SDS República de Colombia JUSTICIA Y PAZ 29992 RAMIRO VANOY MURILLO Corte Suprema de Justicia 1 19 República de Colombia JUSTICIA Y PAZ 29992 RAMIRO VANOY MURILLO Corte Suprema de Justicia Proceso No. 29992 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 189. Bogotá, D. C., catorce (14) de julio de dos mil ocho (2008).

VISTOS La presente actuación arribó a la Corte para efectos de desatar la apelación interpuesta por el Procurador 140 Judicial II Penal contra la decisión adoptada, en desarrollo de audiencia preliminar, el 9 de junio de 2008 por el Magistrado de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz perteneciente al Tribunal Superior de Medellín, en la cual concedió la autorización solicitada por la Fiscal 15 de la Unidad Nacional de Justicia y Paz, en el sentido de permitirle acceder a la información contenida en un disco duro y un teléfono celular para los fines de la investigación adelantada con sujeción a los trámites previstos en la Ley 975 de 2005 contra el ciudadano RAMIRO VANOY MURILLO.

Sería, pues, del caso proceder a fijar fecha para realizar la respectiva audiencia de sustentación de la apelación, conforme lo dispone el artículo 26 de la precitada disposición legal, pero observa la Sala que ese trámite se torna innecesario, atendido el sentido de la decisión que se emitirá en esta sede, es decir, de carácter invalidatoria por falta de competencia del funcionario que llevó a cabo la audiencia preliminar.

LA SOLICITUD - Como se dijo, la Fiscalía de la Unidad Nacional de Justicia y Paz pide conceder autorización para acceder a la información contenida en un disco duro y un celular. En ese orden, instalada la respectiva audiencia preliminar, la peticionaria aclaró previamente que la autorización solicitada se refiere al disco duro perteneciente a un computador dejado por el postulado RAMIRO VANOY MURILLO en la celda de la cárcel de Itagüí donde se encontraba recluido cuando fue extraditado a los Estados Unidos, así como a un celular sin sim card hallado en el mismo sitio.

Precisó también que el computador y el aparato de telefonía móvil fueron recogidos por funcionarios del INPEC luego de producirse la referida extradición y entregados a la fiscalía, en tanto el disco duro lo entregó el abogado defensor del postulado. En el anterior sentido considera que dichos elementos no llegaron a la fiscalía producto de una diligencia de registro y allanamiento ni en virtud de incautación sino como consecuencia de la cadena de custodia de rigor, la cual se inició desde la actuación de los funcionarios del INPEC.

Según la delegada de la fiscalía, la solicitud en mención encuentra fundamento en el artículo 250, numeral 3º de la Constitución Política, norma que obliga acudir al juez de control de garantías cuando se vulneran derechos fundamentales, como ocurría en el presente caso con el derecho a la intimidad, pues la revisión del disco duro y del aparato celular puede arrojar el acceso a información reservada como el cruce de correos entre la defensa y el procesado.

Señaló que la búsqueda de la información está dirigida a verificar los hechos confesados, a establecer la comisión de otras conductas delictivas no admitidas y, en general, a garantizar la obtención de la verdad y la justicia conforme los parámetros del artículo 14 de la Ley 975 de 2005, aun cuando precisa que la audiencia respectiva no puede asimilarse a la regulada en el artículo 244 de la Ley 906 de 2004 encaminada a la búsqueda selectiva en base de datos, pues ello implicaría el cumplimiento de otros procedimientos como el control de la orden dispuesta por la fiscalía. En su criterio, se asimila más bien a una audiencia de registro personal porque el computador constituye un elemento personalísimo que no contiene base de datos de carácter privado o público, aunque sí información referente a la intimidad de la persona.

PLANTEAMIENTO DE LA PROCURADURÍA Previo a resolver, el Magistrado de control de garantías concedió la palabra al representante de la Procuraduría, quien se opuso al otorgamiento de la autorización solicitada, para lo cual expuso los siguientes básicos aspectos: (i) Inexistencia de una actuación judicial que justifique la medida. (ii) Ilegalidad formal y material de la aprehensión física de los elementos y de su exhaustiva revisión. (iii) La fiscalía no expuso los motivos fundados para autorizar la injerencia que se solicita.

(iv) El Tribunal de Justicia y Paz no tiene competencia para otorgar dicha autorización. Para cimentar los anteriores tópicos, de manera general señaló que la fiscalía ni siquiera precisó el tipo de diligencia judicial a realizar, pues indicó que no se asemejaba a las reguladas por los artículos 236 y 244 de la Ley 906 de 2004, aunque sí a una especie de registro personal, sin que a la judicatura le resulte válido concretarla.

Adicionalmente, consideró que en este caso la cadena de custodia no se ha evidenciado, y es así como la misma se encuentra resquebrajada desde el comienzo, en tanto se afirma que unos elementos los recogió en apariencia el INPEC y otros los entregó la defensa. En su criterio, resulta fundamental a la luz de los artículos 23 y 254 de la Ley 906 clarificar esta situación frente al futuro devenir de la actuación. En ese sentido estima que el procedimiento es ilegal desde el momento en que la fiscalía ordena efectuar el registro de los elementos incautados con base en la citada Ley 906 para dar inicio a la cadena de custodia, estando ésta contaminada.

Señaló también que no constituye motivo serio y fundado para autorizar la injerencia solicitada, afirmar la búsqueda genérica de información, pues la ley obliga que todo acto investigativo se oriente al descubrimiento de un hecho importante para la causa, así como la adopción de una resolución motivada, en la cual el juez pondera los indicios y la importancia de los datos obtenidos para poder sacrificar los derechos fundamentales en juego.

Finalmente, refirió que la expectativa de la fiscalía es la verificación de las acciones delictivas de los desmovilizados o el establecimiento de hechos no confesados, pero en este caso la versión está en pleno desarrollo y con ella se persigue la entrega paulatina de información por parte del postulado, pero si la misma no resulta veraz, ello daría lugar a la revocatoria de los beneficios de la Ley 975 y en ese evento la investigación correspondería a la justicia ordinaria.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN APELADA Consideró, inicialmente, que en este caso no se requiere autorización en lo relacionado con el registro del disco duro, por cuanto el mismo fue entregado por el defensor del postulado, con lo cual entiende que se extendió autorización para su revisión. De todas maneras, estima que dada la solicitud de la fiscalía, conceder la autorización no sobra en aras de “ la garantía ” y para posibilitarle a la Procuraduría interponer los recursos respectivos.

En su criterio, el Ministerio Público no tiene en cuenta que la fiscalía solicita la diligencia no como consecuencia de un nuevo delito cometido por el postulado en la cárcel sino sobre la base de la existencia de unos elementos, no incautados ni producto de un allanamiento, sino dejados en el lugar de su reclusión o, en uno de esos casos, entregado por la defensa.

En otras palabras, en su sentir, se trata aquí de una investigación tramitada conforme a la Ley 975, cuya iniciación tuvo como fundamento la entrega del desmovilizado y la posterior versión en cuyo desarrollo confesó unos hechos de manera voluntaria, que la fiscalía pretende verificar revisando los aparatos en cuestión, para cuya finalidad es que solicita la autorización. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Debe precisarse, ante todo, que la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal, es competente para declarar la nulidad anunciada, por virtud del factor funcional derivado de su condición de superior del Magistrado que emitió la providencia de primera instancia. Atendidos los contenidos que informan la Ley 975 de 2005, particularmente los principios de oralidad y celeridad consagrados en sus artículos 12 y 13, conforme a los cuales la actuación procesal allí regulada será oral, en tal forma que los asuntos debatidos en audiencia se deberán resolver dentro de la misma y las audiencias preliminares se realizarán ante un Magistrado de Control de Garantías, resulta claro que dicha disposición legal regula un procedimiento con tendencia acusatoria semejante en su estructura al establecido en el estatuto procesal concebido en la Ley 906 de 2004, lo cual implica que los vacíos presentados en aquella disposición legal deban ser colmados preferentemente por esta última, como surge también del principio de complementariedad previsto en el artículo 62 de la citada Ley 975.

Bajo tal entendimiento, la fiscalía solicitó en el presente caso la realización de audiencia preliminar con el fin de obtener autorización del Magistrado de Control de Garantías para revisar la información contenida en el disco duro perteneciente a un computador, así como en un teléfono celular, aparatos estos últimos dejados por el ciudadano RAMIRO VANOY MURILLO en la celda de la Cárcel de Itagüí, lugar donde se encontraba recluido, tras ser extraditado a los Estados Unidos por decisión del Gobierno Nacional.

La solicitud la formuló el ente acusador en el marco de la investigación que bajo la égida de los trámites previstos en la Ley 975 de 2005 adelanta contra el antes mencionado, quien fuera postulado en su momento para ser beneficiario de la regulación allí contenida. El fundamento de la petición, según precisó la fiscalía, es el artículo 250, numeral 3º de la Constitución Política, en tanto la revisión de la información contenida en los mencionados elementos se asemeja a un registro personal, para cuya realización la Ley 906 establece la obtención de autorización previa por parte del juez de control de garantías.

Pues bien, la norma superior en cita, en la modificación hecha por el artículo 2º del Acto Legislativo 3 de 2002, impone a la Fiscalía General de la Nación asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción y le exige que en caso de requerir “ medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, obtenga la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías, como condición para poder proceder a ello.

La mencionada disposición no implica, empero, que todo acto de investigación requiera la intervención previa del juez de control de garantías. Tal entendimiento es equivocado, pues mientras se obtiene la autorización podría perderse la evidencia o alterarse en su esencia o, incluso, generarse problemas de orden público y salubridad si no se recauda inmediatamente, como ocurriría de no levantarse rápidamente un cadáver de persona cuya muerte se produce en vía pública.

Precisamente, previendo situaciones como las enunciadas, la Ley 906 de 2004 establece cuándo los actos investigativos requieren autorización judicial previa para su realización y cuándo no. Los primeros aparecen en el capítulo II del título I del Libro II de dicha codificación y los segundos en el capítulo subsiguiente del mismo estatuto.

El capítulo II en mención contempla, incluso, algunos casos en los cuales ni siquiera se requiere orden de la fiscalía, de modo que la policía judicial está facultada para actuar por su propia iniciativa. Son ejemplos de estos últimos los regulados en los artículos 213, 214 y 215, es decir, inspección del lugar del hecho, inspección de cadáver e inspecciones en lugares distintos al del hecho.

La Ley 906, como se sigue de lo anterior, prevé actuaciones en las cuales si bien no se requiere control judicial previo, exige para su realización la autorización del fiscal respectivo. Tal es el caso de la exhumación (art. 217), de la diligencia de registro y allanamiento (art. 219), de la retención de correspondencia (art. 233), de la interceptación de comunicaciones telefónicas y similares (art. 235), de recuperación de información dejada al navegar por internet u otros medios tecnológicos que produzcan efectos equivalentes (art. 236) y de la búsqueda selectiva en base de datos que implique el acceso a información confidencial, referida al indiciado o imputado, o a la obtención de datos derivados del análisis cruzado de las mismas (art. 244.2), entre otros.

Para los eventos expresamente señalados en precedencia el control que consagra el estatuto procesal penal de 2004 es de carácter posterior, como lo tienen establecido sus artículos 237 y 244, inciso tercero. Según el artículo 246, que encabeza el capítulo III del título I del Libro II de la misma Ley 906 de 2004, todas las demás actividades que adelante la policía judicial en desarrollo del plan metodológico de la investigación, no contempladas en el capítulo I e impliquen afectación de derechos y garantías fundamentales, requieren para su realización autorización previa del juez de control de garantías.

El capítulo III regula, de manera especial, algunos de esos casos, tales como: el registro corporal (art. 247), el registro personal (art. 248), la obtención de muestras que involucren al imputado (249) y la práctica de reconocimientos y exámenes a las víctimas (art. 250), aunque en este último caso cuando no exista consentimiento del interesado.

Es de anotar que la regla establecida en el artículo 246 se excepciona también cuando se trata de los métodos de identificación regulados en el capítulo IV del título que se viene mencionando, esto es, reconocimiento por medio de fotografías o videos (art. 252) y reconocimiento en fila de personas (art. 253). En esos eventos no se requiere autorización judicial previa, aun cuando sí el aval anticipado del fiscal respectivo.

El recuento normativo efectuado en precedencia pone de presente, por tanto, que no todas las actuaciones que realiza la fiscalía a través de la policía judicial requieren intervención judicial previa del juez de control de garantías. Tal exigencia solamente está prevista para aquellas actividades no reguladas en los capítulos II y IV del título I del Libro II del estatuto procesal penal de 2004 y supongan afectación de derechos y garantías fundamentales.

En el presente evento, se pretende por la fiscalía obtener aval judicial previo para revisar la información contenida en un disco duro y en un aparato de telefonía móvil, bajo el supuesto de que esa actuación se asemeja a un registro personal. Nada más equivocada esa postura. Si la Ley 906 no establece ese condicionamiento para procedimientos de mayor invasión en la privacidad de las personas, como ocurre con el registro y allanamiento, la interceptación de comunicaciones o la búsqueda selectiva en bases de datos, para solamente citar algunos casos, resulta ciertamente inconsecuente pensar que se exige la intervención judicial previa cuando se trata solamente de revisar la información contenida en un computador o en un teléfono celular.

En el caso de la búsqueda selectiva en bases de datos el artículo 244 ni siquiera demanda la orden previa del fiscal cuando se trata de “ realizar las comparaciones de datos registradas en bases mecánicas, magnéticas u otras similares, siempre y cuando se trate del simple cotejo de informaciones de acceso público”, según lo tiene establecido su inciso primero. De acuerdo con el inciso segundo del citado artículo 244, se requiere solamente autorización previa del fiscal cuando esa búsqueda selectiva “ implique el acceso a información confidencial, referida al indiciado o imputado o, inclusive a la obtención de datos derivados del análisis cruzado de las mismas”.

Como lo recordó la Sala en reciente decisión adoptada en caso similar al que ahora ocupa su atención, la orden judicial previa se impone únicamente cuando la búsqueda selectiva recae sobre “ datos personales organizados con fines legales y recogidos por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello”, según así lo estableció la Corte Constitucional al condicionar la exequibilidad del artículo 244.

En la misma sentencia de constitucionalidad, la citada Corporación distinguió entre lo que debe entenderse como bases de datos para los fines del artículo 244 y la información que no tiene ese carácter, señalando el tratamiento jurídico a aplicar en cada caso. En ese sentido dijo: “Las bases de datos a que se refieren los preceptos parcialmente acusados no pueden confundirse con aquellos sistemas de información creados por el usuario que no ejerce esa actividad de acopio de información de manera profesional o institucional.

Estos sistemas de información, mecánicos o computarizados, constituyen documentos cuyo examen judicial sí se rige por las reglas que regulan las diligencia (sic) de inspección o registro de objetos o documentos ” (Resalta la Sala). En el caso materia de análisis, nadie ha dicho que el disco duro y el teléfono celular de propiedad del postulado RAMIRO VANOY MURILLO contienen información organizada a manera de bases de datos.

Muchos menos se puede sostener válidamente que tienen “ fines legales y recogidos por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello”, al punto de requerir la intervención judicial previa en orden a acceder a dicha información. En realidad, como también lo concluyó la Sala en la decisión arriba remembrada, la actuación referida por la fiscalía se enmarca en la hipótesis regulada en el artículo 236 de la Ley 906 de 2004, cuyo texto es del siguiente tenor: “RECUPERACIÓN DE INFORMACIÓN DEJADA AL NAVEGAR POR INTERNET U OTROS MEDIOS TECNOLÓGICOS QUE PRODUZCAN EFECTOS EQUIVALENTES.

Cuando el fiscal tenga motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que el indiciado o el imputado ha estado transmitiendo información útil para la investigación que se adelanta, durante su navegación por internet u otros medios tecnológicos que produzcan efectos equivalentes, ordenará la aprehensión del computador, computadores y servidores que pueda haber utilizado, disquetes y demás medios de almacenamiento físico, para que expertos en informática forense descubran, recojan, analicen y custodien la información que recuperen.

En estos casos serán aplicables analógicamente, según la naturaleza de este acto, los criterios establecidos para los registros y allanamientos. La aprehensión de que trata este artículo se limitará exclusivamente al tiempo necesario para la captura de la información en él contenida. Inmediatamente se devolverán los equipos incautados”. Como está visto, la pretensión de la fiscalía es revisar los equipos pertenecientes al ciudadano RAMIRO VANOY MURILLO para determinar si la información electrónica o digital contenida en ellos, proveniente de la navegación en internet o de otros medios tecnológicos, permite verificar los datos proporcionados por el postulado en la versión rendida en el marco de la investigación penal que se le sigue.

En tales condiciones, lo procedente es que así lo ordene y ponga consecuencialmente a disposición de los expertos informáticos tales aparatos para dicho fin. En consecuencia, no debió acudir al Magistrado de control de garantías con el propósito de obtener una autorización judicial no requerida legalmente, intervención ésta que sólo se torna obligatoria una vez recupere la información contenida en el disco duro y en el celular, según así lo tiene establecido el artículo 237 de la Ley 906 de 2004, en cuyo caso la revisión posterior de legalidad comprende, incluso, la orden otorgada por el fiscal, función esta última adicionada por el artículo 16 de la Ley 1142 de 2007.

Cuando el Magistrado a quo dio trámite a la solicitud de la fiscalía y celebró, consecuencialmente, la respectiva audiencia preliminar, incurrió en violación al debido proceso, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto realizó una actuación judicial respecto de la cual carecía de competencia, vicio que obliga a la Sala a decretar la nulidad de la mencionada audiencia, a fin de que el procedimiento se encauce por la vía correcta.

En armonía con ese razonamiento se decidirá. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE DECLARAR la nulidad de la audiencia celebrada el 9 de junio de 2008, mediante la cual un Magistrado de control de garantías del Tribunal Superior de Medellín autorizó a la fiscalía a acceder a la información contenida en el disco duro y teléfono celular pertenecientes al postulado RAMIRO VANOY MURILLO.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición en los puntos nuevos. De conformidad con lo establecido en los artículos 12 de la Ley 975 de 2005 y 145 de la Ley 906 de 2004, la lectura correspondiente a la presente decisión se hará en audiencia, para lo cual, oportunamente, se fijará la respectiva fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ese ha sido el criterio expuesto sobre el tema por la Sala en su pacífica jurisprudencia. Cfr. Autos del 21 de octubre de 2001, radicación 18369 y del 25 de mayo de 2006, radicación 25446, entre otros. � En el mismo sentido, auto del 23 de agosto de 2007. � Para su realización no será necesaria la orden previa del fiscal cuando se trata de flagrancia (art. 229) o en las excepciones previstas en el artículo 230. � Así lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C-822 de 2005 al declarar exequible condicionalmente el artículo 247. � En el caso de las medidas previstas en el artículo 249 la Corte Constitucional determinó en la sentencia C-822 de 2005 que su práctica siempre requiere autorización judicial previa. � Sobre las dos primeras de estas actuaciones, es el numeral 2º del artículo 250 de la Constitución Política el que, incluso, autoriza a la fiscalía realizarlas sin orden judicial previa. � Se hace referencia al auto proferido el 2 de julio de 2008 dentro de la radicación No. 29991. � Sentencia C-336 de 2007. � Se refería a los artículos 14 y 244 de la Ley 906 de 2004.