijo en el vientre fuera afectado, cedió a los requerimientos del violador, aspectos que explicaban por qué no registró lesiones en piernas o zonas genitales.

Si bien la prueba genética no arrojó coincidencia de la muestra de frotis vaginal tomada a la menor con las células pertenencias al procesado, podía tener explicación como que el agresor no eyaculó dentro del cuerpo de la ofendida, o que utilizó alguna protección o hasta que padezca cierta disfunción, criterio razonado que así el censor no comparta en manera alguna acredita el error de juicio propuesto. 3.6.

En el cargo segundo formulado por un supuesto error de derecho por falso juicio de legalidad el demandante faltando a los requisitos de claridad, precisión y argumentación suficiente, omitió la realidad procesal que pone de manifiesto que en ningún momento existió reconocimiento en fila de personas practicado por la Policía Nacional entre víctima, testigo y procesado sin las exigencias que para esa clase de diligencias señala el artículo 253 de la ley 906 de 2004, sino que tanto la ofendida y el declarante Jesús Antonio Quitian manifestaron a los agentes de Policía las características físicas y las prendas de vestir del agresor, quien fue ubicado minutos después y en cercanías del sector, infiriéndose en las instancias su captura en flagrancia, y cómo estas personas ratificaron su conocimiento en el juicio oral al señalar de manera clara, precisa e inequívoca, que el acusado era el mismo que el día de autos atacó sexualmente a la ofendida y al ser requerido por el testigo ante las voces de auxilio de aquélla, se enfrentó a Quitian, incluso causándole daño en su integridad física.

Si el acusado fue aprehendido en flagrancia gracias a las voces de auxilio de las personas afectadas, ninguna irregularidad se acredita en el razonamiento de los jueces de instancia que llegaron a la conclusión que no podía hablarse de indebido reconocimiento o ilegalidad de la individualización objetiva del imputado. 4. No puede la Sala superar las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda luego se ve avocada a inadmitirla, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184, inciso 2°, de la ley 906 de 2004; y porque no encuentra transgresión de derechos o garantías fundamentales que justifique salvar tales obstáculos, según autorización del inciso 3° de la misma preceptiva, en concordancia con el artículo 180 ibídem. 5.

La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan sólo admite el “ recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público ”, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 ejusdem. En el citado ordenamiento procesal no fue incluida la manera concreta de utilizar dicho instituto, razón por la cual la Sala, previa definición de su naturaleza, se vio avocada a establecer las reglas que habrán de seguirse, en los siguientes términos: 5.1.

La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 5.2.

La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 5.3. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 5.4.

El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Jonathan Rodríguez Ruiz. Y, 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Autos del 24 de noviembre de 2005, rad. 24.323; del 14 de febrero de 2006, rad. 24.611; y del 23 de marzo de 2006, rad. 25.197, entre otros. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto agosto 10 de 2005, rad. 23.503.

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