CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 30001 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 30001 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 08 RADICACIÓN No. 30001 Bogotá D.C., Siete (07) de febrero de dos mil siete (2007).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del señor BERNABÉ MUÑOZ contra la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 12 de febrero de 2006, en el juicio adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. llamada a integrar el litis consorcio necesario.

ANTECEDENTES A través de apoderado judicial el actor reclamó al Seguro Social el reconocimiento y pago indexado de la pensión de vejez, en cuantía igual al promedio de lo devengado durante los dos últimos años anteriores a la fecha del cumplimiento de los requisitos para la causación de ese derecho, junto con los intereses moratorios por su no pago oportuno conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Además solicitó la cancelación de las mesadas adicionales de que tratan los artículos 5º de la Ley 4ª de 1976 y 142 de la Ley 100 de 1993. En los hechos que fueron expuestos en sustento de las pretensiones enunciadas se anota que al adquirir el señor BERNABÉ MUÑOZ la calidad de asegurado obligatorio cotizó para todos los riesgos cubiertos por el Seguro Social, por un lapso superior a 20 años, de manera que por tener aportadas más de 1000 semanas y cumplidos 60 años tiene derecho a la pensión vitalicia de vejez.

En consonancia con lo anterior informan que el actor solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, con la presentación de los documentos necesarios, sin que le fuera concedida tal prestación. RESPUESTAS A LA DEMANDA El apoderado judicial del Seguro Social señaló que la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ reconoció al accionante una pensión de jubilación convencional cuando cumplió 51 años de edad y lo afilió con el carácter de pensionado al ISS, efectuando los aportes hasta cuando reunió los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez.

Agregó que solicitada la pensión de vejez por el señor BERNABÉ MUÑOZ el Seguro le reconoció esa prestación a través de la Resolución 009561 del 28 de mayo de 2003, la que explicó tiene el carácter de compartida con la reconocida por la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ de conformidad con lo preceptuado por el artículo 60 del Decreto 3041 de 1966.

La EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ que fue convocada a integrar el litis consorcio necesario contestó en oposición a las pretensiones del demandante que el actor adquirió la pensión en los términos de la convención colectiva de trabajo vigente y que la entidad lo mantuvo afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como pensionado, de modo que en este asunto son aplicables las leyes 5ª de 1969, 4ª de 1976, 33 de 1985, 71 de 1988 y 100 de 1993; como también los acuerdos 224 de 1966, 029 de 1985 y 049 de 1990; lo cual determina que la empresa está legalmente facultada para compartir la pensión convencional con la de vejez a cargo del ISS.

DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia de juzgamiento celebrada el 2 de diciembre 2005, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá negó el reconocimiento pensional solicitado, en decisión que fue confirmada en segunda instancia. En la decisión recurrida en casación se estableció con soporte en las pruebas aportadas al proceso que la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA reconoció al demandante una pensión extralegal, por reunir los requisitos de 50 años de edad y tener un tiempo de servicios superior a 20 años.

Pensión respecto de la cual, concluyó el Tribunal, fundado en la sentencia de esta Corporación de 18 de septiembre de 2000, es compartible a partir de la promulgación del Decreto 2879 de 1985 y agregó que se pretende el reconocimiento de una doble asignación porque el extrabajador siempre ha gozado de su pensión desde la fecha de reconocimiento por parte de la accionada y luego al momento de asumir el ISS, de manera que por ello no es plausible conceder por una sola relación laboral dos derechos pensionales escindidos uno del otro.

Posteriormente citó apartes de una sentencia de esta Sala que no identificó entre los que se encuentra el referente a que “…Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S.(…)”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue que se case en su integridad la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado, para que obrando la Corte como Tribunal de instancia revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas del actor. Con el propósito señalado la acusación formuló, con base en la causal primera de casación, dos cargos que fueron replicados oportunamente y que se estudiarán conjuntamente por razones prácticas.

PRIMER CARGO Dirigido por la vía directa denuncia la infracción directa del artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; en consonancia con los artículos 12, 13, 18 y 38 del mismo articulado; 31 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1°, 13 y 16 del Código Sustantivo de Trabajo. Se afirma en la demostración del cargo que el yerro del sentenciador salta a la vista sin mayores esfuerzos, pues se encuentra demostrado que el Instituto de Seguros Sociales reconoció al actor una pensión de vejez mediante la resolución 009561 del 28 de mayo de 2003, en la que dispuso que el retroactivo por la suma de $11.782.809.oo fuera girado a la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., por tratarse de una pensión compartida.

Se critica al respecto que no se tuviera en cuenta por el Tribunal que la ley ni los reglamentos que rigen para el ISS autorizan que la pensión que debe reconocer revista el carácter de compartida, pues únicamente le corresponde reconocer y pagar al trabajador asegurado la pensión de vejez si a ello había lugar y de acuerdo a los requisitos mínimos establecidos en la ley.

La acusación considera que aún en el supuesto que la pensión de vejez revistiera el carácter de compartida, lo cierto es que la ley ni los reglamentos vigentes para ISS lo autorizan para girar el retroactivo generado a un tercero, de manera que tal proceder es improcedente e ilegal, habida consideración que al Seguro como ente asegurador solamente le correspondía reconocer la pensión reclamada por el trabajador en la forma que legalmente le correspondía. Agrega que en el caso de la llamada pensión compartida no opera sino el pago de la diferencia entre una y otra pensión, siendo del resorte exclusivo del empleador invocar su compartibilidad, si así lo estima, conforme a la normatividad que la regula, pues corresponde al Seguro el pago de la pensión de vejez de manera total e integral.

En suma, se resalta que el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, inaplicado en la decisión recurrida prevé claramente que al Instituto de Seguros Sociales le está prohibido ceder, embargar o retener las pensiones y las demás prestaciones que otorgue tal entidad, de manera que erró el sentenciador ad quem al considerar que por ser la pensión compartida el ISS estaba autorizado para ceder la pensión a un tercero, en este caso la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ S.A. ESP.

LA RÉPLICA El ISS considera que no se presentó la infracción legal del artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues en este asunto no se trata de una cesión, embargo o retención de la pensión de vejez, si no de un retroactivo a la empresa jubilante, que estaba cubriendo al actor la pensión convencional, que se encontraba sujeta a la compartibilidad por haber sido reconocida con posterioridad a la vigencia del acuerdo 029 de 1985, la que cesaba una vez fuera reconocida la de vejez por parte del ISS, para entrar a cubrir el mayor valor si lo hubiera.

En tanto que el apoderado de la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA aduce que en la sentencia recurrida se aplicaron correctamente las normas que cita, en tanto al confirmar la sentencia declaró que las pensiones eran compartidas, por cuanto que esa empresa reconoció al actor la pensión de jubilación cuando se encontraba vigente el artículo 36 del Acuerdo 029 de 1985 que permite la compartibilidad de pensiones siempre y cuando el empleador siga cotizando al Instituto de Seguros Sociales.

SEGUNDO CARGO Orientado por la vía directa acusa la interpretación errónea de los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; en consonancia con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de de 1966; 1°, 9°, 13, 14, 16, 19, 21, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 9°, numeral 2°, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Después de citar la acusación una sentencia de esta Sala del 14 de mayo de 1992, radicada con el número 4869, acota que el Acuerdo 029 de 1985 no derogó pero si modificó parcialmente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, concretamente en lo relacionado con los artículos 60 y 61; pues necesariamente se requiere que se cumpla con el requisito del tiempo de servicios; ello por cuanto la compartibilidad de las pensiones convencionales o voluntarias exige un tiempo de servicios de más de 10 años para 1967.

Sostiene que si el empleador no estaba obligado a reconocer una pensión voluntaria o convencional al trabajador, por cuanto fue subrogado por el Seguro Social para cubrir dicha prestación no es dable aducir que la pensión de jubilación reconocida al demandante revista el carácter de compartida. Insiste en que si el ISS subrogaba al empleador en el pago de la pensión que éste había reconocido de donde se extrae por parte de esta entidad que tal prestación sea compartida, para disponer de contera, sin autorización del afiliado, que el retroactivo sea girado el empleador jubilante.

LA RÉPLICA El apoderado del ISS manifiesta que no se presentó la interpretación errónea denunciada, pues no hay la menor duda que la pensión otorgada al demandante por la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ sea compartible con la que le reconociera el ISS, pues es suficiente remitirse a la sentencia de la Corte citada acertadamente por el Tribunal, puesto que la empresa jubilante no necesitaba de señalar en la resolución correspondiente que la pensión era compartida con la de vejez que posteriormente le reconociera el ISS; ya que tal compartibilidad opera de pleno derecho para todas las pensiones extralegales concedidas con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985.

En tanto que la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ advierte que el Tribunal aplicó las normas pertinentes al caso dado que reconoció la pensión voluntaria de jubilación el 24 de noviembre de 1993, estando vigente el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 que permite la compartibilidad de las pensiones siempre y cuando el empleador siga cotizando al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

SE CONSIDERA Se estudian simultáneamente los dos cargos propuestos en la demanda de casación en razón a que los aspectos que motivan la inconformidad de la acusación guardan estrecha conexión, pues en el segundo, se afirma que las pensiones reconocidas al actor por la Empresa y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no eran compartibles; en tanto que en el primero, el ISS no está autorizado por la ley ni los reglamentos que lo rigen para determinar la compartibilidad de la pensión que reconoce y, además, que el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo años, no permite ceder, embargar o retener las pensiones y demás prestaciones que otorgue ese Instituto.

Acerca de lo primero, relativo a que no era compartible la pensión de jubilación convencional que reconoció la empleadora al actor con la de vejez otorgada por el Seguro, se tiene que está apoyada en la tesis según la cual la subrogación de las pensiones extralegales a que se refiere el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 es procedente siempre y cuando se trate de trabajadores con un tiempo de servicios igual o superior a 10 años e inferior a 20, a la fecha en que nace la obligación de cotizar para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, conforme a lo preceptuado en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con el artículo 9° numeral 2° ibidem; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966.

A juicio de la Corte ni la Ley 90 de 1946 ni el Acuerdo 224 de 1966 previeron la compartibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez a cargo del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, porque tanto en la ley referida como en el acuerdo citado se consagró esa garantía tratándose de las pensiones legales a cargo de los empleadores, lo cual no significa que posteriormente se pudiera establecer que el Seguro asumiera pensiones extralegales de cualquier naturaleza.

Importa recordar, que la Sala tiene dicho que la compartibilidad pensional establecida en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 únicamente se refería a las pensiones de naturaleza legal, de manera que estaban excluidas las extralegales. Así, en sentencia de 9 de agosto de 2005, radicada con el número 26035, se reiteró lo siguiente: “ Según criterio de la Sala sostenido en varias de sus jurisprudencias, el principio de la compartibilidad de las pensiones extralegales fue introducido por el Decreto 2879 de 17 de octubre de 1985 que aprobó el Acuerdo 029 de ese año, esto significa, que sólo se aplica a las pensiones de jubilación de esa naturaleza concedidas con posterioridad a esa fecha.

En consecuencia, respecto de las pensiones extralegales otorgadas por el patrono con anterioridad a esa normativa, rige la regla contraria, es decir, que en principio son compatibles con las de vejez reconocidas por el seguro social, salvo que las partes, o el empleador en caso de pensiones voluntarias, hubieran dispuesto otra cosa. “ Respecto de la compartibilidad pensional establecida en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, ha entendido la Sala se refería exclusivamente a las pensiones de naturaleza legal, quedando excluidas las extralegales hasta la expedición del Acuerdo 029 de 1985 ya referido. ”.

En cuanto a la imposibilidad, aducida en el segundo cargo, de que se previera en los Acuerdos del Seguro la asunción por esta entidad de las pensiones extralegales de jubilación, los decretos que aprobaban esa reglamentación dictada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ostentaban una naturaleza jurídica especial con fuerza normativa propia, pues eran expedidos en ejercicio de la facultad expresa otorgada por el legislador para aprobar esos reglamentos que regulaban o sometían a normas propias las condiciones en que asumiría el ISS los riesgos en los que subrogaría a los empleadores.

Esto se explica, según lo indicó la Sala en su oportunidad, porque las disposiciones legales del Código Sustantivo del Trabajo que se ocuparon de las denominadas prestaciones sociales especiales nacieron por voluntad expresa del Congreso sin vocación de permanencia y sujetas a ser reemplazadas por el régimen de seguridad social permanente previsto directamente en los reglamentos del seguro, aprobado por el Gobierno, luego es claro que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES estaba facultado para asumir de manera compartida las pensiones extralegales a cargo de los empleadores, en tanto no tenía impuesta ninguna limitante en tal sentido.

Inicialmente se previó en el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, la compartibilidad de las pensiones extralegales otorgadas por los empleadores a sus trabajadores y posteriormente en términos semejantes se mantuvo ese principio de subrogación en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, que es la norma aplicable en este caso por la fecha del otorgamiento de la pensión extralegal al actor, sin que en ninguno de sus apartes se estableciera como requisito que el trabajador tuviere más de (10) o menos de 20 (veinte) años de servicios a la fecha en que naciera la obligación de cotizar para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, según se sostiene en el primer cargo; es más la norma referida no hace alusión a exigencia alguna de tiempo servicios, lo cual se puede constatar fácilmente en la siguiente trascripción del precepto referido: “Artículo 18.

Compartibilidad de las pensiones extralegales. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía cancelando al pensionado.

“Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.”. En los términos de la disposición citada es claro que la pensión es una sola, que eventualmente puede estar totalmente a cargo del ISS o bien compartida con el empleador cuando a éste le corresponda el mayor valor que se pueda llegar a presentar entre la pensión otorgada por el Instituto y la que él venía cancelando al pensionado.

Luego ante el supuesto que el empleador por cualquier razón continúe pagando a su antiguo trabajador la pensión completa después de la fecha en que el Seguro debiera asumir tal prestación por el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, como sucedió en este caso, es quien tiene derecho a recibir la parte que correspondía al Seguro pagar al afiliado pero que él canceló a pesar de haber sido subrogado en el pago total o parcialmente.

Es un aspecto establecido, no desvirtuado en los cargos examinados, que el actor tiene derecho a la pensión compartida prevista en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, de manera que, conforme ya se anotó, únicamente tiene derecho a una pensión, solo que debe ser cancelada por el Seguro y el antiguo empleador, según corresponda; en consecuencia, al recibir el señor BERNABÉ el pago completo de tal prestación después que reunió los requisitos para obtener la pensión de vejez, hasta tanto el Seguro se la reconoció, no tiene interés legítimo para reclamar parte de unas mesadas pensionales que fueron satisfechas por la empresa que inicialmente asumió la cancelación total de la pensión. El cargo en consecuencia no prospera; las costas en el recurso son de cuenta de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 12 de febrero de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso adelantado por BERNABÉ MUÑOZ contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., llamada a integrar el litis consorcio necesario.

Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 18