CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N° 30002 GUSTAVO GUZMÁN SÁENZ PAGE 2 CASACIÓN N° 30002 GUSTAVO GUZMÁN SÁENZ Proceso No 30002 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado Acta N° 189. Bogotá D.C., julio catorce (14) de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala sobre la admisión de la demanda de casación discrecional presentada por el defensor del procesado GUSTAVO GUZMÁN SÁENZ con el objeto de sustentar el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito del Espinal, de fecha febrero 6 del año en curso, mediante la cual modificó, en materia punitiva, la dictada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Coello, en el mismo departamento, el 27 de septiembre anterior que lo condenó por el delito de inasistencia alimentaria.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El día 4 de octubre de 2006, la señora Yensi Amaris Rendón Bravo, madre de las menores de edad Y.A.G.R. y N.R.G.R., formuló ante el CTI de la Fiscalía General de la Nación, con sede en el Espinal, denuncia penal en contra de GUSTAVO GUZMÁN SÁENZ por el delito de inasistencia alimentaria, en virtud de haberse sustraído a sus obligaciones derivadas de su condición de padre de las mencionadas menores, desde el mes de septiembre anterior.

Los hechos narrados por la denunciante sirvieron de fundamento para que un Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales Municipales del Espinal dispusiera la apertura formal de instrucción penal, en cuyo marco fue vinculado GUZMÁN SÁENZ, mediante diligencia de indagatoria. Al procesado, mediante resolución de acusación calendada 12 de marzo de 2007, se lo convocó a juicio como posible autor del delito de inasistencia alimentaria, sancionado en el artículo 233, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000.

Ejecutoriado el calificatorio, la etapa del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Sexto Promiscuo Municipal de Coello (Tol.), en donde una vez se surtió el correspondiente rito legal, se dictó sentencia el 27 de septiembre ulterior por medio de la cual se condenó al acusado GUZMÁN SÁENZ por el mismo delito que sustentó la acusación a las penas principales de treinta y dos (32) meses de prisión y multa por valor de diez (10) días de salario mínimo legal vigente y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.

Así mismo, lo condenó al pago de perjuicios materiales por valor de $ 4.188.644,36 y morales por suma equivalente a veinte (20) días de salario mínimo legal vigente, a la vez que le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En desacuerdo con el fallo anterior, el defensor del procesado interpuso recurso de apelación en su contra.

El Juzgado Primero Penal del Circuito del Espinal el 6 de febrero del año en curso declaró desierto el recurso por falta de sustentación, pero al encontrar que la pena no se ajustaba al principio de legalidad, por haberse tenido en cuenta para la dosificación de la sanción privativa de la libertad el incremento punitivo previsto en la Ley 890 de 2004, la modificó en el sentido de reducirla a veinticuatro (24) meses de prisión. La defensa interpuso recurso extraordinario de casación por la vía discrecional contra la sentencia de segunda instancia, mediante libelo sobre cuya admisibilidad se pronuncia ahora la Sala.

LA DEMANDA El defensor del procesado GUZMÁN SÁENZ propone un cargo contra la decisión de segunda instancia, con fundamento en la causal de violación directa de la ley sustancial “por falta de aplicación, en cuenta (sic) al numeral 1° del artículo 32 del código penal y artículo 1° de la Ley 95 del 16 de noviembre de 1890, lo que determina la necesidad de que el procesado GUSTAVO GUZMAN SANEZ (sic) se le garantice (sic) sus derechos fundamentales, entre otros, el principio de legalidad de la pena de que tratan los artículos 6° del código penal y 6° del código de procedimiento penal de la ley 600 de 2000”.

Considera el recurrente que de conformidad con la versión del procesado y las declaraciones recibidas, su defendido afronta un estado de absoluta pobreza que le impide cumplir con el compromiso alimentario, no obstante ha emprendido todos los esfuerzos posibles en procura de cumplir con la obligación. Estimados estos hechos y las reglas de la sana crítica, añade, “especialmente las reglas de la lógica y de la experiencia en la apreciación o valoración de las pruebas judiciales”, considera que su defendido no está en condiciones de cumplir con la obligación alimentaria en los términos señalados por la Corte Constitucional mediante sentencia SC-237/97.

En estos casos, prosigue, se presenta una circunstancia de “reducción de la responsabilidad penal” por fuerza mayor y, por consiguiente, “la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal)”. Por lo anterior, reitera en la parte final del escrito, la sentencia transgrede en forma directa de ley sustancial “por falta de aplicación del artículo 1° de la Ley 95 del 16 de Noviembre de 1.890, en cuanto consagró jurídicamente la figura del caso fortuito y por falta de aplicación, también del numeral 1° del artículo 32 del código penal, porque pese a la existencia real y objetiva, debidamente probada de fuerza mayor como causa determinante para la exclusión de la conducta punitiva del presunto indiciado (sic) ”.

En los anteriores términos, solicita, en primer lugar, ajustar a derecho la demanda y, en segundo orden, dictar sentencia de reemplazo, en caso de aceptarse la causal invocada “como se indica en el numeral 1° del artículo 217 del código de procedimiento penal”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aclaración previa: Es correcta la interposición del recurso extraordinario por la senda de la casación excepcional o discrecional, en atención a que los hechos por los cuales se procede tuvieron ocurrencia bajo la égida de la Ley 600 de 2000, en cuyo artículo 205, inciso 1º, este mecanismo de impugnación “procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieran adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años ”.

En virtud de que la pena prevista para el delito por el cual se procede (inasistencia alimentaria) y que la decisión contra la cual se dirige el recurso interpuesto no fue proferida por una de las autoridades allí enunciadas (Juzgado Primero Penal del Circuito del Espinal) es claro que no se satisfacen los presupuestos exigidos en la preceptiva transcrita, de modo que para su instauración sólo cabe la posibilidad contenida en el inciso tercero de la misma preceptiva, según la cual esta Sala podrá admitir discrecionalmente las demandas de casación presentadas “ cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley ”.

De esa manera, se insiste, es correcta la interposición del recurso por la vía de la casación discrecional. Interés para recurrir: No obstante lo señalado en precedencia, la Sala pronto advierte que es evidente la falta de interés jurídico del defensor de GUSTAVO GUZMÁN SÁENZ para acudir al recurso de casación, razón por la cual se procederá a inadmitir el libelo, en tanto así deviene de lo normado en el artículo 213 ibídem, al señalar que “ si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá y se devolverá el expediente al despacho de origen” (subrayas fuera de texto).

Ciertamente, sin dificultad alguna se arriba a la conclusión anterior, pues, como se reseñó en el acápite de la actuación procesal de esta providencia, el recurso de apelación que se interpuso en contra de la sentencia de primer grado por el defensor del sindicado, fue declarado desierto por el Juzgado Primero Penal del Circuito del Espinal, consignando al respecto, en la parte motiva de ese proveído, lo siguiente: “Es cierto que en desarrollo del derecho a la segunda instancia, la apelación no tiene requisitos formales especiales, pues no se requiere de una técnica sutil o elaborada que de paso a la admisibilidad del recurso, pero ello tampoco releva al apelante de expresar claramente cuál es el yerro en que se incurrió en la primera instancia, pues tal será el límite en el que debe moverse el ad quem cuando resuelva la impugnación. Así pues, corresponde declarar desierto el recurso de apelación, toda vez que el escrito presentado como sustentación del mismo, no reúne las mínimas exigencias para considerarse como puntal del recurso incoado”.

Como lo tiene sentado la Sala, constituye presupuesto del derecho a la impugnación el interés jurídico del sujeto procesal que pretende, a través del ejercicio de los recursos, la reparación de un desmedro causado con una decisión judicial, por cuanto su propósito es remover, mejorar o atemperar una situación gravosa, criterio desde luego extensivo y aplicable a la casación. Por esa misma causa, omitir el agotamiento de la segunda instancia implica carencia de interés jurídico para acudir al recurso extraordinario de casación, porque no se puede invocar a última hora un agravio que no fue objeto del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado.

Sin embargo, de antaño la jurisprudencia de la Corte ha sido unánime en señalar los eventos en lo cuales si bien no se agota el recurso de apelación es viable interponer el recurso extraordinario, a saber: 1.-Cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se impidió el ejercicio del recurso de instancia. 2.- Cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica, de manera negativa, desventajosa o más gravosa. 3.- Cuando se trate de fallos consultables que causen perjuicio. 4.- Cuando el sujeto procesal proponga nulidad por la vía extraordinaria, en virtud del carácter prevalente de los principios y garantías fundamentales.

A partir del anterior marco conceptual, debe precisar la Sala que como la defensa de GUSTAVO GUZMÁN SÁENZ no cumplió con la obligación de agotar la segunda instancia previa al recurso de casación al no sustentar adecuadamente el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado y tampoco se verifica alguna de las excepciones señaladas que la legitimen para acudir a esta sede, dicha circunstancia la margina de la posibilidad de efectuar reproche sobre el tema ventilado en la demanda.

Ahora bien, la situación no se encasilla en ninguna de la excepciones previstas para el postulado general, en cuanto no aparece demostrado que de algún modo se impidió a la defensa de GUZMÁN SÁENZ sustentar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado ni tampoco se le produjo un mayor perjuicio con el fallo de segunda instancia para habilitarlo en esta sede; al contrario, fácil se observa que el ad quem mejoró su situación cuando oficiosamente excluyó de la pena privativa de la libertad el incremento de la Ley 890 de 2004.

Además, tampoco el fallo impugnado es de naturaleza consultable ni en la demanda se invoca una nulidad o la protección de alguna garantía fundamental, pues si bien al comienzo del cargo refiere aisladamente y por una sola vez al desconocimiento de los derechos fundamentales de su prohijado “entre otros, el principio de legalidad”, lo cierto es que el sustento exclusivo de la censura radica en atribuir al sentenciador yerros en la labor apreciativa de las pruebas a través de los cuales se habría desconocido el estado de insolvencia de su defendido para atender la obligación alimentaria respecto de sus hijas menores de edad, propuesta que ninguna relación guarda con estos motivos, como se ha señalado reiteradamente por la Corte, y que incorrectamente enmarca en la causal de violación directa de la ley sustancial.

Así las cosas, como el censor no cumplió con el deber de agotar la segunda instancia, tal situación trajo como consecuencia que en definitiva no se abordara la situación del procesado GUSTAVO GUZMÁN SÁENZ. Pero tampoco podía el sentenciador de segunda instancia tocar su situación, dada su limitada competencia funcional prevista en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, por lo que inoportuno resulta en este momento de la actuación procesal, intentar revivir una posibilidad que feneció por haberse podido discutir como fundamento de un recurso de apelación que no se promovió adecuadamente.

Por tanto, considera la Sala que la defensa carece de interés para habilitarse en esta sede extraordinaria, pues la inadecuada sustentación del recurso de apelación privó al ad quem de pronunciarse sobre los temas que ahora ventila, circunstancia que impone la inadmisión de la demanda por falta de interés del impugnante. Lo anterior se constituye en razón suficiente para inadmitir la demanda presentada por el defensor de la procesado GUSTAVO GUZMÁN SÁENZ y devolver el expediente al despacho de origen, tal como lo señala el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

Además, porque no se advierte que dentro del presente trámite y en la sentencia se haya incurrido en violación de garantías fundamentales que haga necesaria la intervención oficiosa de la Sala Cuestión final: Encuentra la Sala que el fallador de primer grado al momento de imponer al procesado GUSTAVO GUZMÁN SÁENZ la pena principal de multa, como bien lo señaló el juzgador de segundo grado, desconoció el principio de legalidad de las penas, al tasarla por un monto de diez (10) días de salario mínimo legal vigente, muy inferior al contemplado en el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 599 de 2000 —en vigor para cuando ocurrieron los hechos y favorable respecto de lo ahora previsto en el artículo 1° de la Ley 1181 de 2007— que sanciona la conducta imputada al procesado con un quantum de quince (15) a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Como dicho sentenciador desatendió los parámetros legales para la imposición de esa pena principal no cabe duda que contrarió el principio de legalidad de las penas, pero como una modificación en ese sentido, según así lo señaló el ad quem, comportaría quebranto de la garantía de la prohibición de la reformatio in pejus, acorde con el criterio mayoritario de la Sala de aplicación preferente sobre aquel, se abstendrá de efectuar la corrección respectiva.

Sobre el particular, importa aclarar que si bien en este caso específico no se puede considerar al defensor como apelante único, precisamente por haber dejado de sustentar adecuadamente el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, lo cual a la postre determinó la declaratoria de deserción de esa impugnación, no lo es menos que ningún otro sujeto procesal legitimado para ello impugnó la decisión en busca de agravar su situación, razón por la cual se mantiene indemne esa garantía, impidiendo así su desmejora en esta sede.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de la procesado GUSTAVO GUZMÁN SÁENZ, por las razones expuestas en la anterior motivación. Contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Salvamento Parcial de Voto JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Salvamento Parcial de Voto JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Respetuosamente discrepo de la decisión de mayoría que a pesar de reconocer que al procesado se les impuso la pena principal de multa por debajo del mínimo previsto por la ley (artículo 233, inciso 2°, ley 599 de 2000), vulnerando el principio de legalidad, esa irregularidad no se pude subsanar en virtud de la limitación impuesta por el principio de no reformatio in pejus por cuanto el recurrente es impugnante único.

Al respecto digo: 1. La categoría de fundamental de un derecho se otorga por su consagración constitucional, norma que a la vez se erige en fuente jurídica de sus limitaciones. Ella es una unidad, un sistema armónico y coherente, en el que todas sus normas son útiles para determinar los límites de los derechos y sus posibles restricciones porque no pueden anular otros derechos de similar estirpe ni la salvaguardia de éstos debe contradecir o agotar el contenido de aquellas prerrogativas pues la interpretación correcta es la que lleve a la máxima efectividad de toda la Constitución, porque como con razón apunta Habermas Las normas concernientes a principios, que ahora embeben todo el orden jurídico, exigen una interpretación constructiva del caso particular, referida al sistema de reglas en conjunto, y muy sensible al contexto. 2.

Un llano test de ponderación señala que se deben ponderar las garantías a la no reforma peyorativa establecida en el inciso 2 del artículo 31 constitucional: “El superior no podrá agravar la pena impuesta (la situación jurídica) cuando el condenado sea apelante único”, y la de legalidad previamente fijada en los artículos 6 y 29 inciso 2 de la Constitución Política: Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. 3.

Para establecer cuál garantía esencial debe primar por ostentar el núcleo más fuerte, hay que decir que cuando los derechos humanos apenas hacían parte del catálogo de aspiraciones que los Iluministas reclamaban a favor de los asociados, a partir de posturas ius naturalistas se les confirió un valor absoluto e inherente a la persona, pero, una vez fueron positivados, se empezó a ver la necesidad de relativizarlos, limitarlos o delimitarlos, pues el hecho de vivir en sociedad permite atisbar la existencia de conflictos entre diferentes titulares de derechos, por lo que resulta necesario conjugarlos armónicamente y por lo tanto limitarlos externamente. 3.1.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional indica que como quiera que no existe una jerarquía normativa entre los diferentes derechos fundamentales que consagra la Carta Política y los mismos deben ser garantizados en la mayor medida posible, surge un problema hermenéutico cuando estos concurren o coexisten o entran en conflicto o se enfrentan a postulados que constituyen los pilares que fundamentan nuestro Estado social democrático de Derecho, de donde surge la necesidad de su armonización. 3.2.

Y la doctrina dice que “Como lo muestra la problemática de la colisión de los derechos fundamentales, el contenido del derecho fundamental está condicionado porque los derechos fundamentales pueden entrar en la práctica en colisión con otros derechos fundamentales y porque necesariamente deben ponerse en concordancia con otras normas del sistema jurídico (entendido como sistema coherente).

Por eso, todos los derechos fundamentales, respecto de su estructura, son derechos fundamentales condicionados. La razón de ello es que pueden ser limitados según las circunstancias. La ponderación entre argumentos para normas de derechos fundamentales en colisión es indispensable en el caso concreto”. 4. El principio de legalidad se traduce en materia penal en la necesidad imperiosa e insoslayable de que el legislador defina previamente el delito y la pena, el juez competente y las formas propias de cada juicio, con lo que se delimita el ejercicio del ius puniendi y se ata al legislador a los contenidos supremos, pues éste debe responder a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo.

Y, más adelante, el debido proceso público aparece consagrado en el texto constitucional de manera conglobante pues inmersos en él pueden observarse los principios de legalidad y favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa material y técnica, el debido proceso en sentido estricto, el non bis in ídem y la no reformatio in pejus.

La supremacía de la estricta legalidad dice desde luego relación a los principios formales del Derecho penal –que limitan la competencia de los órganos estatales en materia de persecuciones penales-. Desde el punto de vista material es indudable que la prioridad corresponde a la dignidad humana y, por tanto, no hay ley que valga contra ésta, tal como acertadamente lo destaca el artículo 1° del nuevo Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), en armonía con el artículo 1° de la Constitución Política de 1991 que reconoce a este principio el carácter de primer fundamento de todas las instituciones. 5.

Cuando un proceso penal llega al conocimiento de una autoridad superior en virtud de un recurso propuesto exclusivamente por el procesado, se impone la aplicación respetuosa del precepto superior consagrado en el artículo 31 de la Carta y desarrollado por los artículos 204 de la Ley 600 de 2000 y 20 de la Ley 906 de 2004. Tal principio tiene cobertura absoluta en la medida en que la pena impuesta por las instancias haya sido respetuosa de la legalidad y de los límites punitivos impuestos por el legislador.

Lo antes dicho significa que en todos los casos en que las decisiones judiciales se mantengan dentro de los límites que establecen los preceptos y la consecuencia jurídica que contienen las normas penales, al apelante único no se le puede hacer más gravosa su situación, vr. gr., si una persona fue condenada a la pena de 13 años como autor responsable de un delito de homicidio agravado (art. 106 del CP), a quien por razones funcionales le corresponda resolver la impugnación que interpuso el acusado, por expreso mandato de la prohibición consagrada en el artículo 31 de la Carta, le está negado agravar su situación porque está dentro de los límites legales. 6.

Pero ya se vio que en el Estado Social de Derecho, la garantía esencial que prohíbe la reforma peyorativa tanto para victimario como para víctima cuando son recurrentes (tanto en reposición como en apelación) únicos, no es absoluta y, en caso de concurrencia o conflicto con otros derechos, se debe proceder a dar una solución al asunto por vía de las reglas de ponderación, armonizando los límites del principio de legalidad de la pena con los de la prohibición de la reforma peyorativa: La Ley Fundamental, como el conjunto de principios básicos que adoptan y describen el modelo de sociedad dentro de un marco conceptual general, no es una codificación cerrada ni un modelo descriptivo completo y exhaustivo, sino que sus previsiones establecen el contenido esencial o los esquemas que engloban los valores esenciales de la comunidad, la forma de Estado, los límites de los poderes públicos, sus funciones y responsabilidades, la forma de organización política, económica y social; pero al lado de esa concepción estructural del modelo de Estado, se levanta como razón y esencia misma del Pacto Constitucional el reconocimiento del valor superior de la persona humana, la supremacía de los derechos humanos como metas y fines esenciales del Estado.

Las penas establecidas en la legislación penal han superado los exámenes de constitucionalidad y por lo tanto resultan ajustadas al principio de proporcionalidad para sancionar al amparo de sus extremos punitivos los ataques que puedan recibir los bienes jurídicos protegidos, de donde se tiene que la imposición de una sanción que desborde el tope máximo, se tace por debajo del límite mínimo o por vía de alguna de las instituciones del derecho premial conlleve una rebaja de pena más allá de la autorizada legalmente, debe ser corregida, sin importar que el condenado sea apelante único, pues desde la Constitución se reclama imperativamente que los poderes públicos en general, y la rama judicial en particular, desplieguen su actividad de manera encaminada a conseguir “la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad jurídica”.

En la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida-libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica … Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad.

Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil. 7.

La pena que legalmente se consagra como consecuencia de un comportamiento punible está ajustada dentro de unos límites que le permiten caracterizarla como necesaria, proporcional y razonable (CP, art. 3°) y en tal medida con ella se busca obtener como fines la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (CP, art. 4°). 8.

Algunos de los valores constitucionales que pueden colisionar con el principio que proscribe la reforma en peor, además de la legalidad (desarrollo y aplicación del valor y principio dignidad humana ), son los derechos de las víctimas (también titulares de la dignidad humana y del derecho de defensa de sus garantías fundamentales) y el deber correlativo del Estado de investigar y sancionar los delitos con el fin de realizar la justicia y lograr un orden justo, amén de la igualdad, de donde se tiene que tales derechos autorizan, e inclusive exigen, una limitación de esa garantía constitucional establecida a favor del condenado.

El principio de legalidad del delito y de la p e na, es en el campo penal, un desarrollo y aplicación del principio esencial de dignidad humana, pues en este ámbito sólo mediante él se garantiza al individuo ser tratado como persona e innato titular de derechos y garantías. Es así, visto como corolario lógico del principio de dignidad humana, que el principio de legalidad penal cobra especial jerarquía y prevalencia en el ámbito de los valores constitucionales.

Es que una manifestación de la administración de justicia resolviendo un asunto con desconocimiento de la legalidad vigente no puede generar derechos; permitir tal dislate, ni más ni menos, constituye un asentimiento para que el infractor de la ley obtenga beneficios por cuenta del delito o del error judicial, incurriéndose en una insostenible política de tolerancia que arremete contra los derechos de las víctimas y deja a la sociedad burlada: a las primeras porque no se les hace justicia y a la segunda por la impunidad que se deriva del hecho.

La equivocada jurisprudencia que concede prevalencia absoluta al principio de no reformatio in pejus sobre el derecho a la legalidad de la pena, deja el camino abierto para que los más graves atentados contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario puedan quedar en la impunidad total, pues bastará que por medio del delito o el error, o que bajo el influjo de los diferentes poderes fácticos que inciden en la sociedad, y que pueden llegar a sofocar la libertad e independencia de los administradores de justicia, se profiera una decisión en la que se deje de imponer la pena privativa de la libertad que aparejan tales ataques a los más preciados bienes jurídicos, para que las víctimas queden inermes, sin justicia, verdad y reparación, la sociedad deplore la impunidad ( a la que también se llega con la concesión de aminorantes o rebajas improcedentes ) y la comunidad internacional nos considere como paraíso del delito necesitado de intervención. 9.

Adicionalmente, tal criterio contraría el derecho fundamental a la igualdad, que también es valor superior y principio fundamental, pues por medio del delito, el error o la fuerza se obtiene un trato desigual beneficioso para un sujeto que no lo merece y respecto de quien la Constitución no reclama trato preferente. 10. Del mismo modo, si la pena en los términos del Código Penal cumple unos fines, no se puede aceptar como lícito que los mismos se verifican cuando la pena efectivamente impuesta no alcanza el extremo punitivo mínimo previsto en la ley, pues el respeto del mismo (así como del tope máximo) está vinculado a la capacidad que tiene la pena de responder ante la gravedad de los delitos como estrategia de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. 11.

En este caso no cabe duda que el asunto ha sido resuelto de manera insatisfactoria porque a pesar de que la intervención penal tiene un fin legítimo, siendo además el medio idóneo y necesario para alcanzarlo, bienes jurídicos lesionados con el proceder antijurídico de la procesada no obtienen respuesta estatal en busca de su protección mediante la consecuencia punible adecuada, necesaria y proporcional. 12.

Un alcance equivocado del derecho fundamental que prohíbe la reforma peyorativa conduce a generar nuevos derechos fundamentales contrarios a los valores y principios inspiradores de nuestro Contrato Social, pues ante la legitimación de la ilegalidad no faltará ni quien reclame un trato igual ni el juez que considere la necesidad de proteger en esas condiciones un derecho fundamental inexistente, con lo que finalmente se obtiene la perversión del orden normativo, se desconoce la seguridad jurídica y se atacan las condiciones básicas de convivencia social.

Las anteriores hipótesis permiten falsear la teoría que da fuerza prevalente al principio que prohíbe la reforma en peor frente al de legalidad, pues resulta inadmisible que en una sociedad democrática encaminada a la consecución de un orden justo la ilegalidad pueda cobrar legitimidad aún por encima de los derechos de las víctimas y la lucha global contra la impunidad.

Ha de recordarse que La intervención de las víctimas en el proceso penal y su interés porque la justicia resuelva un asunto, pasó de la mera expectativa por la obtención de una reparación económica –como simple derecho subjetivo que permitía que el delito como fuente de obligaciones tuviera una vía judicial para el ejercicio de la pretensión patrimonial– a convertirse en derecho constitucional fundamental que además de garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, asegura (ii) la obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y (iii) un acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

De donde se hace imperativo considerar, en defensa de la independencia y autonomía de la administración de justicia, el respeto de los compromisos internacionales del Estado en materia de derechos humanos y la efectividad de los derechos fundamentales, en defensa de los más caros bienes jurídicos y de la humanidad en general, que en el proceso de ponderación que se debe hacer entre el principio que prohíbe la reforma peyorativa y el de legalidad, el primero tiene que ceder ante el segundo para permitir que el orden justo –Estado de justicia– permanezca como un anhelo realizable. 13.

En un supuesto como el que aquí nos ocupa, los principios de legalidad, igualdad y los derechos de las víctimas preceden al otro pues tienen un mayor peso que obliga a que el conflicto se resuelva a su favor, porque al Estado le compete el irrenunciable deber de investigar con seriedad y eficiencia los hechos punibles e imponer las sanciones autorizadas por el legislador, obligación que para la jurisprudencia es más intensa cuanto más daño social ha ocasionado el comportamiento delictivo.

En estos términos se cumple satisfactoriamente el test que antecede al proceso de ponderación: (i) es adecuado sacrificar el principio que prohíbe la reforma peyorativa porque su oblación permite preservar la legalidad y con ello el derecho de las víctimas y la sociedad a que se haga justicia; (ii) es necesario tal sacrificio porque no existe otro medio menos lesivo disponible para preservar la legalidad penal y la igualdad reclamada desde la Constitución; y, (iii) se afecta el derecho de la no reformatio in pejus en el menor grado posible compatible con la mayor satisfacción en el ejercicio de los derechos fundamentales de legalidad e igualdad en la aplicación de la ley ( proporcionalidad propiamente dicha ).

Lo dicho permite conseguir no sólo dar cumplimiento a la exigencia lógica, referida a la coherencia del ordenamiento jurídico, sino al acuciante imperativo político del presente de dar respuesta adecuada a la protección estatal de los derechos fundamentales. En resumen: 1. Partidario soy de la no reforma peyorativa siempre y cuando se haya respetado por la jurisdicción el principio y derecho fundamental del debido proceso (art. 29 Const.

Pol.) en la variante de la aplicación de la legalidad. 2. Quiere decir lo anterior que al recurrente único no se le puede desmejorar la situación siempre y cuando la condena se ajuste a lo que disponen las reglas que gobiernan el Estado de Derecho. 3. El olvido, el error o el delito judicial no pueden servir para crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como pretexto de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la ley válida, razón para que se haya creado legislativamente, y en concordancia con el bloque de constitucionalidad (artículos 93 y 94 Const.

Pol.), una causal de revisión (artículos. 21 y 192-4 cpp- 2004), desfalco al Estado de Derecho que, si desde el comienzo o en el trámite procesal surge evidente, el juez no puede convalidar, además que se lo impone la función nomofiláctica de la casación. 4. En recientísima ocasión por unanimidad la Sala sentenció: “El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que haya sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se pueda imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica”.

Cordialmente, YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha: ut supra. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con mi acostumbrado respeto, me permito plasmar los motivos que me llevaron a discrepar de la decisión mayoritaria de la Sala: Mi posición en torno a la imposibilidad de agravar en perjuicio, como lo he sostenido en ocasiones pasadas y en asuntos similares a este, no es otra que concluir que el principio constitucional de la no reforma peyorativa no puede servir de soporte para generar la excepción al igualmente principio de legalidad, pues la recta, ajustada y adecuada aplicación de la ley es la regla general inamovible, sin dejar pasar por alto que la legalidad se constituye en uno de los principios esenciales del Estado de derecho.

Por lo mismo, reitero en esta oportunidad mis planteamientos de la siguiente manera: “Se que los tiempos van cambiando, que la realidad social en muchas ocasiones sobrepasa la normatividad, que hay necesidad de "evolucionar" en el derecho, que existen innumerables modificaciones en el espectro cultural, político, jurídico, entre otros, de un país. Sin embargo, no se puede perder de vista que desde hace más de diez años, la nueva Carta Política sembró un nuevo ideario de Estado Social, Constitucional y de Derecho en Colombia.

“En estas condiciones, siento que ese mismo Estado, ese mismo sistema, aún permanece en nuestro derecho y que la aplicación de principios constitucionales si bien es cierto se ha venido decantando jurisprudencialmente, su esencia, filosofía y teleología no han cambiado, por ello, me veo en la necesidad de salvar voto de manera respetuosa a la posición que se convierte en mayoritaria, pues parte de aceptar que el principio de legalidad admite, por lo menos, la posibilidad de que ceda frente a otro derecho como lo es la no reforma en perjuicio.

“En efecto, al ser claro que en un Estado social democrático de derecho impera un sistema penal de garantías y protecciones que se materializan a través del debido proceso como máxima expresión del principio de legalidad, necesariamente se impone colegir que este principio, el de legalidad, involucra un interés general que debe prevalecer sobre el derecho particular a la no reforma peyorativa y no lo contrario, que fue lo aceptado finalmente por la tesis preponderante.

“La estrictez del orden de cosas al que sigo adherido, me parece que parte de uno de los roles más importantes que la sociedad le ha entregado al juez como es el hecho de que impone una sanción, la que siempre debe partir de su acierto, siendo ello coherente con la idea de que no se puede edificar un derecho sobre el yerro, el equívoco o la ilegalidad.

Es decir, cuando el juez equivocadamente toma la pena por debajo del límite mínimo señalado en la ley, en flagrante y manifiesta trasgresión del principio de legalidad, como sucedió en el caso que ameritó el cambio jurisprudencial, ello no puede quedarse así y rescatar esa anormalidad a favor de uno de los intervinientes en la relación jurídico procesal.

“En manera alguna la ley entrega tal salvoconducto de infracción a la ley. Esta situación sin duda lesiona la legalidad de la pena, imponiéndose por ello el deber legal de su corrección por parte del funcionario competente, así ello implique el desmejoramiento de la situación del procesado, pues lo contrario conllevaría a la confirmación de una decisión injusta, sin sustento legal y, por lo mismo, constitutiva de una vía de hecho frente a los derechos de la sociedad y de los demás interesados en el proceso judicial.

“Ahora bien, dentro de ese marco conceptual, la vía de hecho cobra mayor relevancia cuando la sanción impuesta por debajo del límite mínimo contemplado en el respectivo tipo penal no cuenta con ningún apoyo argumentativo o ninguna consideración jurídica que la sustente y la justifique, situación que con mayor razón impone el deber de su corrección frente a los parámetros propios del acatamiento de la legalidad de la pena, no pudiéndose constituir la prohibición de la reformatio in pejus en impedimento que permita la rectificación del yerro dentro del ámbito de la legalidad.

“Así, casos como éste no pueden ser ignorados por el juzgador de segunda instancia que conoce de la apelación ni por la Corte Suprema de Justicia en sede de casación bajo el argumento de la preeminencia de la prohibición de la reforma peyorativa, pues de ser así, insisto, implicaría soslayar el principio de legalidad de la pena, aceptando lo inaceptable, como es el que se permita la imposición de una sanción sin motivación alguna y con total desconocimiento de la legalidad de la misma y, de paso, la aceptación de una decisión injusta, contraria a los principios constitucionales y constitutiva de una vía de hecho”.

En los anteriores términos dejo sentadas las razones de mi disenso. Con todo respeto, JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Magistrado Fecha, ut supra. � Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre de las menores, de conformidad con lo normado en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. � Cfr. Sentencia de fecha abril 8 de 2008, rad. 28277. � «La justeza lógica de esta proposición está determinada por el ya aludido carácter no absoluto ni aislado de los derechos fundamentales y por su pertenencia a un sistema de valores, principios, derechos y bienes constitucionales de igual importancia en términos materiales y axiológicos; lo anterior, no es óbice para examinar los distintos modos como las normas constitucionales participan en la configuración de los derechos y en la determinación de sus limitaciones».

Magdalena Correa Henao, La limitación de los derechos fundamentales, Bogotá, Uni-Ext., 2003, p. 40. � Jürgen Habermas, Facticidad y validez, Madrid, Editorial Trotta, 2001, p. 319. � Jesús González Amuchástegui, «Los límites de los derechos fundamentales», en Constitución y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, p. 442. � Corte Constitucional, sentencia C-475/97, aunque «no podemos suponer que la Constitución sea siempre lo que el Tribunal (Constitucional) dice que es».

Rónald Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona. Editorial Ariel, 1984, p. 311. � La Corte Constitucional frecuentemente utiliza el criterio de la armonización o ponderación de derechos, principios y valores para resolver problemas entre derechos fundamentales. Véase las sentencias T-575/95, T-332/96, C-475/97, C-507/04, T-701/04, T-962/04, C-818/05, T-013/06, T-023/06, T-171/06, T-1027/06, entre otras. � Arango Rodolfo, � HYPERLINK "http://www.cathedrajuridica.com.ar/detalle.php?libro_edit=1027&PHPSESSID=846a28bb48d707790a45efd2522c096f" �El concepto de derechos sociales fundamentales�, Bogotá, Editorial Legis, 2005, p. 135. � «El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado, y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica».

Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casación de 7 de marzo de 2007, radicación 25.385, M. P., Dr. Álvaro O. Pérez Pinzón. Agréguese que el olvido, el error o el delito judicial no pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como criterio de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la Ley válida. � Corte Constitucional, sentencia SU-1722/00. � Corte Constitucional, sentencia C-070/96. � Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal liberal de hoy, Bogotá, Edit.

Ibáñez, 2002, p.123. “Solo la ley –con el carácter de ley estricta- puede crear o agravar penas o medidas de seguridad (nulla poena, nulla mensura sine lege), y por cierto no ha de contentarse con un señalamiento genérico y abstracto del tipo de reacción punitiva, sino que ha de determinar la naturaleza de la pena correspondiente y el marco para su individualización judicial en cada caso, proveyendo a la vez los criterios fundamentales para que el juez se mueva dentro de los límites mínimos y máximos de este marco”.

Juan Fernández Carrasquilla, Principios y normas rectoras del derecho penal, Bogotá, Edit. Léyer, 1998, p. 147. � La fijación de los límites mínimo y máximo de la escala de penas se conoce en la doctrina como proporcionalidad cardinal o absoluta. Cfr. Adrew von Hirsch, Censurar y castigar, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p.45 s.s. “Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como delito; de la misma manera que sólo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

Se trata del apotegma universalmente conocido como “nullum crimen, nulla poena sine lege”. El principio de legalidad opera en un doble sentido, (i) como límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, en la medida en que le impone definir previamente qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a aplicar por su realización; y (ii) como garantía para el procesado y la comunidad, atendida la certidumbre que genera el saber de antemano que sólo será objeto de sanción penal la conducta erigida en delito por la ley y que únicamente se impondrá la pena dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos por la misma”.

Corte Suprema De Justicia, Cas. Rad.28.059, M. P., Dra. María del Rosario González de Lemos. “En efecto, los ciudadanos deben conocer los comportamientos prohibidos y por lo mismo elevados por el legislador a la categoría de delitos así como la correspondiente sanción previamente establecida a fin de contar con la certeza de que sólo podrán ser sancionados en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados con antelación en la ley, sin que tales marcos puedan desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciales”.

Corte Suprema de Justicia, Cas. Rad. 24.030, M. P., Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. � “El reconociendo constitucional del valor superior de la persona humana, nos ubica en el entorno de un modelo de Estado antropocéntrico, esto es, de una forma de organización política y jurídica que tiene como su valor central, como el objeto de toda su actividad, como responsabilidad de todas las autoridades, el compromiso indeclinable de garantizar las condiciones para la dignificación del hombre y para procurarle el desenvolvimiento de sus potencialidades, así como establecer condiciones individuales y sociales de vida que posibiliten que su existencia discurra de la manera más feliz posible.

El hombre se destaca no solo sobre la naturaleza como un ser superior dotado de facultades para transformar el mundo, sino que también es reconocido por la organización política como “el ser en sí en esencia valioso”, para el cual y alrededor del cual se crean la estructuras estatales, las construcciones jurídicas, políticas, económicas y sociales, hasta llegar a la ideal del Estado de servicio, y a la indeclinable conclusión de que todo debe servir al fin central de dignificar al hombre.

Estado, leyes, órganos del poder, vida económica, vida política, justicia, actividad estatal, todo debe funcionar y girar alrededor del hombre, como instrumentos y medios para el fin superior de facilitar el desenvolvimiento de los destinos humanos. A diferencia de las cosas que tienen su fin fuera de sí, el hombre se concibe como el fin en sí mismo, posee innatamente el derecho y la misión inherente de concebirse y realizarse tal como él se piensa y se sueña, y por eso se le garantiza el libre ejercicio de su voluntad; no es una simple existencia biológica, un dato más en la realidad de las interacciones sociales, sino que la existencia siendo enteramente suya�, es además libre para darse los rumbos que su razón le dicte, para imprimir a su días y a sus años de tránsito en la tierra las formas de vida que mejor lo realicen y le permitan un superior desarrollo de sus potencialidades”.

Yesid Ramírez Bastidas, Aclaración de voto a Cas. 22.027. Así mismo, Jesús Orlando Gómez López, Teoría del Delito, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2003, p. 17. � Corte Constitucional, sentencias C-004/03 y C-871/03, refiriéndose al non bis in ídem y declarando que tal principio no es absoluto. “En el ámbito internacional se ha llegado a un consenso general en la necesidad de considerar a las víctimas del delito como parte principal, junto al victimario y en igualdad de condiciones, de la política criminal de los Estados.

Se trata “de una exigencia social y humana: hoy, el llegar a ser víctima no se considera un incidente individual sino un problema de política social, un problema de derechos fundamentales”. Alfonso Daza González, Víctimas en el Sistema Procesal Penal Acusatorio, Bogotá, Universidad Libre, 2006, p. 56. � Se sigue lo dicho por la Corte Constitucional (sentencias C-004/03 y C-871/03) cuando resolvió la tensión entre el non bis in ídem y los derechos de las víctimas.

La Corte Suprema de Justicia al ponderar en el Estado Social y Democrático de Derecho vigente en Colombia (art. 1 Const. Pol.) los derechos a la favorabilidad y al debido proceso público –en su vertiente de procedimentalismo-, estimó como de núcleo más fuerte el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Cfr. Provs. de Segunda Instancia de 11 de julio de 2007 y 23 de agosto de 2007, Mags.

Ptes., Dres. Yesid Ramírez Bastidas y María del Rosario González de Lemos, respectivamente. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicación 26945. El derecho a la justicia proscribe la impunidad así sea parcial. El Tratado de Roma, que fuera ratificado por la Ley 742 de 2002 y declarado exequible por sentencia C-578 del mismo año, tuvo como bloque de constitucionalidad amplio reflejo en la legislación interna en el nuevo contexto del “derecho penal de las víctimas” (art. 75).

En el Acto Legislativo 3 de 2002 y la Ley 906 de 2004,que impusieron el sistema acusatorio colombiano, se hacen 3 y 89 referencias estelares a los derechos de las víctimas. Y recordemos que las sentencias de la CPI serán ius cogens, fuente de la jurisprudencia nacional (art. 230 Const. Pol.) y hasta norma supralegal (arts. 93 Const. Pol. y 3 cpp). � Véase Corte Constitucional, sentencia C-871/03. � Robert Alexis, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent.

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