29998(21-03-07) — Corte Suprema

29998(21-03-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » INCREMENTOS O REAJUSTES PENSIONALES - La acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por la inclusión de factores salariales es imprescriptible, por lo cual puede demandarse en cualquier tiempo Tesis: «Pese al enjundioso esfuerzo argumentativo de la censura, no hay lugar a que esta Sala de la Corte retome la interpretación o doctrina rectificada y entre a modificar la posición jurisprudencial que actualmente impera y que aparece plasmada en la sentencia del 15 de julio de 2003 radicado 19557, según la cual se arribó a la conclusión contraria a la tesis que se venía sosteniendo de tiempo atrás sobre la imprescriptibilidad de la incidencia de los factores a tomar para integrar la cuantía de la correspondiente mesada inicial, que constituye la nueva doctrina, esto es, que el derecho a reclamar el reajuste del monto de la pensión por haberse dejado de tener en cuenta un factor salarial sí prescribe. En efecto, en los términos en que en esta oportunidad los recurrentes proponen la rectificación de un criterio jurisprudencial, es pertinente comenzar por anotar que la Corte como tribunal de casación no está atada de manera absoluta y perpetua al sentido asignado a un determinado tema, por más inveterado que sea el pronunciamiento que lo contenga, pues un nuevo examen puede llevar a la Sala a cambiar los anteriores lineamientos doctrinales que se habían dejado sentados, al estimar que jurídicamente no eran atinados. Al respecto esta Corporación en decisión del 23 de enero de 2003 radicado 18970, puntualizó: “(……) Adicionalmente no es adecuado referirse a criterios jurisprudenciales existentes, en tanto rigurosamente en el ámbito judicial solamente existe una, desde luego que los salvamentos de voto o posiciones minoritarias no constituyen jurisprudencia, como tampoco las doctrinas anteriores rectificadas o corregidas, esto por cuanto la Corte puede modificar su posición en un determinado aspecto en tanto obviamente tampoco está atada por los criterios que haya adoptado en el pasado si encuentra que jurídicamente no eran los más acertados”. Conviene apuntar que el tema de la imprescriptibilidad del derecho a solicitar la pensión de jubilación o de vejez, ha tenido un desarrollo en esencia jurisprudencial, bajo el entendido que por ser de carácter vitalicio puede reclamarse en cualquier época y por tanto no admite una prescripción extintiva del derecho en sí mismo como sí ocurre con otros derechos; aspecto que de tiempo atrás ha merecido reproches fundados en la numerosa literatura doctrinal que durante varios lustros se ha producido, que comprende entre otros tópicos, la discusión relativa a la prescripción de los factores salariales a tomar para el reconocimiento o liquidación del monto de la primigenia mesada pensional, que fue como quedó visto lo que produjo el cambió de postura que se ha hecho mención. En este orden de ideas, la variación de una posición jurisprudencial, para el caso en torno de la institución jurídica de la prescripción frente a los componentes que constituyen la base salarial de una pensión, de manera alguna quebranta las normas denunciadas y menos los postulados que gobiernan el artículo 53 de la Constitución Política, máxime que el derecho al trabajo tiene una constante evolución que amerita una dinámica jurisprudencial, en aras de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibro social como bien lo señala el artículo 1° del Código Sustantivo del Trabajo. En la sentencia que los propios recurrentes rememoran en la sustentación del cargo, valga decir, la radicada bajo el número 28904 que data del 19 de julio de 2006, proferida en un asunto análogo seguido contra la misma entidad aquí demandada, la Corte le dio respuesta a varios de los planteamientos o interrogantes que en la presente acusación se esgrimen, siendo del caso reiterarla, donde en esa oportunidad se dijo: “(…..) Con relación al dislate atribuido a la sentencia del Tribunal, cabe decir que si bien es cierto esta Corporación venía sosteniendo de tiempo atrás la tesis de la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y de su incidencia de los factores a tomar en cuenta para integrar la cuantía de la respectiva mesada inicial, como lo aduce el recurrente en su acusación, también lo es que la Corte reexaminó cuidadosamente esta última faceta de su jurisprudencia y arribó a una conclusión contraria, que constituye su nueva doctrina. Así, entonces, reitérase la posición ratificada en fallo del cinco de julio del presente año (rad. 26.033), en el sentido de “que el derecho a reclamar el reajuste de la cuantía de la pensión por haberse dejado de tener en cuenta un factor salarial sí prescribe”, como igualmente se sostuvo en la sentencia del 15 de julio de 2003 (rad. 19.557), y que conviene recordar: “En el sub judice se controvierte la reliquidación del valor del monto inicial de la mesada pensional reconocida al actor en julio 1º de 1990, con fundamento en que se omitió incluir como factores salariales: horas extras, recargos nocturnos, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de alimentación, bonificaciones y prima de servicios. “Surge de ello, la necesidad de distinguir entre el criterio reiterado de la jurisprudencia de la imprescriptibilidad en sí mismo del status de pensionado, que solo desaparece de la vida jurídica, en principio, por la muerte del extrabajador, y lo relativo a la base salarial que debe tomarse para el reconocimiento del monto de la primera mesada pensional. “En efecto, importa recordar que la Corte, en sentencias como a las que alude el recurrente y, más recientemente, entre otros fallos, los de 23 de julio de 1998 (Radicación 10784) -que remite a sentencias de 26 de mayo de 1986 (Radicación 0052) y de 6 de febrero de 1996 (Radicación 8188)-; y de 26 de septiembre de 2000 (Radicación 14184) -que reproduce algunos apartes de la sentencia de 26 de mayo de 2000 (Radicación 13475--, para citar apenas algunos ejemplos, afirmó, en suma, “la imprescriptibilidad del derecho a la pensión en sí mismo” por ser una prestación social cuyo disfrute obedece al hecho de ser de tracto sucesivo, por regla general y de carácter vitalicio, a pesar de admitir la prescripción de las mesadas pensionales exigibles que no se hubieren cobrado por su beneficiario durante el término prescriptivo común del derecho laboral; y la de los reajustes que pudieron tener ciertas mensualidades que se percibieron sin que aquél hubiera objetado su cuantía durante el mismo término. “Ahora bien, que ciertos estados o, en mejores términos, “situaciones jurídicas” como el estado civil de las personas, las derivadas de las relaciones de familia, en materia laboral, el status de pensionado, etc., sean imprescriptibles, no desconoce que los derechos crediticios surgidos de éstas o de cualquiera otra clase de obligación correlativa sí lo son. Al punto, importa recordar que las acciones surgidas de la relación de trabajo son de carácter personal, que entrañan créditos de carácter económico, como los salarios y prestaciones sociales, las cuales se pueden extinguir por no haber sido ejercidas por su titular en el tiempo que para el efecto concede la ley laboral. “Sin que implique cambio de jurisprudencia -sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional en sí- debe precisarse que una cosa es el status o calidad de pensionado, el cual por ser de carácter permanente y generalmente vitalicio apareja la imprescriptibilidad de la acción para su reconocimiento -criterio jurisprudencial que se reitera-; y otra, la de los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestación, en la forma como lo hayan dispuesto el legislador, la convención o directamente las partes. Pues, en tanto que la titularidad de pensionado se predica de quien reúne los requisitos para ello, y tal situación se puede extender, por ficción legal en ciertos casos y en relación con ciertas personas, hasta con posterioridad a la muerte del causante; el valor de la pensión nace de manera individual y autónoma, con fundamento en la vigencia de los derechos laborales que la comprenden y que el legislador presume terminada con el acaecimiento del fenómeno prescriptivo previsto en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo para las relaciones individuales del trabajo de carácter particular y que el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social amplía a todas ‘las acciones que emanen de las leyes sociales’ del trabajo. “Precisa la Corte que no es dable confundir los hechos en que se funda la demanda de la pensión, cuya declaración judicial de existencia resulta ser imprescriptible (Sentencia de 21 de octubre de 1985, Radicación 10.842), con los derechos personales o créditos que surgen de la relación laboral y que sirven de base o soporte al cálculo de su valor, los cuales, sí prescriben en los términos de las citadas normas laborales. “No aparece entonces razonable afirmar la extinción de los créditos sociales del trabajador por efectos del acaecimiento de la prescripción al haberse cumplido el plazo trienal establecido por la ley y, a la vez, sostener su vigencia por constituir parte de la base económica de la prestación pensional. Lo lógico y legal es que al producirse la prescripción de la acción personal del trabajador respecto de acreencias laborales o de algunas de ellas, los derechos que ellas comportan se extingan y que no sea posible considerar su existencia para ningún efecto jurídico, dado que al desaparecer del mundo jurídico entran al terreno de las obligaciones naturales que, como es sabido, no tienen fuerza vinculante. “Según lo dicho, como la época de causación del derecho pensional puede o no coincidir con la del establecimiento del monto de la pensión -no de su reconocimiento, que es cosa distinta-, por ser lo cierto que no necesariamente aquélla concuerda en el tiempo con el retiro del servicio del trabajador, que es el que permite, generalmente, fijar la época que cobijan los cálculos necesarios para determinar el monto de la prestación, habrá de distinguirse si los factores salariales que son objeto de reclamo por el pensionado fueron o no pagados por el empleador y, en caso de no haberlo sido, si hubo o no reclamación. En el primer evento, esto es, cuando fueron pagados los presuntos factores salariales base de liquidación, la acción personal del pensionado prescribirá transcurrido el término que para tal efecto prevén los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ello a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión; y en el segundo, es decir, cuando no fueron pagados los factores discutidos por el pensionado como no incluidos en la base de la liquidación, se torna vital el momento u oportunidad para que el acreedor durante el término hábil, contado a partir de la exigibilidad de éstos, exija los créditos no satisfechos, porque de lo contrario, si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte tiene el reajuste pensional impetrado por esa causa. “Y es que, se insiste, fijado el monto de la pensión surge para el pensionado el derecho a que éste sea reliquidado por desconocerse algunos de los componentes que constituyeron su base, pero tal reconocimiento está sujeto a la existencia del derecho de crédito que comporta; de tal suerte que, extinguido éste por prescripción no es posible volver a hacerle producir efectos jurídicos. “Las razones expuestas llevan a la Corte a modificar su jurisprudencia -en éste aspecto puntual- por ser claro que la prescripción extintiva contemplada en la ley, específicamente en materia laboral, provee la certeza que es necesaria a la relación de trabajo y a las prestaciones recíprocas que de ella se derivan y, en tal sentido, dan claridad, seguridad y paz jurídicas a las partes, saneando situaciones contractuales irregulares que, de otra manera, conducirían a mantener latente indefinidamente el estado litigioso durante toda la vida de los sujetos mientras subsistan beneficiarios de la pensión”. Y ya en fecha más reciente, en la sentencia del 18 de febrero de 2004, radicación 21.231, en un proceso en el que fungió como demandado el Banco de la República, en asunto similar al presente, asentó: “si para el caso se estimaba tener derecho a que se incluyera como factor salarial para establecer el salario base para tasar la pensión de jubilación lo pagado al demandante por prima de vacaciones en el último año de servicios, la exigibilidad de esa obligación empezaba desde la fecha en que se reconoció y, por consiguiente, se cuantificó por la demandada la mesada pensional de éstos, y respecto a los aumentos anuales a partir de la fecha en que los preceptos que lo regulan lo ordenan. Esto porque en uno y otro caso, es a partir de esa data que el interesado tenía la posibilidad de acudir a la justicia para reclamar el reajuste pertinente ante el desconocimiento por parte del obligado al pago íntegro de la prestación. “Por lo tanto, teniendo en cuenta la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión de jubilación a los demandantes que resultaron favorecidos con la sentencia que se quiebra, como también la data en que se debía hacer el incremento ordenado por la ley 10 de 1972, e igualmente aquella en que se presentó la reclamación directa a la demandada por esos conceptos, ninguna duda queda que cuando se presentó la demanda el derecho a obtenerlos, por lo dicho al estudiar el recurso de casación, estaba prescrito porque ya habían transcurrido más de los tres años previstos en las normas legales para que ese modo de extinguir las obligaciones opere en el campo laboral y de la seguridad social.” La Corte no ha confundido hechos con derechos, como equivocadamente cree el recurrente. Para la Corporación es indiscutible que son los derechos los que prescriben y no los hechos. Justamente, cuando a un trabajador se le liquida de manera errada una prestación, tal hecho es susceptible de ser discutido. Entonces, surge a partir de allí un derecho de reclamar contra la conducta irregular, como cuando se liquida mal el ingreso base de liquidación para fijar la mesada pensional. Y, correlativamente, emerge para la entidad de seguridad social, o para el empleador, según el caso, la obligación de corregirla. Pero no tiene ese específico derecho un rango de perpetuidad, que ninguna norma le otorga. Muy distinto al carácter vitalicio otorgado a la prestación jubilatoria propiamente tal, imprescriptibilidad que no se opone, sin embargo, a la extinción del derecho a disfrutar las mesadas de tres años hacia atrás por la inercia del beneficiario. Adviértese en todo caso que, no empece la asimilación al salario de un trabajador, el ingreso mensual del pensionado se pierde por prescripción extintiva. Por último, es evidente -como señala la replicante- la impertinencia de los ejemplos traídos a colación por el censor. Incluso, el alusivo al auxilio de cesantía es discordante y sirve de ilustración para mostrar que una prestación tan sensible e importante en el derecho laboral también está sometida al rigor de la prescripción. Pero más valiosa para estimar razonada la tesis actual de la Corte sobre la prescripción del derecho a reclamar la reliquidación de la base salarial de la pensión, es lo atinente a la revisión de las pensiones públicas tema planteado en el recurso. Pues bien, no está de más rememorar que fue necesario modificar la ley para proceder a ello, porque, sin lugar a dudas, pesaba contra el derecho de reclamación del Estado la indefectible caducidad de la acción administrativa y la prescripción laboral. Y siendo cierto, como lo sostiene el censor, que se trata de un tema o de una institución especial, debió el Legislador consagrar una excepción para establecer el privilegio aludido a favor de las entidades públicas con cargas pensionales, con la exclusiva finalidad de proteger el patrimonio público afectado por actos de corrupción suficientemente conocidos. Ese tratamiento desigual fue avalado por la Corte Constitucional por razones apenas obvias. El Tribunal no se enfrentó ante la encrucijada de escoger entre dos interpretaciones válidas respecto del tema de la prescripción del derecho objeto del litigio que dio lugar al recurso sub examine, como tampoco se halla abocada la Corte a una situación semejante. Por tanto, no viene al caso la aplicación del principio in dubio pro operario, ni el de la condición más beneficiosa. Todo lo anterior permite concluir que no incurrió el juzgador de instancia en los yerros jurídicos que le enrostra la censur”». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD » APLICACIÓN - El principio de favorabilidad es procedente cuando existen dos o más interpretaciones bien fundamentadas que son contrapuestas, no cuando existe una única hermenéutica correcta Tesis: «Ahora bien, la censura al criticar la decisión antes transcrita (radicado 28.904), arguyó que esta Sala de casación “de manera inexplicable, soslayó el estudio de esa misma controversia jurídica”, bajo una argumentación carente de fundamento cuando estimó que no procedía en esta clase de controversias la aplicación del principio in dubio pro operario, porque el Tribunal como la Corte no estaban enfrentados ante la encrucijada de escoger entre dos interpretaciones válidas respecto del tema de la prescripción del derecho objeto del litigio; para lo cual aseveró en el desarrollo del cargo que en el asunto a juzgar sí tiene cabida el principio de favorabilidad, porque concurren dos interpretaciones opuestas, una de las cuales que es la nueva doctrina, desfavorece a los pensionados demandantes frente a la interpretación anterior, pues “la Sala de Casación Laboral sin que mediara un cambio de la legislación” no podía cambiar el criterio de antaño, por virtud de que “su doctrina de más de sesenta años hacía parte integrante de los preceptos legales que regulaban la materia y el Principio de Progresividad, insoslayable en el Derecho del Trabajo, impedía alterar, y menos invertir, esa esencia normativa que se había integrado a los preceptos legales por la doctrina jurisprudencial, sin que al respecto hubiera el Legislador expedido nuevos preceptos que regularan la materia.” Para descartar esta nueva argumentación, basta con decir que la jurisprudencia no se incorpora a la Ley, puesto que conforme a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política, es meramente un criterio auxiliar de la actividad judicial, que como se dijo es susceptible de ser modificada cuando las circunstancias así lo ameriten, esto es, que de acuerdo con los novedosos planteamientos que propongan los litigantes o expongan los jueces o tribunales, se encuentre que jurídicamente los criterios que se venían adoptando sobre un determinado aspecto no resultan los más afortunados o acertados. Del mismo modo, es de destacar, que el principio del in dubio pro operario o de favorabilidad opera respecto del conflicto de normas vigentes, más no frente a dos pronunciamientos jurisprudenciales, pues sólo puede encontrarse vigente un criterio jurisprudencial que es el acogido por la mayoría o todos los integrantes de una Sala de decisión, y las demás posiciones sólo tienen el carácter de criterios minoritarios o doctrinas jurisprudenciales revaluadas que como tales no unifican la jurisprudencia nacional y eventualmente solo pueden servir de citas doctrinales. Adicionalmente, en lo concerniente a la no cabida del principio de favorabilidad para poder aplicar una jurisprudencia que le favorezca más a una de las partes comprometidas en el litigio, esta Corporación en sentencia del 19 de octubre de 2006 radicado 27425, igualmente sostuvo: “(….) La anterior es la posición actual de la Sala, que se mantiene, pues no exhibe el cargo argumentos suficientes, ni aparecen circunstancias nuevas, que ameriten su cambio. El hecho de que en el pasado, en algunas oportunidades, se hubiere sostenido lo contrario, como son los fallos a que se refiere la censura, no conlleva a que deba acudirse al principio de favorabilidad, para aplicar la jurisprudencia más favorable, pues éste se da frente a un conflicto de normas vigentes, y como regla general de interpretación debe seguirse es la establecida en el artículo 18 del C. S. T., de tomar en cuenta que la finalidad primordial de dicho ordenamiento es la de “lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio socia”, al cual se ajusta el derrotero jurisprudencial que, para dilucidar el cargo, ahora se reitera en su integridad”. En las anteriores circunstancias, de verdad que, no erró el fallador de alzada al inferir apoyado en la actual postura jurisprudencial de la Corte que se mantiene, que la solicitud de los demandantes para reliquidar la pensión de jubilación por la no inclusión del factor salarial de la prima de vacaciones, está prescrita al haber transcurrido el término trienal previsto en los artículos 488 del C. S. del T. y 151 del C. P. del T. y de la S.S. desde el momento en que se hizo exigible el derecho. Como corolario de lo expresado, las argumentaciones de la censura no logran variar el criterio jurisprudencial adoctrinado de marras, lo cual sumado a que el Tribunal según se explicó no cometió los yerros jurídicos que se le endilgan, conduce a concluir que el cargo no puede prosperar. Dado que el recurso extraordinario no salió avante y hubo réplica, las costas en sede de casación serán a cargo de los recurrentes». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD » APLICACIÓN - Se presenta cuando: i) Dos normas vigentes regulan una misma situación, y ii) Una misma norma admite dos interpretaciones razonables

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 29998 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 29998 Acta N° 19 Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpusieron EXCELINO HERRERA MARTINEZ Y OTROS, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, dictada el 28 de febrero de 2006, en el proceso ordinario laboral que los recurrentes le promovieron al BANCO DE LA REPUBLICA.

ANTECEDENTES Los accionantes EXCELINO HERRERA MARTINEZ, GONZALO IBARRA, NUBIA ESPERANZA LOPEZ, LUZ STELLA MARIN COLORADO, JOSE GUILLERMO MORALES REYES, WILLlAM OLARTE RINCON, JULIO EDUARDO QUIÑONES PABON, JOSE TERTULIANO QUINTERO SARRIA, RUPERTO RAYO RAYO, HECTOR ALFONSO ROMERO, CARLOS ALBERTO ROZO MEDINA, ALFONSO JOSE SANDOVAL GOMEZ, ESPERANZA TRUJILLO GARCIA, LUIS FELIPE URIBE URIBE, OSCAR VELASQUEZ ECHEVERRI, HERNANDO ANTONIO YEPES VALENCIA y HENIO JACOB ZABALETA PADILLA, demandaron en proceso laboral al BANCO DE LA REPUBLICA, pretendiendo la reliquidación del monto inicial de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta los valores devengados por concepto de prima de vacaciones durante el último año de servicios, así como el reajuste de las pensiones para los años 1992 y 1993 de conformidad con lo ordenado por la Ley 71 de 1988 y para el año de 1994 y siguientes según lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, considerando los valores que realmente les corresponden como pensión al 31 de diciembre de 1991 y 1993 respectivamente, junto con los intereses moratorios causados a partir del 1° de enero de 1994 y las costas.

Fundamentaron sus pedimentos en que por haber laborado para la entidad demandada, se les reconoció una pensión de jubilación con anterioridad al 31 de diciembre de 1991; que durante sus vinculaciones devengaron primas convencionales de vacaciones, entre ellas una correspondiente al último año de servicios equivalente a cuatro (4) décadas de sueldo mensual, más una suma fija, la cual no se tuvo en cuenta como factor salarial para la liquidación de las pensiones; que la demandada está obligada a reeliquidar las pensiones a partir de las fechas de reconocimiento, así como de cancelar en la proporción correcta los reajustes pensionales legales y extralegales conforme a las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993; que el Banco de la República no obstante ser una entidad de derecho público, ha estimado que el régimen de los reajustes pensionales a su cargo, es el que corresponde al sector privado; y que agotaron vía gubernativa.

II. RESPUESTA DE LA DEMANDA La convocada al proceso al dar contestación a la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos admitió haber reconocido una pensión de jubilación a cada demandante y el régimen al cual está sujeta la entidad en materia de reajustes pensionales, y frente a los demás adujo no constarle o que no eran ciertos; y propuso la excepción previa que denominó falta de competencia por falta de agotamiento de la vía gubernativa o procedimiento reglamentario, la que se declaró no probada en la primera audiencia de trámite (folio 103 a 105 del cuaderno principal), y de fondo las de prescripción, cosa juzgada, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido y carencia del derecho.

Como hechos y razones de defensa adujo en resumen, que los actores iniciaron el disfrute de su pensión hace más de siete (7) años, sin que con anterioridad a la presentación del agotamiento de la vía gubernativa hubieran reclamado el reajuste o reliquidación de su derecho pensional, estando por tanto cualquier pretensión al respecto prescrita, en los términos de los artículos 488 del C. S. del T. y 151 del C.P. del T. y de la S.S.; que no todos los demandantes fueron trabajadores directos del Banco de la República, puesto que hay algunos de la extinta oficina de cambios; que la prima de vacaciones en que se funda el reajuste solicitado no es constitutiva de salario; y que la accionada ha venido cancelando de buena fe y con sujeción a la ley las mesadas y ajustes a favor de éstos pensionados.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia concluyó con sentencia que data del 23 de abril de 2004, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, D.C, en la que se declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada sobre todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra y se abstuvo de condenar en costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación, la parte actora apeló y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, en sentencia del 28 de febrero de 2006, confirmó la decisión de primer grado, empero por las razones expuestas en la parte motiva de su proveído, y no condenó en costas en la alzada.

El ad quem consideró que la prima de vacaciones devengada por los demandantes en el último año de servicios tenía una connotación salarial, siendo procedente la reliquidación de las mesadas pensionales, sin embargo con apoyó en sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte, consideró que si bien el derecho pensional es imprescriptible, los factores a tener en cuenta para tasar el valor de la respectiva mesada si lo son, y en estas circunstancias en relación con la no inclusión de la citada prima de vacaciones para liquidar el monto de la pensión de los accionantes operó la prescripción. En lo que atañe al recurso extraordinario, esto es, lo referente a la prescripción de los factores salariales a considerar para liquidar la cuantía inicial de la pensión, el fallador de alzada textualmente dijo: “(….) Por manera que la suscrita Ponente rectifica su posición adoptada en eventos similares al del sub lite, no solamente respecto de la aquí demandada sino de otras que igualmente tienen consagrada la denominada Prima de Vacaciones, cuando desconoció el carácter salarial a la referida Prima para asentar ahora su connotación salarial luego del reestudio de la misma.

Cabría entonces el proceder a la reliquidación de las mesadas pensionales de los actores del juicio, sin embargo visto que por la enjuiciada fue propuesta la excepción de PRESCRIPCIÓN, definido el derecho, procede el estudio de la misma y para ello debe igualmente señalarse por la Magistrada Ponente la rectificación del criterio en lo que toca con la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación o vejez y la incidencia de la misma con relación a los factores a tener en cuenta para tasar el valor de la respectiva mesada, con fundamento en las sentencias proferidas por la Sala de Casación laboral de la H. Corte Suprema de Justicia calendadas el 15 de julio de 2003 Rad. 19557 y 18 de febrero de 2004 Rad. 21231”.

Transcribió lo dicho por la Corte en las decisiones que anteceden y continuó diciendo: “(….) Así las cosas, teniendo en cuenta que las datas de reconocimiento de la pensión a los demandantes lo fueron en 1991, habiéndose reclamado la reliquidación en diciembre de 1997, según quedó visto en el aparte de la vía gubernativa, obvio es colegir que la acción derivada de la no inclusión del factor salarial PRIMA DE VACACIONES omitido para tasar el valor de la mesada pensional, se encuentra prescrito y así habrá de declararse.

En consecuencia, se impone el CONFIRMAR la sentencia gravada por ajustarse a derecho en lo que tiene que ver con la declaratoria de la excepción de prescripción y consiguientemente la absolución para la demandada, aunque por las razones aquí anotadas. Reiterándose que le asiste razón al recurrente al señalar la necesidad del establecimiento del derecho previamente a pronunciarse respecto del medio exceptivo de prescripción cuestión que no observó el A-quo, pero que dado el estudio de la litis planteada en la forma anotada precedentemente tal omisión no resulta relevante”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Conforme se lee en el alcance de la impugnación, los recurrentes pretenden la casación de la sentencia acusada, para que en sede de instancia la Corte revoque la decisión de primer grado y acceda a las pretensiones relacionadas en la demanda introductoria. Con tal propósito invocaron la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1968 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formularon un cargo que mereció réplica.

VI. CARGO UNICO Acusaron la sentencia impugnada, por violar por la vía directa en los conceptos de: infracción directa del artículo 53 de la Constitución Política; interpretación errónea de los artículos “ 488 y 489 del C.S.T. y 151 del C.P.T.S.S., en relación con los artículos 19 del C.S.T., 1527, 1625, 2512 y 2535 del C.C. y 136 del C.C.A. (44 de la Ley 446 de 1.998); y aplicación indebida de los artículos “19, 20, 55, 127, 128, 260, 467, 468 y 469 del C.S.T., 37 y 38 del Decreto 2351 de 1.965 (3° de la Ley 48 de 1.968), 19 del Decreto 2617 de 1.973, 11 del Decreto 340 de 1.980, 11 del Decreto 386 de 1.982, 38 de la Ley 31 de 1.992, 46 del Decreto 2520 de 1.993, 1° de la Ley 71 de 1.988 y 14, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1.993, 1617 y 2232 del C.C., en relación con los artículos 13, 46 y 48 de la C.P., 1, 2, 13, 14, 16, 18 y 21 del C.S.T., 27 a 32 del C.C., 1° de la Ley 100 de 1993, 1° del Decreto 3732 de 1986 y 1° del Decreto 2545 de 1987”.

Para sustentar el recurso argumentaron lo siguiente: “(….) De la misma manera como la pensión de jubilación es en si misma imprescriptible en vida de su titular, los factores salariales que deben tenerse en cuenta para su liquidación no se extinguen por el transcurso del tiempo. Esta doctrina sobre el contenido de las normas que regulan la prescripción en el Código Sustantivo del Trabajo y en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en cuanto a la pensión de jubilación había sido mantenida invariable por la H. Corte Suprema de Justicia y antes por el Tribunal Supremo del Trabajo.

Algunas de las más recientes sentencias de casación que reiteraron esa interpretación fueron las de 23 de Julio de 1.998 (Rad. 10.784), 26 de Mayo de 2.000 (Rad. 13.475) y 26 de Septiembre de 2.000 (Rad. 14.184). Esa misma doctrina sobre imprescriptibilidad de los factores salariales para efectos de la liquidación de la pensión inicial de jubilación ha sido también reiterada por el H. Consejo de Estado y por la Corte Constitucional.

Al respecto, esta última Corporación, acogiendo el criterio del Consejo de Estado, ha precisado: (Sent. T -631/02). En la sentencia acusada el Tribunal Superior, sin embargo, considera que los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión inicial de jubilación prescriben dentro del término y en las mismas condiciones de cualquiera otra obligación laboral, conclusión a la cual llegó acogiendo una nueva tesis de la Sala de Casación Laboral expuesta en algunas recientes sentencias --una de las cuales la decisión acusada transcribe-- en las que se decidieron asuntos igualmente relativos a la prescripción de los factores salariales que determinan la cuantía de la pensión de jubilación. Con su decisión el Tribunal Superior infringió directamente el artículo 53 de la Carta Fundamental, pues si la interpretación de las normas reguladoras de la prescripción como modo de extinción de las obligaciones laborales que se mantuvo por más de sesenta años, favorable a la imprescriptibilidad tanto de la pensión en si misma como de los factores salariales para su liquidación, era oponible a una nueva y desfavorable que considerara prescriptibles esos factores, el sentenciador no podía sustraerse al imperativo constitucional que lo obligaba a acoger, para la resolución del caso que decidía, la interpretación más favorable a los pensionados demandantes.

No se diga sobre este punto que la Constitución Política no es susceptible de infracción directa en la casación laboral. Es un error frecuente de nuestra jurisprudencia laboral el creer que la Carta Fundamental no atribuye derechos sustanciales a los ciudadanos y particularmente a los trabajadores. La Sala de Casación Laboral, siguiendo una vieja y revaluada doctrina de la Sala de Casación Civil ha considerado en algunas oportunidades que.

Sin embargo, la misma Sala de Casación Civil precisó, también desde hace más de sesenta años que (Sentencia de casación de 29 de Mayo de 1.942, G.J. N° 1889). Si respecto de la Constitución anterior se decía que aquellos de sus preceptos que consagraban derechos civiles y garantías sociales permitían la acusación de su violación en el recurso extraordinario de casación, con muchísima mayor razón vale esa tesis frente al régimen de la nueva Carta Política de 1.991 en la cual diversas disposiciones atribuyen de manera específica derechos sustanciales a los trabajadores mediante mandatos imperativos que no admiten excusa alguna para su inobservancia y que son naturalmente de aplicación obligatoria, inmediata y directa para los jueces.

No es cierto entonces, el evasivo argumento según el cual el artículo 53 constitucional contiene mandatos del Constituyente al Legislador que los jueces pueden desconocer o mirar apenas de soslayo. Desde hace también más de sesenta años, la Sala de Casación Laboral -y antes el Tribunal Supremo del Trabajo- había sostenido invariablemente la doctrina de que la pensión de jubilación era imprescriptible en vida de su titular y, por consiguiente, según esa misma doctrina, los factores salariales para su liquidación tampoco podían prescribir.

Esa doctrina de más de medio siglo, cuidadosamente elaborada de conformidad con la realidad social colombiana, estructurada naturalmente sobre la imposibilidad lógica de que los hechos o la realidad prescriban, ha venido aplicándose como la genuina hermenéutica, en cuanto a las pensiones de jubilación, de los artículos 488 del C.S.T. y 151 del C.P.T.S.S.. y sin embargo, a sabiendas, el Tribunal Superior acoge una nueva exégesis de la Corte sobre los referidos preceptos legales --hecha a propósito de un cargo por interpretación errónea de esas normas-- según la cual ahora los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión. Asumió así el Tribunal, una postura de afrenta directa ante el mandato del artículo 53 de la Carta Política.

Cualquier Juez, incluida la Corte Suprema, está actualmente impedido, por vedárselo la Constitución, para, a sabiendas de la existencia de dos interpretaciones, escoger la desfavorable al trabajador. Y la Corte Constitucional, a quien los colombianos encomendaron la guarda de la integridad de su Carta Fundamental a partir de 1.991, ha dicho que cuando un Juez, a cualquier nivel, escoge para decidir un caso de dos interpretaciones posibles la desfavorable al trabajador, incurre en una vía de hecho”.

Transcribió lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencias C-168 de 20 de Abril de 1.995 y T-01 de 1999, y continuó diciendo: “(….) La novedosa tesis del Tribunal Superior conduce a situaciones verdaderamente absurdas. No se trata simplemente de que si el extrabajador o sus beneficiarios reclaman tardíamente la pensión el obligado a pagarla pueda válidamente reconocer sólo la mínima aunque la verdadera valga mucho más, resultado obvio de esa tesis, sino de las consecuencias aberrantes que producirá. Por ejemplo: Ante el fallecimiento de un trabajador con derecho a la pensión, si alguno de los beneficiarios demanda dentro de los tres años siguientes a la terminación del contrato la cuota de la pensión que le corresponde, podría ésta ser tres o cuatro veces superior a la que le correspondería por una cuota igual a quien demandara después. Aplicando esa misma teoría que hace prescribir la realidad a otro tipo de prestaciones sociales menos importantes, como podría ser el auxilio de cesantía, resulta que la prescripción extintiva de esa obligación en la práctica ya no sería de tres años sino de dos.

En efecto, al cumplirse los tres años de terminado el contrato el patrono puede liquidar el auxilio de cesantía con el salario mínimo así el trabajador haya ganado mucho más. El salario realmente devengado en el último año de servicios, aunque se le haya pagado, no podrá revisarse. Esa es la consecuencia de hacer prescribir los hechos, de confundir lo prescrito con lo no devengado y de confundir el salario pagado con el que no se pagó. La gravedad y la injusticia de la tesis sobre la prescriptibilidad del salario devengado y de la base reguladora de la pensión se advierte con consecuencias inimaginables cuando en el futuro haya necesidad de reclamar y hacer efectivos los bonos pensionales.

Los empleadores y las entidades encargadas de reconocer y transferir los bonos pensionales podrán liquidar su cuantía a su antojo sin que la base reguladora de los mismos pueda rectificarse porque, como ocurrirá fatalmente, entre las contribuciones, descuentos o cotizaciones para establecer esa base reguladora y el momento en que se liquide o haga efectivo el bono habrán transcurrido necesariamente mucho más de tres años.

Esa misma gravedad e injusticia de la nueva tesis sobre prescriptibilidad de los factores que integran la base reguladora de la pensión se resalta igualmente al observar el caso de los actuales y futuros pensionados del sector público. Es muy frecuente que a todos los niveles de la Administración, en la Rama Legislativa y aún en la Rama Jurisdiccional, se produzca el reconocimiento de una pensión que, sin embargo, no se hace inmediatamente efectiva por cualquier razón: Aceptación de un cargo que interesa al trabajador, aún con remuneración igual o menor a la pensión, contratación de servicios profesionales con el Estado, expectativa de una posterior vinculación, etc..

Resultaría que cuando, después de tres años de reconocida la pensión, el antiguo servidor público decide hacerla efectiva, quedaría privado del derecho a obtener la rectificación de la pensión que tiempo atrás le fue mal liquidada. Y adviértase aquí, aunque se trata de la regulación de una institución distinta, que existe disposición expresa (Art. 136 C.C.A.) que le otorga al Estado --y se suponía hasta ahora que también al pensionado- el derecho de hacer revisar en cualquier tiempo la forma de liquidación inicial de la pensión jubilatoria.

Mantener prescriptible la base reguladora de las pensiones para el sector particular e imprescriptible para el sector público es completamente inconcebible. Semejante hipótesis constituiría un inaceptable desconocimiento de la garantía constitucional del derecho a la igualdad equivalente hoy a un derecho humano universal, con categoría de ius cogens, de obligatoria observancia y aplicación para cualquier juez.

Al decidir sobre un cargo similar al presente, la Sala de Casación Laboral (Rad. 28.904), de manera inexplicable, soslayó el estudio de esta misma controversia jurídica con el siguiente argumento:. El argumento de la H. Sala de Casación carece de fundamento, pues fue precisamente al decidir sobre un cargo por de la Ley que se produjo la de su jurisprudencia de más de 60 años sobre esta materia.

Mal puede decirse, entonces, que no se trata de dos interpretaciones opuestas, ni que frente a esa situación el sentenciador de segundo grado no se enfrentaba a la encrucijada de escoger entre la consolidada interpretación anterior y la nueva que pretendió descubrir un supuesto error exegético pacíficamente mantenido por más de 60 años. Por lo demás, parece como si la H. Sala de Casación Laboral tampoco hubiera caído en la cuenta de que esa nueva interpretación desfavorable para los trabajadores sobre la prescripción de los factores salariales que sirven de base a la liquidación de sus pensiones de jubilación, además de desconocer la Constitución iba en contravía de un fundamental principio del Derecho del Trabajo cual es el de la Progresividad.

En esas condiciones, la nueva interpretación sobre prescriptibilidad de los factores salariales que integran la base para -liquidar las pensiones, desfavorable frente a la anterior interpretación, no podía efectuarse por la Sala de Casación Laboral sin que mediara un cambio de la Legislación, puesto que su doctrina de más de sesenta años hacía parte integrante de los preceptos legales que regulaban la materia y el Principio de Progresividad, insoslayable en el Derecho del Trabajo, impedía alterar, y menos invertir, esa esencia normativa que se había integrado a los preceptos legales por la doctrina jurisprudencial, sin que al respecto hubiera el Legislador expedido nuevos preceptos que regularan la materia.

Queda demostrado que el Tribunal Superior se rebeló contra el mandato del Estatuto Superior que lo obligaba a decidir el caso escogiendo entre dos interpretaciones posibles la más favorable a los demandantes. Y está igualmente demostrado que la interpretación de las normas que regulan la prescripción de las acciones en el Derecho del Trabajo adoptada por el Tribunal Superior en la decisión que se acusa contiene una hermenéutica equivocada.

Esas infracciones legales determinaron que la sentencia aplicara indebidamente las normas reguladoras de las pensiones de jubilación reclamadas en este proceso, su forma de liquidación, su base reguladora y sus reajustes, preceptos que también se i ndividualizan en la proposición jurídica. El Tribunal Superior reconoció en la sentencia acusada que la prima de vacaciones que devengaron los demandantes constituía salario, dado su evidente carácter de remuneración del servicio, tal como igualmente lo ha dispuesto la Sala de Casación Laboral (Cas. de 27 de Junio de 2.002, Rad. 17648 y 19 de julio de 2002, Rad. 17.930).

De esta manera, la confirmación de la decisión absolutoria de primera instancia por parte del Tribunal Superior tuvo como único soporte la prescripción que inconstitucional e ilegalmente dedujo respecto al factor salarial integrado por la prima de vacaciones que los demandantes devengaron en el último año de servicios. Si, como lo concluyó el propio ad-quem, la prima de vacaciones debió haberse incluido como factor salarial para el cómputo de la base reguladora de las pensiones de jubilación, sólo debió aplicarse la prescripción a las mesadas que se hubieran causado con más de tres años de anterioridad a la fecha en que mis representados interrumpieron la prescripción con las reclamaciones directas que presentaron para agotar la vía gubernativa.

Así debe decidirlo la H. Sala de Casación Laboral en sede de instancia, previa la casación del fallo impugnado, conforme se indica en el alcance de la impugnación”. VII. REPLICA A su turno el opositor solicitó de la Corte desestimar el cargo, por cuanto el mismo presenta fallas técnicas, consistentes básicamente en que por un lado no es factible incluir en la proposición jurídica como norma sustantiva violada el artículo 53 de la C. P. y por otro que se dejó de denunciar el artículo 127 del C. S. del T. que es el precepto que consagra el derecho al salario como una consecuencia de la prestación de un servicio personal subordinado y que tiene que ver con la prima de vacaciones como factor salarial, la cual da origen a la reclamación de la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a los demandantes.

En lo que respecta al fondo del asunto, adujo que lo pretendido por los recurrentes es propiciar un nuevo cambio jurisprudencial sobre el tema de la prescripción de factores salarial para liquidar el monto inicial de la pensión, fundado en la prevalencia de la interpretación más favorable al trabajador consagrada en el citado artículo 53 de la C. P., donde éstos no tienen en cuenta que dicho mandato sólo es admisible “cuando existan dos normas aplicables vigentes entre las que deba escoger por vía de exégesis o, con gran amplitud, cuando existan dos formas razonables de entendimiento de una misma disposición que el juzgador esté resuelto a aceptar” y agrega que “no puede pensarse, como parece hacerlo el cargo, en que el juez tiene que fallar con base en la tesis del trabajador, que siempre será la favorable para él, aunque en su convicción la verdad, la justicia y la equidad se encuentren en el otro extremo”, a más que el derecho al trabajo debe ser dinámico y suficientemente flexible como para adaptarse a las nuevas situaciones impuestas por los cambios en lo social, político, tecnológico, etc.; todo lo cual permite que una antigua posición jurisprudencial se pueda modificar, como sucedió con el nuevo criterio adoptado en relación a la prescriptibilidad de los derechos a través de la decisión de la Corte Suprema del 15 julio de 2003.

VIII. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir que no le asiste razón a la réplica en cuanto a las deficiencias técnicas que le enrostra a la acusación, por la inclusión de normas de rango constitucional y la no denuncia de otras del orden legal, habida cuenta que el citar en un cargo un precepto de jerarquía constitucional no lo hace inestimable, máxime como ocurre en el sub lite que está acompañado de las disposiciones legales pertinentes de carácter sustancial, además que la censura también invoca los mandatos legales que regulan lo referente a la prescripción de derechos sociales, tema jurídico sobre el cual se concreta el ataque; y en estas condiciones, queda satisfecho el cometido del literal a) numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que señala que la demanda de casación debe contener el precepto legal sustantivo transgredido, máxime que conforme a lo reglado en el numeral 1° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se morigeró sustancialmente la exigencia en relación a este requisito.

Superado lo anterior y como se puede observar, el ataque está orientado básicamente a determinar, que la nueva postura jurisprudencial de la Corte y acogida por el Tribunal en torno a la temática de la prescriptibilidad de los factores que integran la base salarial para liquidar la cuantía inicial de la pensión de jubilación, no podía cambiar la antigua interpretación también jurisprudencial de las normas reguladoras de la prescripción como modo de extinción de las obligaciones laborales que se mantuvo por más de 60 años, consistente en que son imprescriptibles tanto la pensión en si misma como los factores salariales para sus liquidación, en la medida que el imperativo constitucional consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, obliga para la resolución del litigio, que se adopte la interpretación más favorable a los pensionados demandantes; para lo cual la censura en el recurso de casación muestra el firme propósito de hacer variar el recién criterio esbozado por ésta Corporación. Pese al enjundioso esfuerzo argumentativo de la censura, no hay lugar a que esta Sala de la Corte retome la interpretación o doctrina rectificada y entre a modificar la posición jurisprudencial que actualmente impera y que aparece plasmada en la sentencia del 15 de julio de 2003 radicado 19557, según la cual se arribó a la conclusión contraria a la tesis que se venía sosteniendo de tiempo atrás sobre la imprescriptibilidad de la incidencia de los factores a tomar para integrar la cuantía de la correspondiente mesada inicial, que constituye la nueva doctrina, esto es, que el derecho a reclamar el reajuste del monto de la pensión por haberse dejado de tener en cuenta un factor salarial sí prescribe.

En efecto, en los términos en que en esta oportunidad los recurrentes proponen la rectificación de un criterio jurisprudencial, es pertinente comenzar por anotar que la Corte como tribunal de casación no está atada de manera absoluta y perpetua al sentido asignado a un determinado tema, por más inveterado que sea el pronunciamiento que lo contenga, pues un nuevo examen puede llevar a la Sala a cambiar los anteriores lineamientos doctrinales que se habían dejado sentados, al estimar que jurídicamente no eran atinados.

Al respecto esta Corporación en decisión del 23 de enero de 2003 radicado 18970, puntualizó: “(……) Adicionalmente no es adecuado referirse a criterios jurisprudenciales existentes, en tanto rigurosamente en el ámbito judicial solamente existe una, desde luego que los salvamentos de voto o posiciones minoritarias no constituyen jurisprudencia, como tampoco las doctrinas anteriores rectificadas o corregidas, esto por cuanto la Corte puede modificar su posición en un determinado aspecto en tanto obviamente tampoco está atada por los criterios que haya adoptado en el pasado si encuentra que jurídicamente no eran los más acertados”.

Conviene apuntar que el tema de la imprescriptibilidad del derecho a solicitar la pensión de jubilación o de vejez, ha tenido un desarrollo en esencia jurisprudencial, bajo el entendido que por ser de carácter vitalicio puede reclamarse en cualquier época y por tanto no admite una prescripción extintiva del derecho en sí mismo como sí ocurre con otros derechos; aspecto que de tiempo atrás ha merecido reproches fundados en la numerosa literatura doctrinal que durante varios lustros se ha producido, que comprende entre otros tópicos, la discusión relativa a la prescripción de los factores salariales a tomar para el reconocimiento o liquidación del monto de la primigenia mesada pensional, que fue como quedó visto lo que produjo el cambió de postura que se ha hecho mención. En este orden de ideas, la variación de una posición jurisprudencial, para el caso en torno de la institución jurídica de la prescripción frente a los componentes que constituyen la base salarial de una pensión, de manera alguna quebranta las normas denunciadas y menos los postulados que gobiernan el artículo 53 de la Constitución Política, máxime que el derecho al trabajo tiene una constante evolución que amerita una dinámica jurisprudencial, en aras de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibro social como bien lo señala el artículo 1° del Código Sustantivo del Trabajo.

En la sentencia que los propios recurrentes rememoran en la sustentación del cargo, valga decir, la radicada bajo el número 28904 que data del 19 de julio de 2006, proferida en un asunto análogo seguido contra la misma entidad aquí demandada, la Corte le dio respuesta a varios de los planteamientos o interrogantes que en la presente acusación se esgrimen, siendo del caso reiterarla, donde en esa oportunidad se dijo: “(…..) Con relación al dislate atribuido a la sentencia del Tribunal, cabe decir que si bien es cierto esta Corporación venía sosteniendo de tiempo atrás la tesis de la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y de su incidencia de los factores a tomar en cuenta para integrar la cuantía de la respectiva mesada inicial, como lo aduce el recurrente en su acusación, también lo es que la Corte reexaminó cuidadosamente esta última faceta de su jurisprudencia y arribó a una conclusión contraria, que constituye su nueva doctrina.

Así, entonces, reitérase la posición ratificada en fallo del cinco de julio del presente año (rad. 26.033), en el sentido de, como igualmente se sostuvo en la sentencia del 15 de julio de 2003 (rad. 19.557), y que conviene recordar: “Surge de ello, la necesidad de distinguir entre el criterio reiterado de la jurisprudencia de la imprescriptibilidad en sí mismo del status de pensionado, que solo desaparece de la vida jurídica, en principio, por la muerte del extrabajador, y lo relativo a la base salarial que debe tomarse para el reconocimiento del monto de la primera mesada pensional.

“En efecto, importa recordar que la Corte, en sentencias como a las que alude el recurrente y, más recientemente, entre otros fallos, los de 23 de julio de 1998 (Radicación 10784) –que remite a sentencias de 26 de mayo de 1986 (Radicación 0052) y de 6 de febrero de 1996 (Radicación 8188)-; y de 26 de septiembre de 2000 (Radicación 14184) –que reproduce algunos apartes de la sentencia de 26 de mayo de 2000 (Radicación 13475--, para citar apenas algunos ejemplos, afirmó, en suma, “la imprescriptibilidad del derecho a la pensión en sí mismo” por ser una prestación social cuyo disfrute obedece al hecho de ser de tracto sucesivo, por regla general y de carácter vitalicio, a pesar de admitir la prescripción de las mesadas pensionales exigibles que no se hubieren cobrado por su beneficiario durante el término prescriptivo común del derecho laboral; y la de los reajustes que pudieron tener ciertas mensualidades que se percibieron sin que aquél hubiera objetado su cuantía durante el mismo término. “Ahora bien, que ciertos estados o, en mejores términos, “situaciones jurídicas” como el estado civil de las personas, las derivadas de las relaciones de familia, en materia laboral, el status de pensionado, etc., sean imprescriptibles, no desconoce que los derechos crediticios surgidos de éstas o de cualquiera otra clase de obligación correlativa sí lo son.

Al punto, importa recordar que las acciones surgidas de la relación de trabajo son de carácter personal, que entrañan créditos de carácter económico, como los salarios y prestaciones sociales, las cuales se pueden extinguir por no haber sido ejercidas por su titular en el tiempo que para el efecto concede la ley laboral. “Sin que implique cambio de jurisprudencia –sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional en sí– debe precisarse que una cosa es el status o calidad de pensionado, el cual por ser de carácter permanente y generalmente vitalicio apareja la imprescriptibilidad de la acción para su reconocimiento –criterio jurisprudencial que se reitera-; y otra, la de los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestación, en la forma como lo hayan dispuesto el legislador, la convención o directamente las partes.

Pues, en tanto que la titularidad de pensionado se predica de quien reúne los requisitos para ello, y tal situación se puede extender, por ficción legal en ciertos casos y en relación con ciertas personas, hasta con posterioridad a la muerte del causante; el valor de la pensión nace de manera individual y autónoma, con fundamento en la vigencia de los derechos laborales que la comprenden y que el legislador presume terminada con el acaecimiento del fenómeno prescriptivo previsto en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo para las relaciones individuales del trabajo de carácter particular y que el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social amplía a todas ‘las acciones que emanen de las leyes sociales’ del trabajo.

“Precisa la Corte que no es dable confundir los hechos en que se funda la demanda de la pensión, cuya declaración judicial de existencia resulta ser imprescriptible (Sentencia de 21 de octubre de 1985, Radicación 10.842), con los derechos personales o créditos que surgen de la relación laboral y que sirven de base o soporte al cálculo de su valor, los cuales, sí prescriben en los términos de las citadas normas laborales.

“No aparece entonces razonable afirmar la extinción de los créditos sociales del trabajador por efectos del acaecimiento de la prescripción al haberse cumplido el plazo trienal establecido por la ley y, a la vez, sostener su vigencia por constituir parte de la base económica de la prestación pensional. Lo lógico y legal es que al producirse la prescripción de la acción personal del trabajador respecto de acreencias laborales o de algunas de ellas, los derechos que ellas comportan se extingan y que no sea posible considerar su existencia para ningún efecto jurídico, dado que al desaparecer del mundo jurídico entran al terreno de las obligaciones naturales que, como es sabido, no tienen fuerza vinculante.

“Según lo dicho, como la época de causación del derecho pensional puede o no coincidir con la del establecimiento del monto de la pensión –no de su reconocimiento, que es cosa distinta-, por ser lo cierto que no necesariamente aquélla concuerda en el tiempo con el retiro del servicio del trabajador, que es el que permite, generalmente, fijar la época que cobijan los cálculos necesarios para determinar el monto de la prestación, habrá de distinguirse si los factores salariales que son objeto de reclamo por el pensionado fueron o no pagados por el empleador y, en caso de no haberlo sido, si hubo o no reclamación. En el primer evento, esto es, cuando fueron pagados los presuntos factores salariales base de liquidación, la acción personal del pensionado prescribirá transcurrido el término que para tal efecto prevén los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ello a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión; y en el segundo, es decir, cuando no fueron pagados los factores discutidos por el pensionado como no incluidos en la base de la liquidación, se torna vital el momento u oportunidad para que el acreedor durante el término hábil, contado a partir de la exigibilidad de éstos, exija los créditos no satisfechos, porque de lo contrario, si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte tiene el reajuste pensional impetrado por esa causa.

“Y es que, se insiste, fijado el monto de la pensión surge para el pensionado el derecho a que éste sea reliquidado por desconocerse algunos de los componentes que constituyeron su base, pero tal reconocimiento está sujeto a la existencia del derecho de crédito que comporta; de tal suerte que, extinguido éste por prescripción no es posible volver a hacerle producir efectos jurídicos.

“Las razones expuestas llevan a la Corte a modificar su jurisprudencia –en éste aspecto puntual- por ser claro que la prescripción extintiva contemplada en la ley, específicamente en materia laboral, provee la certeza que es necesaria a la relación de trabajo y a las prestaciones recíprocas que de ella se derivan y, en tal sentido, dan claridad, seguridad y paz jurídicas a las partes, saneando situaciones contractuales irregulares que, de otra manera, conducirían a mantener latente indefinidamente el estado litigioso durante toda la vida de los sujetos mientras subsistan beneficiarios de la pensión>.

Y ya en fecha más reciente, en la sentencia del 18 de febrero de 2004, radicación 21.231, en un proceso en el que fungió como demandado el Banco de la República, en asunto similar al presente, asentó: “Por lo tanto, teniendo en cuenta la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión de jubilación a los demandantes que resultaron favorecidos con la sentencia que se quiebra, como también la data en que se debía hacer el incremento ordenado por la ley 10 de 1972, e igualmente aquella en que se presentó la reclamación directa a la demandada por esos conceptos, ninguna duda queda que cuando se presentó la demanda el derecho a obtenerlos, por lo dicho al estudiar el recurso de casación, estaba prescrito porque ya habían transcurrido más de los tres años previstos en las normas legales para que ese modo de extinguir las obligaciones opere en el campo laboral y de la seguridad social.> La Corte no ha confundido hechos con derechos, como equivocadamente cree el recurrente.

Para la Corporación es indiscutible que son los derechos los que prescriben y no los hechos. Justamente, cuando a un trabajador se le liquida de manera errada una prestación, tal hecho es susceptible de ser discutido. Entonces, surge a partir de allí un derecho de reclamar contra la conducta irregular, como cuando se liquida mal el ingreso base de liquidación para fijar la mesada pensional.

Y, correlativamente, emerge para la entidad de seguridad social, o para el empleador, según el caso, la obligación de corregirla. Pero no tiene ese específico derecho un rango de perpetuidad, que ninguna norma le otorga. Muy distinto al carácter vitalicio otorgado a la prestación jubilatoria propiamente tal, imprescriptibilidad que no se opone, sin embargo, a la extinción del derecho a disfrutar las mesadas de tres años hacia atrás por la inercia del beneficiario.

Adviértese en todo caso que, no empece la asimilación al salario de un trabajador, el ingreso mensual del pensionado se pierde por prescripción extintiva. Por último, es evidente –como señala la replicante- la impertinencia de los ejemplos traídos a colación por el censor. Incluso, el alusivo al auxilio de cesantía es discordante y sirve de ilustración para mostrar que una prestación tan sensible e importante en el derecho laboral también está sometida al rigor de la prescripción. Pero más valiosa para estimar razonada la tesis actual de la Corte sobre la prescripción del derecho a reclamar la reliquidación de la base salarial de la pensión, es lo atinente a la revisión de las pensiones públicas tema planteado en el recurso.

Pues bien, no está de más rememorar que fue necesario modificar la ley para proceder a ello, porque, sin lugar a dudas, pesaba contra el derecho de reclamación del Estado la indefectible caducidad de la acción administrativa y la prescripción laboral. Y siendo cierto, como lo sostiene el censor, que se trata de un tema o de una institución especial, debió el Legislador consagrar una excepción para establecer el privilegio aludido a favor de las entidades públicas con cargas pensionales, con la exclusiva finalidad de proteger el patrimonio público afectado por actos de corrupción suficientemente conocidos.

Ese tratamiento desigual fue avalado por la Corte Constitucional por razones apenas obvias. El Tribunal no se enfrentó ante la encrucijada de escoger entre dos interpretaciones válidas respecto del tema de la prescripción del derecho objeto del litigio que dio lugar al recurso sub examine, como tampoco se halla abocada la Corte a una situación semejante.

Por tanto, no viene al caso la aplicación del principio in dubio pro operario, ni el de la condición más beneficiosa. Todo lo anterior permite concluir que no incurrió el juzgador de instancia en los yerros jurídicos que le enrostra la censura. Ahora bien, la censura al criticar la decisión antes transcrita (radicado 28.904), arguyó que esta Sala de casación “de manera inexplicable, soslayó el estudio de esa misma controversia jurídica”, bajo una argumentación carente de fundamento cuando estimó que no procedía en esta clase de controversias la aplicación del principio in dubio pro operario, porque el Tribunal como la Corte no estaban enfrentados ante la encrucijada de escoger entre dos interpretaciones válidas respecto del tema de la prescripción del derecho objeto del litigio; para lo cual aseveró en el desarrollo del cargo que en el asunto a juzgar sí tiene cabida el principio de favorabilidad, porque concurren dos interpretaciones opuestas, una de las cuales que es la nueva doctrina, desfavorece a los pensionados demandantes frente a la interpretación anterior, pues “la Sala de Casación Laboral sin que mediara un cambio de la legislación” no podía cambiar el criterio de antaño, por virtud de que “su doctrina de más de sesenta años hacía parte integrante de los preceptos legales que regulaban la materia y el Principio de Progresividad, insoslayable en el Derecho del Trabajo, impedía alterar, y menos invertir, esa esencia normativa que se había integrado a los preceptos legales por la doctrina jurisprudencial, sin que al respecto hubiera el Legislador expedido nuevos preceptos que regularan la materia.” Para descartar esta nueva argumentación, basta con decir que la jurisprudencia no se incorpora a la Ley, puesto que conforme a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política, es meramente un criterio auxiliar de la actividad judicial, que como se dijo es susceptible de ser modificada cuando las circunstancias así lo ameriten, esto es, que de acuerdo con los novedosos planteamientos que propongan los litigantes o expongan los jueces o tribunales, se encuentre que jurídicamente los criterios que se venían adoptando sobre un determinado aspecto no resultan los más afortunados o acertados.

Del mismo modo, es de destacar, que el principio del in dubio pro operario o de favorabilidad opera respecto del conflicto de normas vigentes, más no frente a dos pronunciamientos jurisprudenciales, pues sólo puede encontrarse vigente un criterio jurisprudencial que es el acogido por la mayoría o todos los integrantes de una Sala de decisión, y las demás posiciones sólo tienen el carácter de criterios minoritarios o doctrinas jurisprudenciales revaluadas que como tales no unifican la jurisprudencia nacional y eventualmente solo pueden servir de citas doctrinales.

Adicionalmente, en lo concerniente a la no cabida del principio de favorabilidad para poder aplicar una jurisprudencia que le favorezca más a una de las partes comprometidas en el litigio, esta Corporación en sentencia del 19 de octubre de 2006 radicado 27425, igualmente sostuvo: “(….) La anterior es la posición actual de la Sala, que se mantiene, pues no exhibe el cargo argumentos suficientes, ni aparecen circunstancias nuevas, que ameriten su cambio.

El hecho de que en el pasado, en algunas oportunidades, se hubiere sostenido lo contrario, como son los fallos a que se refiere la censura, no conlleva a que deba acudirse al principio de favorabilidad, para aplicar la jurisprudencia más favorable, pues éste se da frente a un conflicto de normas vigentes, y como regla general de interpretación debe seguirse es la establecida en el artículo 18 del C. S. T., de tomar en cuenta que la finalidad primordial de dicho ordenamiento es la de, al cual se ajusta el derrotero jurisprudencial que, para dilucidar el cargo, ahora se reitera en su integridad”.

En las anteriores circunstancias, de verdad que, no erró el fallador de alzada al inferir apoyado en la actual postura jurisprudencial de la Corte que se mantiene, que la solicitud de los demandantes para reliquidar la pensión de jubilación por la no inclusión del factor salarial de la prima de vacaciones, está prescrita al haber transcurrido el término trienal previsto en los artículos 488 del C. S. del T. y 151 del C. P. del T. y de la S.S. desde el momento en que se hizo exigible el derecho.

Como corolario de lo expresado, las argumentaciones de la censura no logran variar el criterio jurisprudencial adoctrinado de marras, lo cual sumado a que el Tribunal según se explicó no cometió los yerros jurídicos que se le endilgan, conduce a concluir que el cargo no puede prosperar. Dado que el recurso extraordinario no salió avante y hubo réplica, las costas en sede de casación serán a cargo de los recurrentes.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, dictada el 28 de febrero de 2006, en el proceso ordinario laboral que promovió EXCELINO HERRERA MARTINEZ, GONZALO IBARRA, NUBIA ESPERANZA LOPEZ, LUZ STELLA MARIN COLORADO, JOSE GUILLERMO MORALES REYES, WILLlAM OLARTE RINCON, JULIO EDUARDO QUIÑONES PABON, JOSE TERTULIANO QUINTERO SARRIA, RUPERTO RAYO RAYO, HECTOR ALFONSO ROMERO, CARLOS ALBERTO ROZO MEDINA, ALFONSO JOSE SANDOVAL GOMEZ, ESPERANZA TRUJILLO GARCIA, LUIS FELIPE URIBE URIBE, OSCAR VELASQUEZ ECHEVERRI, HERNANDO ANTONIO YEPES VALENCIA y HENIO JACOB ZABALETA PADILLA contra el BANCO DE LA REPUBLICA.

Costas del recurso extraordinario en la forma indicada en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 29998 Me aparto de la decisión adoptada por la Sala, porque como lo he explicado en anteriores ocasiones en que se ha debatido el mismo asunto jurídico, comparto ahora los argumentos de la sentencia del 23 de julio de 1998, radicación 10784 y a ellos me remito.

En tal providencia, en la que fueron traídos a colación los razonamientos vertidos en las sentencias del 6 de febrero de 1996, radicación 8188 y del 26 de mayo de 1986, radicación 0052 se dijo: “ Con ese fin debe precisarse que el “auxilio de alimentación”, el cual se solicita sea tenido en cuenta como factor salarial para efecto de la liquidación de pensión, constituye un elemento fáctico en la cuantificación de la misma y por tanto imprescriptible, pues prescriben los derechos y no los hechos en que se fundamentan.

Al respecto, dijo la Corte en fallo de 6 de febrero de 1996: “De los "hechos" que fundamentan la pretensión que se hace valer en juicio sólo cabe predicar su existencia o inexistencia, lo cual sucede también con los "estados jurídicos" cuya declaratoria judicial se demande -como los que emanan del estado civil de las personas, respecto de los cuales adicionalmente se puede afirmar que se han extinguido.

La jurisprudencia ha dicho que la pensión de jubilación genera un verdadero estado jurídico, el de jubilado, que le da a la persona el derecho a disfrutar de por vida de una determinada suma mensual de dinero. Por eso ha declarado la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y por ello la acción que se dirija a reclamar esa prestación puede intentarse en cualquier tiempo, mientras no se extinga la condición de pensionado, que puede suceder por causa de la muerte de su beneficiario.

"Del estado de jubilado se puede predicar su extinción, mas no su prescripción", dijo la Corte (Cas., 18 de diciembre de 1954). También la ley tiene establecido que la prescripción es un medio de extinguir los derechos, con lo cual los efectos de ese medio extintivo de las obligaciones no comprende los estados jurídicos, como el de pensionado.

( ) La posibilidad de demandar en cualquier tiempo está jurídicamente permitida por ser consustancial al derecho subjetivo público de acción. La prescripción extintiva por tanto, no excluye tal derecho porque dentro de ella, dentro del proceso y presuponiendo su existencia, le permite al juez declarar el derecho y adicionalmente declarar que se ha extinguido -como obligación civil, mas no natural- por no haberse ejercido durante cierto tiempo.

Es claro, en consecuencia, que cualquier persona en ejercicio de la acción -entendida como derecho subjetivo público- puede demandar en cualquier tiempo que se declare judicialmente la existencia de un derecho que crea tener en su favor. El derecho público también se manifiesta en el ejercicio del derecho de excepcionar. Los hechos que le dan fundamento a una pretensión, por ser imprescriptibles, deben ser admitidos o rechazados por el juez antes de pronunciarse sobre la excepción correspondiente por lo cual, tratándose de la acción que se promueva para que se declare que el despido se ha producido con o sin justa causa, de manera legal o ilegal, no puede concluir con una decisión inhibitoria.

El derecho que la ley le atribuya al hecho, debe ser declarado por el juez antes de pronunciarse sobre su extinción, pues ese derecho corresponde al ámbito de las obligaciones civiles y aún cuando, como tal, se haya producido su extinción por cualquiera de los medios ordinarios que la ley establece (pago, transacción, confusión, compensación, prescripción etc.), subsistirá la obligación del deudor como obligación puramente natural.” (sentencia de 6 de febrero de 1996, radicación 8188).

De otra parte, la Corte señaló su criterio en cuanto al tema de la prescripción de los reajustes pensionales en fallo, aplicable en este asunto, de fecha 26 de mayo de 1986 de la siguiente manera: “El censor no está de acuerdo con que el Tribunal hubiese revisado el reajuste previsto en la Ley 10 de 1972, artículo 2º., que hizo la entidad demandada en 1975, pues estima, en síntesis, que el derecho de la demandante a que tal reajuste se le efectuara sobre la pensión que venía disfrutando se extinguió por prescripción en razón a que, según el mismo sentenciador lo declaró: “los reajustes a las mesadas pensionales y a la mesada adicional causados con anterioridad al 18 de noviembre de 1978 están prescritos, por ende sólo tiene derecho a los reajustes y mesadas adicionales causadas desde el 19 de noviembre de 1978 a la fecha en que se concedieron”.

Dicho en otros términos, el Tribunal reliquidó el reajuste dispuesto por la Ley 10 de 1972 y su Decreto reglamentario 1672 de 1973, que efectuó la entidad demandada el 1º. de enero de 1975, pese a que declaró la prescripción de los reajustes causados con anterioridad al 18 de noviembre de 1978, conforme quedó visto. Advierte la Sala que al ser examinada la sentencia recurrida, se desprende que el Ad quem hizo una distinción entre los dos derechos pecuniarios derivados inmediatamente del reajuste pensional, los cuales declaró prescritos, y la proyección futura del mismo, cosa que implica una indudable interpretación de los correspondientes preceptos legales, aunque ella no haya sido claramente motivada.

De manera que el cargo es procedente en tanto acusa a la sentencia recurrida por interpretación errónea de las normas citadas en la proposición jurídica que es, además, suficiente en vista de que contiene los preceptos que regulan la situación jurídica definida en el fallo. De otra parte, no se advierte que el impugnante cuestione las conclusiones fácticas del sentenciador en cuanto a la interrupción de la prescripción y a los demás aspectos de esta índole, sino que refiriéndose a ellas las comparte, ciñéndose así a los principios que reglan la casación. Ahora bien, respecto al fondo del asunto se observa que conforme lo ha definido la jurisprudencia, la pensión de jubilación por ser una prestación social de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, no prescribe en cuanto al derecho en sí mismo, sino en lo atinente a las mesadas dejadas de cobrar por espacio de tres años, y, además, trae aparejada una situación jurídica regulada por la ley que, entre otras cosas, incluye los reajustes económicos de tal derecho.

Estos reajustes como integrantes del status pensional son consustanciales a él y, por ende, no prescriben en cuanto tales, sino en tanto afectan la cuantía de determinadas mesadas. De suerte que la potencialidad del reajuste legal no desaparece por prescripción con arreglo a los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal Laboral, sino que se extingue la incidencia que el ajuste pudo haber tenido en ciertas mensualidades que se percibieron sin que el acreedor hubiera objetado su cuantía durante el término prescriptivo de tres años.

Así, en la práctica, el reajuste dispuesto por la Ley 10 de 1972 tiene incidencia en las mesadas del 1º. de enero de 1975 en adelante y, si como ocurrió en este caso sólo vino a reclamarse acerca de tal reajuste el 19 de octubre de 1981, es claro que la incidencia del reajuste prescribió hasta el 19 de octubre de 1978, pero de ahí en adelante tiene toda su eficacia ya que integra la situación legal del jubilado.

Así las cosas resulta acertada la interpretación del Tribunal, y, por consiguiente, el cargo no prospera.” (sentencia del 26 de mayo de 1986, radicación 0052). No puede perderse de vista que, tal como con acierto lo pone de presente la censura, el nuevo criterio jurisprudencial reiterado por la Sala crea una situación de desigualdad, pues al paso que para un pensionado del sector privado prescribirá la acción para reclamar respecto del monto de su prestación jubilatoria, tal situación no se dará en tratándose de un pensionado del sector público que demande a su empleador oficial, por virtud de lo dispuesto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, norma que, al precisar que “los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados”, establece un importante criterio tendiente a proteger prestaciones como la de jubilación, que, en mi opinión, podría ser utilizado en relación con otras pensiones, como las aquí debatidas, por la vía de la integración analógica.

Por otra parte, en la citada providencia del 15 de julio de 2003 se establece una diferencia en el tratamiento de la prescripción de dos situaciones jurídicas: Una, cuando fueron pagados los factores salariales que el pensionado reclama que le sean incluidos en el cálculo de su pensión; y, otra, cuando no le fueron pagados esos factores, asunto en relación con el cual se afirma que “ se torna vital el momento u oportunidad para que el acreedor durante el término hábil, contado a partir de la exigibilidad de éstos, exija los créditos no satisfechos, porque de lo contrario, si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte tiene el reajuste impetrado por esa causa.

Y es que, se insiste, fijado el monto de la pensión surge para el pensionado el derecho a que éste sea reliquidado por desconocerse algunos de los componentes que constituyeron su base, pero tal reconocimiento está sujeto a la existencia del derecho de crédito que comporta; de tal suerte que, extinguido éste por prescripción no es posible volver a hacerle producir efectos jurídicos”.

En mi opinión, con el anterior razonamiento se confunde lo que es el salario como elemento esencial de la relación de trabajo y como contraprestación directa del servicio, con su condición de parámetro o elemento jurídico fijado por la ley para determinar el monto de la pensión de jubilación de un trabajador, cuestiones que son diferentes.

En el primer caso, es claro que el salario constituye un crédito personal surgido de la relación laboral que, como tal, está sujeto a las normas generales en materia de prescripción; mas en la segunda calidad, el ingreso salarial adquiere una naturaleza diversa, en cuanto ya no se entiende en sí mismo como el principal derecho patrimonial del trabajador, sino que, por razón de lo establecido en la ley, su cuantía en determinado período se constituye en un elemento que sirve de base para establecer el valor de otro derecho laboral: la prestación por jubilación. Y en esta última condición, creo que no se le puede catalogar como un derecho crediticio, sino como una condición jurídica, que es, además, supuesto para la determinación de un derecho.

Por lo tanto, cuando a un trabajador no le ha sido pagada una suma que él considera es constitutiva de salario y ese valor no se le tiene en cuenta como base para determinar la cuantía de su pensión de jubilación, es mi opinión que, de aceptarse en gracia de discusión que cabe la prescripción respecto de los factores para la liquidación del monto de la pensión, el término de prescripción de la acción para reclamar que se le considere como salario dicho valor no puede contabilizarse desde el momento en que el derecho a recibirlo se hizo exigible, sino a partir del momento en que se omitió su inclusión en la base de liquidación de la pensión, esto es, desde el reconocimiento de esa prestación. Una cosa es el salario como derecho laboral y otra, bien distinta, el efecto que surge de esa condición jurídica.

Es que la circunstancia de que el derecho al pago de una suma constitutiva de salario se extinga por la prescripción no significa que la naturaleza jurídica salarial que ella tiene no pueda seguir produciendo otros efectos hacia el futuro, de tal suerte que, así no se haya pagado, seguirá, por su origen, teniendo índole retributiva. Por tal razón estimo que si un trabajador no solicita a su empleador el pago de una suma salarial oportunamente, ello no significa que él o sus beneficiarios pierdan la posibilidad de reclamar que se reconozca la naturaleza retributiva de servicios que tal suma tiene al momento de ser liquidada la pensión de jubilación ya que, insisto, así se haya extinguido como derecho, sigue subsistiendo como parámetro para fijar la cuantía de otro, que se causa en un momento diferente.

Estimo entonces que si se acude a las normas generales en materia de prescripción, la exigibilidad del derecho a que una suma se incluya como salario para establecer la mesada pensional, surge desde el mismo momento en que esa prestación social se reconoce y es a partir de esa fecha cuando, de considerarse que tal situación es materia de prescripción extintiva, el término de ésta debe contarse, porque además, es cuando al trabajador se le liquida su pensión de jubilación que puede establecerse si tal actuación se ajustó a derecho y si él se encuentra conforme con ella.

Es posible que la diferencia en el inicio del término de prescripción de la acción para reclamar la inclusión de una suma en la liquidación de una pensión no tenga mayor incidencia cuando la base salarial es el promedio del salario devengado en el último año de servicios. Mas no puede pasarse por alto que, a partir de la vigencia del sistema pensional consagrado en la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación de una pensión se determina por los salarios sobre los cuales se ha cotizado en los diez últimos años anteriores al reconocimiento de la pensión y, en algunos eventos, por los devengados en toda la vida laboral del trabajador; por manera que considero que de aceptarse el criterio del cual me aparto se podrían generar situaciones que irían en contra de los principios orientadores del sistema de seguridad social en pensiones, al permitir que el cómputo de la prescripción se inicie con anterioridad al momento en que la obligación se haga exigible.

En los anteriores términos dejo a salvo mi voto. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 33