21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 29990 José Monzaide Oswaldo Anzola Bustos vs Banco Cafetero en Liquidación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 29990 Acta No. 04 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil ocho (2008).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ MONZAIDE OSWALDO ANZOLA BUSTOS, por intermedio de apoderado judicial, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de marzo de 2006, dentro del juicio ordinario laboral que le sigue al BANCO CAFETERO S.A. BANCAFÉ EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES El recurrente confuta la sentencia antecitada, mediante la cual el Tribunal revocó la condena proferida por la señora Juez Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá el 16 de noviembre de 2005, en cuanto a la indexación de su pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, otorgada conforme a la Ley 171 de 1961. El accionante laboró para el demandado desde el 25 de febrero de 1961 al 30 de marzo de 1981, para un tiempo total de servicios de 18 años, 2 meses y 11 días; se retiró voluntariamente.

El Banco – el 1 de octubre de 2003- le reconoció pensión restringida de jubilación por retiro voluntario a partir del 13 de julio de de 1998, cuando cumplió 60 años de edad, en cuantía de $203.826.oo, equivalente al salario mínimo de la época. Su salario promedio, al retirarse, fue de $42.993.01 (fls. 6 a 10 cuaderno principal). En la demanda inicial solicitó que se condenara al Banco a reajustar el valor inicial de la pensión concedida a la cantidad de $1.109.293.95.

Alegó, como fundamento de tal pretensión, que entre la fecha de terminación del contrato y la de reconocimiento de la pensión, el peso colombiano había sufrido una depreciación de 3.681.05, por lo que su salario promedio del último año, que era equivalente a 7.55 salarios mínimos legales de entonces, se redujo, al obtener la pensión, a un salario mínimo legal.

Arguyó que, con base en la Ley 100 de 1993, su pensión debió ser liquidada con base en un salario de $1.625.587.21, al aplicar al salario promedio devengado durante el último año de servicios, el valor de la depreciación monetaria. El Banco se opuso a lo pretendido, por considerar que la legislación colombiana no consagra norma alguna que obligue al empleador a tener que responder por las variaciones económicas que en determinado momento perjudiquen a una de las partes de la relación laboral.

Adujo, además, que la jurisprudencia de esta Sala había reiterado que la indexación de la primera mesada pensional era improcedente cuando se reconocía en oportunidad legal y el empleador no retardaba su cancelación. Presentó las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, prescripción, buena fe, falta de causa para pedir, compensación y la genérica.

Las instancias culminaron conforme atrás se señaló. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El colegiado estimó, con base en sentencias de esta Sala (21022 de 13 de noviembre de 2003 y 22197 de 14 de julio de 2004), de las cuales transcribió apartes, que: “Teniendo en cuenta la anterior jurisprudencia, se determina que por no ser obligaciones puras y simples, es decir, exigibles y existentes, no hay lugar a la condena impetrada, además porque la base salarial establecida para liquidar la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario contemplada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, no puede ser actualizada en su valor monetario debido a que la norma en que se fundamenta no lo autoriza.

En consecuencia se absuelve…por esta petición….” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y replicado, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, confirme la de la a quo. Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, los cuales se resolverán conjuntamente al estar orientados por la misma vía y perseguir un objetivo común. CARGO PRIMERO Expuesto en los siguientes términos: “La sentencia es violatoria, por la vía directa y por interpretación errónea, de los preceptos legales sustantivos contenidos en los artículos 8° de la Ley 171 de 1.961, 6, 11, 14, 21, 35, 36, 117, 151 y 289 de la Ley 100 de 1.993; 8° y 17 de la Ley 153 de 1.887; 1°, 16, 18 y 19 del C.S.T., 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C., 53 y 230 de la C.P.; 178 del C.C.A., 831 del Co. de Co.; 11 de la Ley 6a. de 1.945; 27 del Decreto 3135 de 1.968; 68 y 74 del Decreto 1848 de 1.969, 145 del C.P.T.S.S., 307 y 308 del C.P.C., en relación con los artículos 25, 46, 48 y 373 de la C.P., 22 del Decreto 1611 de 1.961, 1° del Decreto 2218 de 1.966 y 4° del Decreto 1160 de 1.989”.

“DEMOSTRACIÓN DEL CARGO” “Tal como lo afirma el Tribunal, no es punto de discusión en el proceso que JOSÉ MONZAIDE ANZOLA BUSTOS prestó sus servicios al BANCO CAFETERO por más de 18 años, por lo que la entidad demandada le reconoció la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, establecida por el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961 a partir del 13 de Julio de 1.998, fecha en que el actor cumplió 60 años de edad”.

“El Tribunal motivó su sentencia en las siguientes consideraciones textuales: "Se reclama el reajuste del valor de la primera mesada pensiona! del demandante aplicándole al salario promedio devengado en el último año de servicios el valor de la corrección monetaria, desde la fecha del retiro hasta la fecha en que empezó a disfrutar de la pensión, el pago de las diferencias entre lo reconocido y lo actualizado, reajuste de ley, mesadas adicionales y las costas del proceso”.

"La figura de la indexación carece de normatividad y este vacío ha sido suplido mediante la jurisprudencia ya que es conocido de todos el proceso de la devaluación el que no puede ser substraído de las relaciones laborales”. "De acuerdo con la jurisprudencia, para resarcir el daño emergente, procede la indexación de las obligaciones exigibles que por su naturaleza sean susceptibles de la corrección monetaria por no existir otro mecanismo que permita recuperar la pérdida del poder adquisitivo.

Respecto a las pensiones de jubilación, si bien es cierto el derecho se causa por el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicios, para su exigibilidad se requiere el retiro del servicio. Así las cosas, el perjuicio no se causa sin que haya deuda por lo que no se puede indexar lo que no es exigible ni constituye un pago retardado”. "En este caso, se le reconoció al extrabajador una pensión de jubilación con base en la Ley 171 de 1961, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, estas normas no pueden ser modificadas actualizando su valor monetario, ya que la ley no lo autoriza" (fls. 104 y 105).

“Luego de transcribir una sentencia de casación impertinente al caso (se trataba de una pensión sanción por despido injusto causada antes de la vigencia de la Ley 100 de 1.993) y otra ya rectificada sobre la improcedencia de la indexación de la primera mesada pensional el Tribunal concluyó que: "por no ser obligaciones puras y simples, es decir exigibles y existentes no hay lugar a la condena impetrada, además porque la base salarial establecida para liquidar la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario contemplada en el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961, no puede ser actualizada en su valor monetario debido a que la norma en que se fundamenta no lo autoriza".

“Al margen de cualquier asunto fáctico o probatorio del proceso, el Tribunal Superior interpretó en forma equivocada los preceptos legales citados como infringidos al considerar que el deudor que no haya incurrido en mora satisface completamente la obligación si paga sólo el valor nominal de la deuda inicialmente contraída y que el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961 no autoriza la indexación de las pensiones que esa norma consagra”.

“La interpretación de las disposiciones legales que hizo el Tribunal resulta contraria a la finalidad primordial de las normas laborales fijadas por los artículos 1°, 18 y 19 del C.S.T. que obliga a los jueces a resolver los conflictos jurídicos de esta rama del Derecho haciendo justicia "dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social" y a interpretar los preceptos que regulan el trabajo humano con ese propósito "dentro de un espíritu de equidad".

“La exégesis correcta de los preceptos legales citados como mal interpretados por el Tribunal es la fijada por esa H. Corporación en sus sentencias del 15 de Septiembre de 1.992 (Rad. 5221), del 8 de febrero de 1.996 (Rad. 7996), 5 de Agosto de 1.996, 11 de diciembre de 1.996 (Rad. 9083) y del 11 de diciembre de 1.996 (Rad. 9083), en la cual consideró la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia: " la evolución del mecanismo de la indexación laboral ha permitido que se lo aplique no solamente cuando se trata de pagar acreencias que se hicieron exigibles con anterioridad a la fecha de su solución, sino también respecto de derechos causados desde antaño pero exigibles en fecha posterior y que deben cuantificarse con base en el salario otrora devengado”.

"El sub examine, se refiere al caso del trabajador desvinculado de la empresa cuando ya había completado el tiempo de servicio requerido para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, consagrado en el antiguo artículo 260 del C.S.T., sin que aún contara con la edad que establecía la misma disposición; o sea que transcurrieron varios años, entre la finalización del contrato de trabajo y la causación del derecho a la pensión, con el arribo a la edad pertinente ".

“En efecto -continúa diciendo la H. Sala de Casación Laboral-en el derecho social puede presentarse, como en el asunto de autos, la desvalorización del factor salarial sobre el cual se efectúa el cálculo de una prestación social, cuya causación pende de una condición que se cumple con posterioridad a la fecha de terminación del contrato de trabajo.

Es el caso de la pensión de jubilación cuando transcurre un lapso considerable (después de completado el tiempo de servicios), entre la desvinculación laboral y el cumplimiento de la edad requerida. Esa situación genera necesariamente en economías inestables, mengua del valor adquisitivo de ese factor y el consiguiente empobrecimiento injusto en una de las partes.

De suerte que, aun cuando ya no se trata de un crédito que el deudor se encuentre en mora de solucionar, ni de un derecho cierto preexistente, es indiscutible que también aquí, si la justicia no acude con su función restablecedora, las consecuencias de la depreciación monetaria actúan en forma demoledora sobre la prestación social, permitiendo a la vez un enriquecimiento sin causa”.

"La Sala no ve diferencia, en cuanto a las consecuencias del fenómeno de la devaluación, entre el asunto presente y el que se examinó en el fallo transcrito del 5 de agosto de 1.996, pues los efectos negativos de la inflación afectan, en uno y otro, de igual modo, el factor que sirve de fundamento al cuantum de la misma prestación social; existiendo por tanto idénticas razones de justicia y equidad para recurrir a la revaluación judicial”.

"Se impone, por tanto, la actualización de la base salarial, para restablecer el equilibrio de la prestación, sin que ello signifique que ésta sea más onerosa ni que la obligación se modifique, sino que mantiene el valor económico que efectivamente le corresponde frente al progresivo envilecimiento de la moneda”. "Conforme a lo anterior, resulta equivocada la interpretación del Tribunal de que la indexación opera únicamente como indemnización de perjuicios, cuando el empleador incurre en mora para satisfacer una determinada prestación. Es innegable que cuando la jurisprudencia nacional comenzó a introducir la noción de la corrección monetaria, lo hizo con un carácter resarcitorio, ante la exigencia elemental de justicia conmutativa, dada la depreciación monetaria ocurrida desde el momento en que la obligación era exigible hasta el del pago efectivo.

Pero no debe olvidarse que la evolución de esta doctrina, ha implicado para esta Sala de la Corte, prestar atención a la injusticia que produce en las relaciones laborales el proceso de depreciación monetaria cuando permanece congelada la cifra correspondiente al salario devengado por el trabajador, destinada a servir de base al cálculo de la primera mesada de la pensión de jubilación. Y fue así como, debido a las peculiaridades de las obligaciones y derechos que establece y consagra la legislación laboral, hubo de apartarse del concepto que da a la aplicación de la revaluación un carácter puramente resarcitorio, para hacerla valer siempre que el fenómeno de la depreciación monetaria disminuya el valor real de las prestaciones sociales que corresponden al trabajador".

“En sentencia de 1° de Agosto de 2.000 (Rad. 13.905) esa misma H. Sala de la Corte Suprema, en un caso como el presente ratificó su doctrina afirmando que: " a la fecha de terminación del vínculo, el 31 de marzo de 1977, el actor devengaba de la demandada un salario promedio mensual de $41.385.oo, varias veces superior al salario mínimo legal entonces vigente, no consulta el criterio de coordinación económica y de equilibrio social con el que se deben aplicar las normas laborales (art. 1° CST), que cuando el seis (6) de marzo de 1986, algo más de ocho (8) años después, la demandada le reconoció al extrabajador su pensión de jubilación, hubiera tasado su monto con estricta referencia al valor nominal de aquella remuneración, para obtener una obligación pensional a su cargo de $31.038.98 (fls. 89 a 96), escasamente superior al valor del salario mínimo legal vigente en este último año, lo cual denota la evidente depreciación del signo monetario colombiano. "La aludida circunstancia evidencia un fenómeno económico del que no puede sustraerse el derecho del trabajo y de la seguridad social, ni pasar por alto la jurisprudencia, pues hacerlo implica olvidar que las normas del derecho social, al tenor del artículo 1° del CST, se deben aplicar con criterio de coordinación económica y equilibrio social, que impone, con fundamento en el artículo 8° de la Ley 153 de 1.887 y 19 del CST, el reconocimiento de la indexación, porque de no hacerlo se vulnera tal mandato, ya que es indiscutible que el hecho notorio de la inflación terminaría perjudicando, contra la equidad, a una sola de las partes de la relación contractual: el trabajador, que no es el llamado a soportar las negativas consecuencias de ese fenómeno económico, toda vez que él no tiene la posibilidad de tomar las medidas para protegerse del mismo en razón de que su aporte en el contrato es su trabajo; situación que no puede predicarse con respecto al empleador, porque éste si tiene o debe tener el control financiero, así sea relativo, de la actividad donde aquel presta el servicio, motivo por el cual es dable afirmar que es a él a quien corresponde prever y asumir las consecuencias de las fluctuaciones económicas, debido a que está en capacidad de tomar las medidas de orden financiero necesarias para resguardarse de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, y una de ellas sería el reconocimiento de una pensión de jubilación actualizando el valor del salario que años atrásdevengó el trabajador.

Así razonó la corte en su sentencia de casación del 10 de diciembre de 1998. radicación 10939". “La recta interpretación de los preceptos citados en el cargo es entonces la fijada por la H. Sala de Casación Laboral que se ha dejado transcrita y no la que adujo, como sustento de la sentencia acusada, el Tribunal Superior”. “La actualización de la primera mesada pensional al valor real que le corresponde no es solamente un asunto de carácter legal sino también de rango constitucional.

En efecto, el aseguramiento de la igualdad y del orden social justo a que se refiere el preámbulo de la Carta Política, la especial protección del trabajo (Art. 25), la protección de la tercera edad y la de la seguridad social (Arts. 46 y 48), no se cumplen si, desconociendo la realidad, la primera mesada de la pensión se determina por su cuantía nominal y no por el valor real que efectivamente corresponde.

Al liquidar la pensión en forma puramente nominal se desconocen la más elemental equidad, la justicia y la igualdad, al tiempo que se convalida el enriquecimiento injusto del obligado a pagarla que no obstante haber hecho las respectivas reservas por el verdadero valor de la jubilación resulta reconociendo la prestación por una cuantía irrisoria e irreal, provocando de esta manera el empobrecimiento injusto del pensionado.

Es como si la dignidad de la remuneración por el trabajo a que alude el artículo 25 de la Constitución se perdiera al llegar la jubilación”. “Los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1.993 no hicieron excepción alguna que permitiera, una vez entró en vigencia el sistema pensional previsto en dicha Ley, excluir de la actualización monetaria la primera mesada pensional que se reconociera con fundamento en el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961 ni en otros estatutos especiales que pudieran continuar aplicándose por efecto de la ultraactividad de sus disposiciones.

Y como el régimen de la Ley 100 tuvo efecto general inmediato en cuanto a las previsiones de su régimen de transición, y específicamente en cuanto a la actualización monetaria de las pensiones prevista en los artículos 21 y 36, cualquier excepción o exclusión de dicho régimen requeriría necesariamente una disposición expresa al efecto, que no existe”.

“El reajuste de las pensiones a que se refiere el artículo 53 de la Constitución Política no sólo comprende, como equivocadamente puede creerse, el incremento que se debe hacer cada primero de enero para compensar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por el alza de los precios al consumidor en el año anterior. Esa garantía constitucional comprende también, como es apenas lógico, el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de las pensiones que la Carta Política impone de conformidad con el artículo 373, en la medida en que resulta imposible aceptar que un trabajador que devenga una remuneración de, pongamos por ejemplo, diez salarios mínimos, y que haya cotizado sobre dicho monto o que sobre dicho monto el empleador haya hecho las reservas correspondientes, resulte sin embargo recibiendo como pensión apenas un salario mínimo por cuenta de una operación aritmética que sólo calcula cifras nominales y prescinde por completo del valor real de la moneda.

Semejante desigualdad, inequidad y desproporción no se compadece con la protección al trabajo, a la tercera edad, a la seguridad social y al mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda que garantiza la Carta Política pues desconoce o ignora lo que ocurre en la realidad de una economía con moneda débil, en beneficio de un nominalismo ficticio que no guarda proporción alguna entre el salario que efectivamente se devengó y la pensión irrisoria que finalmente se reconoce”.

“Sobre la obligación para el Juez de aplicar la interpretación más favorable al trabajador, ha precisado la H. Corte Constitucional (Sent. T-001 de 1.999): "Es forzoso que el fallador entienda la norma de manera que la opción escogida sea la que beneficie en mejor forma y de manera más amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitución, es su deber rechazar los; sentidos que para el trabajador resulten desfavorables u odiosos.

El Juez no puede escoger con libertad entre las diversas opciones por cuanto ya la Constitución lo ha hecho por él y de manera imperativa y prevalente. No vacila la Corte en afirmar que toda transgresión a esta regla superior en el curso de un proceso judicial constituye vía de hecho e implica desconocimiento flagrante de los derechos fundamentales del trabajador, en especial el del debido proceso".

Sobre el mismo tema, la Sala Plena de la H. Corte Constitucional en sentencia SU-120/2003 expresó: " garantizarle a los asociados una unidad interpretativa en tomo del tema del equilibrio patrimonial de las prestaciones laborales en general y de sus mesadas pensiónales en particular, no presenta mayor problema, como quiera que los principios que le permitieron a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia resolver las pretensiones de los trabajadores utilizando para el efecto una sola doctrina probable, basada en la justicia, la equidad y los principios rectores del derecho laboral, continúan en el ordenamiento, y han tenido un amplio desarrollo constitucional, legislativo y jurisprudencial " "Porque -continúa la H. Corte Constitucional-- mientras para la accionada fallar en uno o en otro sentido puede no tener trascendencia, siempre que ambos sentidos se encuentren explicados, para el pensionado hacerse acreedor a una u otra decisión significa la cabal efectividad de sus derechos sociales.

De manera que no puede entender por qué, estando en las mismas circunstancias que las suyas, otro pensionado, en tanto él no, podrá mantener el poder adquisitivo de su pensión". “Y más adelante agrega la H. Corte Constitucional: "La interpretación del numeral 2° del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, por la que opta la accionada, cuando resuelve negar a los pensionados -como en los asuntos en estudio-- el derecho a la indexación de la primera mesada pensiona!, cual es que la norma en cita 'dispuso de manera expresa factores económicos precisos1 para calcular la asignación pensiona!, no es de recibo, como quiera que la disposición -tal como la accionada en otras oportunidades lo reconoce-- no prevé el factor económico que debe tenerse en cuenta para liquidar la primera mesada pensional, cuando el trabajador se retira o es retirado del servicio sin haber cumplido la edad".

Si el sentenciador acusado no hubiera interpretado erróneamente los preceptos legales citados en el cargo y hubiera hecho de los mismos la exégesis correcta que, según se vio, es la que fijó la H. Sala de Casación Laboral en las sentencias que se han dejado citadas, habría, en cambio, confirmado el fallo de primer grado, tal como debe disponerlo la H. Corte Suprema de Justicia en la sede de instancia y previa la casación de la sentencia acusada, de conformidad con lo solicitado en el alcance de la impugnación”.

CARGO SEGUNDO Presentado conforme a la siguiente literalidad: “La sentencia es violatoria, por la vía directa y por aplicación indebida, de los preceptos legales sustantivos contenidos en los artículos 8° de la Ley 171 de 1.961, 6, 11, 14, 21, 35, 36, 117, 151 y 289 de la Ley 100 de 1.993; 8° y 17 de la Ley 153 de 1.887; 1°, 16, 18 y 19 del C.S.T., 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C., 53 y 230 de la C.P.; 178 del C.C.A., 831 del Co. de Co.; 11 de la Ley 6a. de 1.945; 27 del Decreto 3135 de 1.968; 68 y 74 del Decreto 1848 de 1.969, 145 del C.P.T.S.S., 307 y 308 del C.P.C., en relación con los artículos 25, 46, 48 y 373 de la C.P., 22 del Decreto 1611 de 1.961, 1° del Decreto 2218 de 1.966 y 4° del Decreto 1160 de 1.989”.

“DEMOSTRACIÓN DEL CARGO” “Tal como lo afirma el Tribunal, no es punto de discusión en el proceso que JOSÉ MONZAIDE ANZOLA BUSTOS prestó sus servicios al BANCO CAFETERO por más de 18 años, por lo que la entidad demandada le reconoció la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, establecida por el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961 a partir del 13 de Julio de 1.998, fecha en que el actor cumplió 60 años de edad”.

“El Tribunal motivó su sentencia en las siguientes consideraciones textuales: "Se reclama el reajuste del valor de la primera mesada pensional del demandante aplicándole al salario promedio devengado en el último año de servicios el valor de la corrección monetaria, desde la fecha del retiro hasta la fecha en que empezó a disfrutar de la pensión, el pago de las diferencias entre lo reconocido y lo actualizado, reajuste de ley, mesadas adicionales y las costas del proceso”.

"La figura de la indexación carece de normatividad y este vacío ha sido suplido mediante la jurisprudencia ya que es conocido de todos el proceso de la devaluación el que no puede ser substraído de las relaciones laborales”. "De acuerdo con la jurisprudencia, para resarcir el daño emergente, procede la indexación de las obligaciones exigibles que por su naturaleza sean susceptibles de la corrección monetaria por no existir otro mecanismo que permita recuperar la pérdida del poder adquisitivo.

Respecto a las pensiones de jubilación, si bien es cierto el derecho se causa por el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicios, para su exigibilidad se requiere el retiro del servicio. Así las cosas, el perjuicio no se causa sin que haya deuda por lo que no se puede indexar lo que no es exigible ni constituye un pago retardado”. "En este caso, se le reconoció al extrabajador una pensión de jubilación con base en la Ley 171 de 1961, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, estas normas no pueden ser modificadas actualizando su valor monetario, ya que la ley no lo autoriza" (fls. 104 y 105)”.

“Luego de transcribir una sentencia de casación impertinente al caso (se trataba de una pensión sanción por despido injusto causada antes de la vigencia de la Ley 100 de 1.993) y otra ya rectificada sobre la improcedencia de la indexación de la primera mesada pensional, el Tribunal concluyó que: "por no ser obligaciones puras y simples, es decir exigibles y existentes no hay lugar a la condena impetrada, además porque la base salarial establecida para liquidar la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario contemplada en el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961, no puede ser actualizada en su valor monetario debido a que la norma en que se fundamenta no lo autoriza".

“Al margen de cualquier asunto fáctico o probatorio, el Tribunal Superior aplicó indebidamente los preceptos legales citados en el cargo al deducir de los mismos la improcedencia de la indexación respecto de las pensiones reconocidas en vigencia de la Ley 100 de 1.993 con fundamento en el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961 y respecto de las obligaciones en las cuales el deudor no haya incurrido en mora”.

“El artículo 11 de la Ley 100 de 1.993 dispuso que el Sistema General de Pensiones allí previsto se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, el artículo 151 ibidem estableció que el citado sistema regiría a partir del 1° de abril de 1.994 y el 289 señaló la vigencia de la mencionada Ley. En ninguna de estas normas se estableció que quienes ya en vigencia de la Ley 100 hubieran adquirido el derecho a disfrutar de la pensión de jubilación con fundamento en el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961 estaban excluidas de la actualización de su valor inicial”: “Una vez entrada en vigencia la regulación de la Ley 100 de 1.993 no existe razón alguna para negar su aplicación a las pensiones reconocidas con fundamento en el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961 que se causaron bajo el nuevo régimen, tal como lo ha señalado esa H. Corporación en sentencias del 1° de Agosto de 2.000 Rad. 13.905; 30 de Noviembre de 2.000, Rad. 13.336; 19 de Julio de 2.001, Rad. 14.969; 8 de Octubre de 2.001, Rad. 16.072; 19 de diciembre de 2.001, Rad. 16.392; 25 de Junio de 2.002, Rad. 17.550; 29 de Noviembre de 2.002, Rad. 18.360; 12 de diciembre de 2.002, Rad. 18.890; 8 de Agosto de 2.003, Rad. 20.044; 2 de febrero de 2.004, Rad. 21.095 y 16 de Febrero de 2.004, Rad. 21.412”.

“Y al deducir que porque no existió mora en el reconocimiento de la pensión no procedía la indexación de la primera mesada, el Tribunal aplicó indebidamente las normas pertinentes indicadas en la proposición jurídica de este cargo. La aplicación correcta de dichas normas es la señalada por esa H. Corporación en sus sentencias del 15 de Septiembre de 1.992 (Rad. 5221), 8 de febrero de 1.996 (Rad. 7996), 5 de Agosto de 1.996 (Rad. 9083) 11 de Diciembre de 1.996 (Rad. 9083), 10 de Diciembre de 1.998 (Rad. 10939) y 1° de Agosto de 2.000 (Rad. 13.905)”.

“Sobre la obligación para el Juez de aplicar la interpretación más favorable al trabajador, ha precisado la H. Corte Constitucional (Sent. T-001 de 1.999): "Es forzoso que el fallador entienda la norma de manera que la opción escogida sea la que beneficie en mejor forma y de manera más amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitución, es su deber rechazar los sentidos que para el trabajador resulten desfavorables u odiosos.

El Juez no puede escoger con libertad entre las diversas opciones por cuanto ya la Constitución lo ha hecho por él y de manera imperativa y prevalente. No vacila la Corte en afirmar que toda transgresión a esta regla superior en el curso de un proceso judicial constituye vía de hecho e implica desconocimiento flagrante de los derechos fundamentales del trabajador, en especial el del debido proceso".

“Sobre el mismo tema, la Sala Plena de la H. Corte Constitucional en sentencia SU-120/2003 expresó: " garantizarle a los asociados una unidad interpretativa en torno del tema del equilibrio patrimonial de las prestaciones laborales en general y de sus mesadas pensiónales en particular, no presenta mayor problema, como quiera que los principios que le permitieron a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia resolver las pretensiones de los trabajadores utilizando para el efecto una sola doctrina probable, basada en la justicia, la equidad y los principios rectores del derecho laboral, continúan en el ordenamiento, y han tenido un amplio desarrollo constitucional, legislativo y jurisprudencial " "Porque —continúa la H. Corte Constitucional— mientras para la accionada fallar en uno o en otro sentido puede no tener trascendencia, siempre que ambos sentidos se encuentren explicados, para el pensionado hacerse acreedor a una u otra decisión significa la cabal efectividad de sus derechos sociales.

De manera que no puede entender por qué, estando en las mismas circunstancias que las suyas, otro pensionado, en tanto él no, podrá mantener el poder adquisitivo de su pensión". “Y más adelante agrega la H. Corte Constitucional: "La interpretación del numeral 2° del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, por la que opta la accionada, cuando resuelve negar a los pensionados -como en los asuntos en estudio— el derecho a la indexación de la primera mesada pensiona!, cual es que la norma en cita 'dispuso de manera expresa factores económicos precisos' para calcular la asignación pensiona!, no es de recibo, como quiera que la disposición —tal como la accionada en otras oportunidades lo reconoce- no prevé el factor económico que debe tenerse en cuenta para liquidar la primera mesada pensional, cuando el trabajador se retira o es retirado del servicio sin haber cumplido la edad".

“Si el Tribunal hubiera aplicado en debida forma las normas legales que se citan como infringidas habría concluido que el demandante tenía derecho a la actualización de su primera mesada pensional y hubiera confirmado las condenas del Juez a-aquo. Así debe disponerlo la H. Corte previa la casación de la sentencia acusada y teniendo en cuenta lo dispuesto en el alcance de la impugnación”.

CARGO TERCERO “La sentencia acusada es directamente violatoria, en la modalidad de interpretación errónea de las normas sustantivas contenidas en los artículos 6, 11, 14, 21, 35, 36, 117, 151 y 289 de la Ley 100 de 1.993, interpretación errónea que condujo a la aplicación indebida de las normas sustantivas nacionales contenidas en los artículos 8° de la Ley 171 de 1.961, 8° y 17 de la Ley 153 de 1.887; 1°, 16, 18 y 19 del C.S.T., 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C.; 53 y 230 de la C.P.; 178 del C.C.A., 831 del Co. de Co.; 11 de la Ley 6a. de 1.945; 27 del Decreto 3135 de 1.968; 68 y 74 del Decreto 1848 de 1.969, en relación con los artículos 25, 46, 48 y 373 de la C.P., 22 del Decreto 1611 de 1.961, 1° del Decreto 2218 de 1.966, 4° del Decreto 1160 de 1.989, 145 del C.P.T.S.S. y 307 y 308 del C.P.C.” “DEMOSTRACIÓN DEL CARGO” “Tal como lo afirma el Tribunal, no es punto de discusión en el proceso que JOSÉ MONZAIDE ANZOLA BUSTOS prestó sus servicios al BANCO CAFETERO por más de 18 años, por lo que la entidad demandada le reconoció la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, establecida por el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961 a partir del 13 de Julio de 1.998, fecha en que el actor cumplió 60 años de edad”.

“El Tribunal motivó su sentencia en las siguientes consideraciones textuales: "Se reclama el reajuste del valor de la primera mesada pensiona! del demandante aplicándole al salario promedio devengado en el último año de servicios el valor de la corrección monetaria, desde la fecha del retiro hasta la fecha en que empezó a disfrutar de la pensión, el pago de las diferencias entre lo reconocido y lo actualizado, reajuste de ley, mesadas adicionales y las costas del proceso”.

"La figura de la indexación carece de normatividad y este vacío ha sido suplido mediante la jurisprudencia ya que es conocido de todos el proceso de la devaluación el que no puede ser substraído de las relaciones laborales”. "De acuerdo con la jurisprudencia, para resarcir el daño emergente, procede la indexación de las obligaciones exigibles que por su naturaleza sean susceptibles de la corrección monetaria por no existir otro mecanismo que permita recuperar la pérdida del poder adquisitivo.

Respecto a las pensiones de jubilación, si bien es cierto el derecho se causa por el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicios, para su exigibilidad se requiere el retiro del servicio. Así las cosas, el perjuicio no se causa sin que haya deuda por lo que no se puede indexar lo que no es exigible ni constituye un pago retardado”. "En este caso, se le reconoció al extrabajador una pensión de jubilación con base en la Ley 171 de 1961, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, estas normas no pueden ser modificadas actualizando su valor monetario, ya que la ley no lo autoriza" (fls. 104 y 105)”.

“Luego de transcribir una sentencia de casación impertinente al caso (se trataba de una pensión sanción por despido injusto causada antes de la vigencia de la Ley 100 de 1.993) y otra ya rectificada sobre la improcedencia de la indexación de la primera mesada pensiona!, el Tribunal concluyó que: "por no ser obligaciones puras y simples, es decir exigibles y existentes no hay lugar a la condena impetrada, además porque la base salarial establecida para liquidar la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario contemplada en el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961, no puede ser actualizada en su valor monetario debido a que la norma en que se fundamenta no lo autoriza".

“Al margen de cualquier asunto fáctico o probatorio del proceso, el Tribunal Superior interpretó en forma equivocada los preceptos legales citados al comienzo del cargo al deducir de los mismos la improcedencia de la indexación respecto de las obligaciones en las cuales el deudor no haya incurrido en mora y de las pensiones causadas con fundamento en el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961 pero en vigencia de la Ley 100 de 1.993”.

“El artículo 11 de la Ley 100 de 1.993 dispuso que el Sistema General de Pensiones allí previsto se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, el artículo 151 ibidem estableció que el citado sistema regiría a partir del 1° de abril de 1.994 y el 289 señaló la vigencia de la mencionada Ley. Al regular, de conformidad con el mandato constitucional, el reajuste periódico de las pensiones y el monto mínimo de la pensión de vejez, los artículos 14 y 35 de la Ley 100 no dispusieron por parte alguna que la actualización anual "con base en la variación del índice de precios al consumidor" a que se refiere la última norma citada, excluía a las pensiones causadas con fundamento en el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961 o, lo que es lo mismo dicho en otros términos, que la actualización monetaria no se aplicaría a los empleados oficiales que, habiendo cumplido el tiempo necesario de servicios o cotizaciones para tener derecho a la pensión antes de la Ley 100 de 1.993, hubieran cumplido la edad para empezar a devengar la prestación bajo la vigencia de esta nueva Ley.

Al incorporarle a los preceptos legales citados un elemento que el Legislador evidentemente no incluyó, la sentencia acusada los infringió por interpretación errónea, infracción que determinó la aplicación indebida de las restantes normas citadas en la proposición jurídica”. “La exégesis correcta de las normas de la Ley 100 de 1.993 que se han individualizado determina que una vez que entró en vigencia ese régimen no puede negarse su aplicación a las pensiones causadas en vigencia de la misma, tal como lo ha señalado esa H. Corporación en sentencias del 1° de Agosto de 2.000 Rad. 13.905; 30 de Noviembre de 2.000, Rad. 13.336; 19 de Julio de 2.001, Rad. 14.969; 8 de Octubre de 2.001, Rad. 16.072; 19 de diciembre de 2.001, Rad. 16.392; 25 de Junio de 2.002, Rad. 17.550; 29 de Noviembre de 2.002, Rad. 18.360; 12 de diciembre de 2.002, Rad. 18.890; 8 de Agosto de 2.003, Rad. 20.044; 2 de febrero de 2.004, Rad. 21.095 y 16 de Febrero de 2.004, Rad. 21.412”.

“La equivocada interpretación de los preceptos de la Ley 100 que se han individualizada condujo al Tribunal a aplicar indebidamente el resto de normas señaladas en el cargo. Su correcta exégesis habría conducido a la aplicación adecuada de las demás disposiciones legales señaladas en el cargo y, en consecuencia, a confirmar la decisión del a-quo.

Así debe disponerlo la H. Corte previa la casación de la sentencia acusada de conformidad con lo indicado en el alcance de la impugnación”. CUARTO CARGO Expuesto así: “La sentencia acusada es directamente violatoria, por aplicación indebida de las normas sustantivas nacionales contenidas en los artículos 8° de la Ley 171 de 1.961, 6, 11, 14,21,35,36, 117, 151 y 289 de la Ley 100 de 1.993 y por interpretación errónea de las normas sustantivas contenidas en los artículos 8° y 17 de la Ley 153 de 1.887; 1°, 16, 18 y 19 del C.S.T., 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C.; 53 y 230 de la C.P.; 178 del C.C.A., 831 del Co. de Co., en relación con los artículos 25, 46, 48 y 373 de la C.P., 11 de la Ley 6a. de 1.945; 27 del Decreto 3135 de 1.968; 68 y 74 del Decreto 1848 de 1.969, 22 del Decreto 1611 de 1.961, 1° del Decreto 2218 de 1.966, 4° del Decreto 1160 de 1.989,145 del C.P.T.S.S. y 307 y 308 del C.P.C.”.

“DEMOSTRACIÓN DEL CARGO” “Tal como lo afirma el Tribunal, no es punto de discusión en el proceso que JOSÉ MONZAIDE ANZOLA BUSTOS prestó sus servicios al BANCO CAFETERO por más de 18 años, por lo que la entidad demandada le reconoció la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, establecida por el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961 a partir del 13 de Julio de 1.998, fecha en que el actor cumplió 60 años de edad”.

“El Tribunal motivó su sentencia en las siguientes consideraciones textuales: "Se reclama el reajuste del valor de la primera mesada pensiona! del demandante aplicándole al salario promedio devengado en el último año de servicios el valor de la corrección monetaria, desde la fecha del retiro hasta la fecha en que empezó a disfrutar de la pensión, el pago de las diferencias entre lo reconocido y lo actualizado, reajuste de ley, mesadas adicionales y las costas del proceso”.

"La figura de la indexación carece de normatividad y este vacío ha sido suplido mediante la jurisprudencia ya que es conocido de todos el proceso de la devaluación el que no puede ser substraído de las relaciones laborales”. "De acuerdo con la jurisprudencia, para resarcir el daño emergente, procede la indexación de las obligaciones exigibles que por su naturaleza sean susceptibles de la corrección monetaria por no existir otro mecanismo que permita recuperar la pérdida del poder adquisitivo.

Respecto a las pensiones de jubilación, si bien es cierto el derecho se causa por el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicios, para su exigibilidad se requiere el retiro del servicio. Así las cosas, el perjuicio no se causa sin que haya deuda por lo que no se puede indexar lo que no es exigible ni constituye un pago retardado”. "En este caso, se le reconoció al ex trabajador una pensión de jubilación con base en la Ley 171 de 1961, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, estas normas no pueden ser modificadas actualizando su valor monetario, ya que la ley no lo autoriza" (fls. 104 y 105)”.

“Luego de transcribir una sentencia de casación impertinente al caso (se trataba de una pensión sanción por despido injusto causada antes de la vigencia de la Ley 100 de 1.993) y otra ya rectificada sobre la improcedencia de la indexación de la primera mesada pensiona!, el Tribunal concluyó que: “por no ser obligaciones puras y simples, es decir exigibles y existentes no hay lugar a la condena impetrada, además porque la base salarial establecida para liquidar la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario contemplada en el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961, no puede ser actualizada en su valor monetario debido a que la norma en que se fundamenta no lo autoriza".

“Al margen de cualquier asunto fáctico o probatorio, el Tribunal Superior aplicó indebidamente los preceptos legales indicados al principio del cargo al considerar improcedente la indexación para la primera mesada de las pensiones reconocidas con fundamento en el artículo 8º de la Ley 171 de 1.961 ya bajo la vigencia de la Ley 100 de 1.993 y respecto de las obligaciones en las cuales el deudor no haya incurrido en mora”.

“El artículo 8° de la Ley 171 de 1.961 consagró simplemente el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores que cumplieran los requisitos allí señalados sin establecer prohibición alguna para la actualización monetaria de su valor inicial”. “El artículo 11 de la Ley 100 de 1.993 dispuso que el Sistema General de Pensiones allí previsto se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, el artículo 151 estableció que el citado sistema regiría a partir del 1° de abril de 1.994 y el 289 señaló la vigencia de la mencionada Ley.

Al regular, de conformidad con el mandato constitucional, el régimen de transición del sistema pensiona!, los artículos 14, 35 y 36 de la Ley 100 no dispusieron por parte alguna que la actualización anual "con base en la variación del índice de precios al consumidor" a que se refiere la última norma citada, excluía a las pensiones que se reconocieran con fundamento en el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961 o, lo que es lo mismo dicho en otros términos, que la actualización monetaria no se aplicaría a los trabajadores que, habiendo cumplido el tiempo necesario de servicios para tener derecho a la pensión antes de la Ley 100 de 1.993, hubieran cumplido la edad para empezar a devengar la prestación bajo la vigencia de esta nueva Ley”.

“ Una vez entrada en vigencia la regulación de la Ley 100 de 1.993 no existe razón alguna para negar su aplicación a las pensiones reconocidas con fundamento en el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961 que se causaron bajo el nuevo régimen, tal como lo ha señalado esa H. Corporación en sentencias del 1° de Agosto de 2.000 Rad. 13.905; 30 de Noviembre de 2.000, Rad. 13.336; 19 de Julio de 2.001, Rad. 14.969; 8 de Octubre de 2.001, Rad. 16.072; 19 de diciembre de 2.001, Rad. 16.392; 25 de Junio de 2.002, Rad. 17.550; 29 de Noviembre de 2.002, Rad. 18.360; 12 de diciembre de 2.002, Rad. 18.890; 8 de Agosto de 2.003, Rad. 20.044; 2 de febrero de 2.004, Rad. 21.095 y 16 de Febrero de 2.004, Rad. 21.412”.

“Al concluir el Tribunal que la primera mesada de pensiones reconocidas con fundamento en el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961 no es susceptible de actualización de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor, aplicó indebidamente esta norma así como las de la Ley 100 de 1.993”. “Y en cuanto dedujo que no procedía la indexación de la primera mesada porque no existió mora en el reconocimiento de la pensión, el Tribunal interpretó equivocadamente las normas que como tales se indicaron en la proposición jurídica del cargo.

La verdadera interpretación de dichas normas es la efectuada por la H. Sala de Casación Laboral cuando precisó: "En efecto, en el derecho social puede presentarse, como en el asunto de autos, la desvalorización del factor salarial sobre el cual se efectúa el cálculo de una prestación social, cuya causación pende de una condición que se cumple con posterioridad a la fecha de terminación del contrato de trabajo.

Es el caso de la pensión de jubilación cuando transcurre un lapso considerable (después de completado el tiempo de servicios), entre la desvinculación laboral y el cumplimiento de la edad requerida. Esa situación genera necesariamente en economías inestables, mengua del valor adquisitivo de ese factor y el consiguiente empobrecimiento injusto en una de las partes.

De suerte que, aun cuando ya no se trata de un crédito que el deudor se encuentre en mora de solucionar, ni de un derecho cierto preexistente, es indiscutible que también aquí, si la justicia no acude con su función restablecedora, las consecuencias de la depreciación monetaria actúan en forma demoledora sobre la prestación social, permitiendo a la vez un enriquecimiento sin causa”.

"La Sala no ve diferencia, en cuanto a las consecuencias del fenómeno de la devaluación, entre el asunto presente y el que se examinó en el fallo transcrito del 5 de agosto de 1.996, pues los efectos negativos de la inflación afectan, en uno y otro, de igual modo, el factor que sirve de fundamento al cuantum de la misma prestación social; existiendo por tanto idénticas razones de justicia y equidad para recurrir a la revaluación judicial”.

" Se impone, por tanto, la actualización de la base salarial, para restablecer el equilibrio de la prestación, sin que ello signifique que ésta sea más onerosa ni que la obligación se modifique, sino que mantiene el valor económico que efectivamente le corresponde frente al progresivo envilecimiento de la moneda”. "Conforme a lo anterior, resulta equivocada la interpretación del Tribunal de que la indexación opera únicamente como indemnización de perjuicios, cuando el empleador incurre en mora para satisfacer una determinada prestación. Es innegable que cuando la jurisprudencia nacional comenzó a introducir la noción de la corrección monetaria, lo hizo con un carácter resarcitorio, ante la exigencia elemental de justicia conmutativa, dada la depreciación monetaria ocurrida desde el momento en que la obligación era exigjble hasta el del pago efectivo.

Pero no debe olvidarse que la evolución de esta doctrina, ha implicado para esta Sala de la Corte, prestar atención a la injusticia que produce en las relaciones laborales el proceso de depreciación monetaria cuando permanece congelada la cifra correspondiente al salario devengado por el trabajador, destinada a servir de base al cálculo de la primera mesada de la pensión de jubilación. Y fue así como, debido a las peculiaridades de las obligaciones y derechos que establece y consagra la legislación laboral, hubo de apartarse del concepto que da a la aplicación de la revaluación un carácter puramente resarcitorio, para hacerla valer siempre que el fenómeno de la depreciación monetaria disminuya el valor real de las prestaciones sociales que corresponden al trabajador" (Cas. de 11 de Noviembre de 1.996, Rad. 9083)”.

“Esa misma exégesis de las normas legales, mal interpretadas por el Tribunal, ha sido reiterada por la H. Corte Suprema de Justicia en sus sentencias de 15 de Septiembre de 1.992 (Rad. 5221), 8 de febrero de 1.996 (Rad. 7996), 5 de Agosto de 1.996 (Rad. 9083) 11 de Diciembre de 1.996 (Rad. 9083), 10 de Diciembre de 1.998 (Rad. 10939) y 1° de Agosto de 2.000 (Rad. 13.905)”.

“Si el Tribunal Superior no hubiera aplicado indebidamente y no hubiera interpretado en forma errónea los preceptos legales que se han individualizado, habría confirmado la decisión del a-quo”. QUINTO CARGO Dice así: “La sentencia es violatoria, por interpretación errónea, del precepto legal sustantivo contenido en el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961, infracción que trajo como consecuencia la aplicación indebida de los artículos 8° y 17 de la Ley 153 de 1.887, 1°, 16, 18 y 19 del C.S.T., 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C., 53 y 230 de la C.P., 6°, 11, 14, 21, 35, 36, 117, 151 y 289 de la Ley 100 de 1.993, 11 de la Ley 6a. de 1.945, 27 del Decreto 3135 de 1.968, 68 y 74 del Decreto 1848 de 1.969, 145 del C.P.T.S.S., 307 y 308 del C.P.C., 178 del C.C.A., en relación con los artículos 25, 46, 48 y 373 de la C.P., 22 del Decreto 1611 de 1.961, 1° del Decreto 2218 de 1.966 y 4° del Decreto 1160 de 1.989”.

“El Tribunal parte de los supuestos, por lo demás no discutidos en el proceso, según los cuales JOSÉ MONZAIDE ANZOLA BUSTOS prestó sus servicios al BANCO CAFETERO por más de 18 años, desde el 25 de Febrero de 1.961 hasta el 30 de Marzo de 1.981, por lo que la entidad demandada le reconoció la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario establecida por el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961 a partir del 13 de Julio de 1.998, fecha en que el actor cumplió 60 años de edad”.

“Sin embargo, invocó el Tribunal en apoyo de su decisión una sentencia de casación en la cual la H. Corte había precisado que la pensión sanción por despido injusto luego de 15 años de servicio se causaba a la terminación del contrato. Y creyó equivocadamente el sentenciador acusado que la pensión por retiro voluntario igualmente se causaba cuando el trabajador dejaba de laborar y no cuando llegaba a los 60 años de edad, por lo que dedujo -según se desprende del subrayado que le hizo a la providencia que transcribió (fl. 253)-- que la pensión de mi representado se habría causado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1.993”.

“Esa exégesis del artículo 8° de la Ley 171 de 1.961 es equivocada porque son distintos los momentos de causación de la pensión sanción por despido injusto y de la pensión restringida por retiro voluntario”. “En efecto, la pensión sanción por despido injusto luego de quince años de servicios, inicialmente consagrada por el artículo 267 del C.S.T., debía reclamarse dentro del año siguiente al despido por la caducidad perentoria que expresamente consagró la norma.

Posteriormente, la Ley 171 de 1.961, que eliminó el término anual de caducidad y amplió la pensión sanción para el despido injusto entre los diez y los quince años de servicios, permitió, como caso excepcional y posiblemente único en el Derecho Procesal del Trabajo, según lo ha precisado la jurisprudencia, que su reclamación se hiciera "antes de tiempo", como pretensión de condena de futuro, es decir antes de que el trabajador cumpliera los 50 o los 60 años de edad, según se tratara de un despido injusto luego de quince años o entre los diez y los quince años de servicios”.

“Esa posibilidad excepcional de reclamar judicialmente la pensión sanción por despido injusto como pretensión de condena de futuro, antes del cumplimiento de la edad legalmente fijada para empezar a devengarla -que tenía además notables ventajas prácticas, probatorias y procesales tanto para el trabajador como para el empleador- permitió sostener la doctrina según la cual la pensión sanción por despido injusto no exigía estrictamente el cumplimiento de la edad como requisito de su causación, constituyéndose esta edad solamente en una condición para su exígibilidad, de modo que reunidos los elementos del despido injusto y antigüedad de más de diez años de servicios podía considerarse ya "causada" la pensión sanción por despido injustificado”.

“Pero el anterior entendimiento sobre la causación de la pensión sanción por despido injusto no es procedente para la pensión por retiro voluntario pues para esta última el cumplimiento de la edad señalada en la Ley sí constituyó un requisito o condición de causación de la prestación. De ahí que esa pensión restringida por retiro voluntario no pueda reclamarse judicialmente como petición antes de tiempo o condena de futuro, es decir antes de que el trabajador haya llegado a los 60 años de edad”.

“Que para la pensión por retiro voluntario después de quince años de servicios consagrada en la parte final del segundo inciso del artículo 8° de la Ley 171 de 1.961 el cumplimiento de los 60 años de edad es requisito de causación de la prestación no sólo se deduce del lógico entendimiento del precepto sino de los inequívocos términos como los Decretos 1611 de 1.961 art. (22), 2218 de 1.966 (Art. 1°) y 1160 de 1.989 (Art. 4°) reglamentaron la disposición legal”.

“La distinción entre los momentos de causación de la pensión por despido injusto y de la pensión por retiro voluntario se evidencia aún más, si ello fuera necesario, al tener en cuenta tanto la distinta naturaleza de una y otra pensión como la diversidad del bien jurídico que en cada caso tuteló el Legislador. En cuanto a su naturaleza, la pensión por despido injusto se estableció legalmente como una sanción para el empleador que terminaba unilateralmente el contrato de un trabajador antiguo a su servicio sin que existiera justa causa para el despido, impidiéndole de ese modo el acceso a la pensión de jubilación. En cambio, la pensión por retiro voluntario se consagró como una prestación (no como una sanción al patrono) aunque en cuantía restringida, es decir inferior a la pensión plena, proporcional a la que le hubiera correspondido si hubiera completado 20 años de servicios, que se causaría a los 60 años de edad, es decir cinco años después respecto de la edad necesaria para la pensión plena que se causaba a los 55 años de edad (Art. 260 C.S.T.)”.

“Y en cuanto al bien jurídico tutelado, el Legislador consagró la pensión sanción por despido injusto con el propósito de garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores que llevaran al servicio del mismo empleador más de diez años de servicios, restringiendo la posibilidad patronal del despido sin justa causa de la misma manera y con el mismo propósito como posteriormente estableció la acción de reintegro.

En cambio, para la pensión por retiro voluntario el bien jurídico tutelado fue el de la protección de la vejez para aquellos trabajadores antiguos que al llegar a los 60 años de edad no alcanzarían sin embargo -aunque estuvieran estado a punto de alcanzarla— la pensión plena de jubilación”. “La mirada retrospectiva de la distinta naturaleza y el distinto bien jurídico tutelado que tuvieron desde su inicio la pensión sanción por despido injusto y la pensión por retiro voluntario, así como la observancia del diverso bien jurídico tutelado para uno y otro caso, corroboran entonces que si bien puede decirse que el cumplimiento de la edad no es estrictamente requisito de causación de la pensión sanción por despido injusto, si lo es en cambio, y sin duda alguna, cuando se trata de la pensión restringida por retiro voluntario.

Mal podía entonces entender el Tribunal que la pensión por retiro voluntario del actor, que según lo dejó fijado la sentencia, cumplió los 60 años de edad ya en vigencia de la Ley 100 de 1.993, se había causado, como si se hubiera tratado de una pensión sanción por despido injusto, con anterioridad al 1° de Abril de 1.994”. “La interpretación errónea del artículo 8° de la Ley 171 de 1.961 determinó la aplicación indebida de los demás preceptos que se individualizan en la proposición jurídica de este cargo.

De modo que si no hubieran mediado esa equivocada hermenéutica y la consecuente aplicación indebida de los preceptos legales citados, el Tribunal habría concluido que por haberse causado la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario del actor en vigencia de la Ley 100 de 1.993, la indexación de su primera mesada debía ser reconocida, como lo tiene dispuesto reiteradamente la H. Sala de Casación Laboral …” LA RÉPLICA Realiza la oposición de manera conjunta respecto de todos los cargos.

Estima, en esencia, que la pensión del actor se causó el 30 de marzo de 1981 cuando se retiró de manera voluntaria, para lo cual cita apartes jurisprudenciales de esta Sala al respecto; y estima que, por ser anterior tal causación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la indexación entonces no es posible. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Respecto de la norma aplicable sobre la base de si el requisito de la edad es un elemento de causación del derecho o, por el contrario, un simple requisito para su efectividad al cumplirse la requerida por la ley, ya la Sala se ha pronunciado al respecto, por lo que bastará reiterar lo que se ha dicho con anterioridad.

Así, en sentencia, radicación 30090 de 2007, se dijo: “La llamada doctrinalmente pensión sanción causada por el despido sin justa causa de trabajadores con más de diez (10) y quince (15) años de servicios, así como la ocasionada por el retiro voluntario de trabajadores con más de quince (15) años de labores, tuvieron origen común en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 tanto para los trabajadores del sector privado como para los trabajadores oficiales; con las primeras el legislador quiso proteger a los trabajadores despedidos sin justa causa después de un largo tiempo de servicios, que veían truncadas sus expectativas de obtener una pensión de jubilación, consagrando una pensión para los trabajadores despedidos con más de diez (10) y menos de quince (15) años de servicios, desde la fecha de su despido si para ese momento tenían cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que posteriormente alcanzaren tal edad y, para el caso de los trabajadores despedidos con más de quince (15) años ese reconocimiento pensional se debía comenzar a pagar desde el momento en que el trabajador llegare a la edad de sesenta (60) años o a partir del rompimiento injustificado de la relación laboral, en el evento en que ya los tuviere cumplidos; mientras que con la segunda, la disposición legal mencionada estableció la garantía pensional para aquellos empleados que después de una amplia prestación de servicios resolvían retirarse voluntariamente, dándoles la seguridad de un cubrimiento económico para atender las vicisitudes de la vejez”.

“La norma referida fue redactada en los siguientes términos: “Art. 8º.- El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a $800.oo pesos después de haber laborado para la misma o sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrán derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o de la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido”.

“Si el retiro se produjere por despido sin justa causa, después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla sesenta (60) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad”.

“La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”.

“En todos los demás aspectos, la pensión aquí prevista, se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación.” “Las medidas protectoras establecidas en el precepto trascrito fueron posteriormente recogidas en el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, destinados a los empleados públicos y trabajadores oficiales, sin que se pretendiera cambiarle su sentido tuitivo, solamente se introdujeron algunos cambios en su redacción, que en manera alguna modifican su orientación hacía la seguridad social de los trabajadores afectados por las contingencias cuyo fin último era amparar.

No es viable entender entonces que éste precepto subrogó el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 como se afirma por la acusación, pues a más de que no se hizo manifestación expresa en tal sentido, y tratándose como se trata de un Decreto Reglamentario tampoco se observa que las disposiciones aludidas diverjan en su contenido y finalidad. Apreciaciones que se corroboran claramente al confrontarlas con el texto del mencionado artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, que es el siguiente: “Pensión en caso de despido injusto. 1. el empleado oficial vinculado por contrato de trabajo que sea despedido sin justa causa después de haber laborado durante más de diez (10) años y menos de quince (15), continuos o discontinuos, en una o varias entidades, establecimiento públicos, empresas del Estado, o sociedades de economía mixta, de carácter nacional, tendrá derecho a la pensión de jubilación desde la fecha del despido injusto, si para entonces tiene sesenta (60) años de edad o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido”.

“2. Si el despido injusto se produjere después de quince (15) años de los mencionados servicios, el trabajador oficial tiene derecho a la pensión al cumplir los cincuenta (50) años de edad, o desde la fecha del despido, si entonces tiene cumplida la expresada edad”. “3. Si el trabajador oficial se retirare voluntariamente después de quince (15) años de los supradichos servicios, tendrá derecho a la pensión cuando cumpla sesenta años de edad”.

“4. La cuantía de la pensión de jubilación, en todos los casos citados en los incisos anteriores, será directamente proporcional al tiempo de servicios, con relación a la que le habría correspondido al trabajador oficial en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”.

“5. La pensión a que se refiere este artículo, así como los pensionados en cuanto a sus deberes y derechos, se regirá en todo los demás, por las disposiciones pertinentes en este decreto y del Decreto 313 de 1968.”. “Confrontadas las dos disposiciones aludidas se observa que en torno a la consolidación de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario del trabajador con más de 15 años de servicios para su empleador no existe una diferencia sustancial en su redacción, pues en ambos casos se dice que el servidor tendrá derecho a los sesenta (60) años, siendo común la utilización de la expresión “derecho”, que entiende la Sala se emplea en las normas citadas en su acepción de oportunidad de reclamación de una prestación ya consolidada en cabeza del peticionario a la terminación de su vinculación laboral.

Esto por cuanto la jurisprudencia laboral ha señalado que las protecciones especiales previstas en el artículo 8º fueron establecidas con un carácter definitivo, en los 3 casos hipotéticos que contempla, toda vez que resultaría contrario a los principios que gobiernan el derecho del trabajo el someter a un trabajador que es despedido sin justa causa o que se retira voluntariamente, después de un tiempo prolongado de servicios, al albur de que la legislación no cambie, pues precisamente el sentido de las preceptivas mencionadas es el garantizar que en tal caso al alcanzar una determinada edad comenzará a recibir la pensión restringida”.

“En sentido semejante se advierte que en el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 se utiliza la expresión derecho en su alcance de oportunidad de reclamación de una prestación ya consolidada en cabeza del peticionario, para las hipótesis en que se causa la pensión sanción causada por el despido sin justa causa de trabajadores con más de diez (10) y quince (15) años de servicios; luego no tiene ninguna trascendencia que no guarde rigurosa consonancia con el texto del artículo 8º de la ley 171 de 1961 en la parte referente a la pensión sanción en los dos eventos hipotéticos que prevé, en tanto de todas maneras la finalidad de los disposiciones legales en cita es la misma, es decir, que el despido sin justa causa legal después de diez (10) o quince (15) años de servicios define en cabeza del afectado el derecho a la pensión referida y la edad solamente es una condición de exigibilidad.

En relación con el tema examinado la Sala expresó en sentencia de 27 de noviembre de 2003, radicada con el número 19109, lo siguiente: “Repetidamente ha señalado esta Sala al referirse al tema de la denominada doctrinalmente pensión restringida de jubilación por retiro voluntario después de 15 años de servicio que, conforme al artículo 8 ° de la Ley 171 de 1961, el nacimiento de este derecho lo determinan el tiempo de servicios y la voluntad del trabajador de poner fin a la relación laboral, de manera que la edad únicamente es una condición para la exigibilidad de esa prestación mas en modo alguno de su configuración. Criterio expuesto, entre otras, en las sentencias de 24 de octubre 1990, radicación 3930, 28 de abril de 1998, radicación 10548, 23 de junio de 1999, radicación 11732, 24 de enero de 2002, radicación 17265 y 14 de agosto de 2002, radicación 16784”.

“En consonancia con el criterio aludido no tiene entonces ninguna incidencia la derogatoria del artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, respecto de aquellos trabajadores oficiales que se retiraron voluntariamente después de 15 años de servicios con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social, pues respecto de ellos estaba consolidado su derecho a la garantía aludida.

Posición de la Sala que se dejó plasmada en la sentencia de 31 marzo de 1998, radicada con el número 10416.” (Resalta la Sala). Y, en sentencia de 1° de septiembre de 2006, radicación 29406, expresó la Corte: “La edad no es un requisito de causación del derecho a la pensión restringida. En lo atinente a la edad como requisito de exigibilidad de las pensiones restringidas, ha sido conteste y reiterada la jurisprudencia de la Corte en incontables fallos, hoy muchedumbre, en el sentido de considerar que ella no es un elemento de causación del derecho, sino de su exigibilidad.

Así fue concebida desde sus comienzos, dada la caducidad prescrita en la parte final del original artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, que a la letra rezaba: ‘Esta pensión especial principia a pagarse cuando el trabajador despedido llegue a los cincuenta años (50) años de edad, pero su derecho a ella debe reclamarlo dentro del término de un (1) año contado a partir del despido’.

“Entender el requisito de la edad como un elemento indispensable para el reconocimiento del derecho objeto del debate, daba al traste con la finalidad buscada por el legislador, esto es, proteger del despido prematuro de quien estaba a las puertas de una pensión de jubilación, dado el indefectible plazo para el ejercicio de la acción de reclamación judicial.

La eliminación de tal caducidad fue, valga decirlo, al lado de la extensión de la pensión especial para los trabajadores oficiales, así como a los empleados retirados voluntariamente de la empresa, el más significativo cambio introducido por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961”. “Los cambios de redacción de la última disposición aludida y las diferencias sutiles en los términos empleados en ella no permiten hacer diferencias sustanciales, como para darle a los años de vida exigidos en ella, distinta naturaleza jurídica.

En efecto, cuando el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 se refiere a la pensión por despido injusto, expresa que el trabajador…” ‘…tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos…’ “El condicional si empleado por el Legislador en este aparte no se presta a duda. En cambio, cuando trata del retiro por voluntad del trabajador, así se expresa: ‘Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad’.

“Prima facie parecería habérsele dado trato disímil a dos situaciones ídem; pero no es así, porque el adverbio de modo solo significa únicamente o solamente, locución igualmente adverbial que quiere decir precisamente y suele emplearse en su contexto como ‘con la única condición de que’. Pero desde una perspectiva teleológica y sistemática, no existía una justificación razonable para que en 1961, cuando aun no se había efectivizado la asunción del riesgo de vejez por el entonces denominado Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, se diera un trato desventajoso a quien de manera voluntaria y sin que mediara una relación hostil con su empleador se viera en la encrucijada de retirarse de su empleo.

Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia, que desde entonces dio un alcance real al principio de interpretación favorable, desatendiendo incluso las voces del Decreto Reglamentario 2218 de 1966, cuyo artículo 1º dispuso explícitamente: ‘Para los efectos de la Ley 171 de 1961, se entiende que una pensión (sic) se ha causado cuando se reúnen los siguientes requisitos: a) Tiempo de servicio (…), y b) Edad señalada’.

“No más tuvo ocasión de pronunciarse la Sala de Casación, se sostuvo en el criterio que hoy perdura con una razón incuestionable: ‘La pensión de jubilación no compensa servicios, sino que ella se reconoce por servicios ya prestados que confieren un derecho al trabajador de percibirla cuando ya no los sigue prestando’, tal como lo expresó en sentencia del 23 de octubre de 1969 (G.J. CXXXII, 559).

Por eso, meses atrás, en fallo del 20 de abril de 1968, había estimado que mientras ‘en los casos previstos por el art. 8º de la Ley 171 de 1961, que subrogó los arts. 262 y 267 del C.S.T., es posible la condena de futuro’, en cambio ella no era pertinente en ‘el evento de pensión ordinaria o plena del art. 260’. “La Corte construyó desde la década del sesenta del siglo pasado todo un andamiaje doctrinal sobre las pensiones, que hoy se cree novedoso y producto del cambio constitucional de 1991.

En fallo del 18 de noviembre de 1976, por ejemplo, se hizo entera claridad sobre el tema y se mostró el avezado camino de la Sala de Casación por desarrollar del principio de la interpretación más favorable, por cuanto fue enfática esta Corporación en reiterar el criterio antes expuesto, con la observación de que sólo en un caso estimó ella lo contrario, que lo fue en decisión aislada de la Sección Primera del 15 de octubre de 1976.

Pero apenas un mes después la Corte se pronunció así en el proveído del 18 de noviembre de esa anualidad: ‘Resulta entonces claro, en el caso de las pensiones especiales, que es la duración larga del contrato de trabajo, o sea la perseverancia en el servicio de la empresa y el despido injusto o el retiro voluntario lo que genera el derecho a la pensión restringida por jubilación. Quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensable en cada evento pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario adquiere el derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el respectivo caso establezca la ley.

Cosa distinta es el comienzo de la exigibilidad de la pensión mensual que pide, conforme a la ley, que el jubilado llegue a cierta edad, que las normas laborales indican para cada clase de pensión. El derecho a la prestación social llamada pensión restringida por jubilación ingresa pues al patrimonio del trabajador cuando cumple al servicio de la empresa el tiempo mínimo requerido por la ley para pensionarse y es despedido sin justa causa o se retira voluntariamente, y si fallece antes de comenzar a recibir las mensualidades de la pensión, por deficiencia de la edad para poder cobrarlas, les trasmite ese derecho a sus causa-habientes señalados por la ley, quienes empiezan a devengarlas desde el momento en que su causante hubiese llegado a la edad indispensable para hacerlo (…) Nada distinto cabe entender cuando el artículo 8º, inciso 2º de la Ley 171 de 1961, prevé que quien se retire voluntariamente de una empresa obligada a jubilar a sus trabajadores y después de quince años de servicios tenga derecho a percibir la pensión al llegar a los sesenta años de edad.

Si ya tiene los sesenta años en el momento del retiro voluntario, comienza a devengar de inmediato la pensión. Si no los ha cumplido todavía, adquiere el derecho a la prestación al retirarse; pero la obligación para la empresa para satisfacer las mensualidades pensionales queda en suspenso hasta que el titular del derecho llegue a la edad exigida por la ley para disfrutarla’.

“Como se advierte al rompe, la más trascendental consecuencia de estimar la edad como un requisito para el disfrute de la pensión especial consagrada en la Ley 171 de 1961, y no como elemento de causación del derecho, es su transmisión en caso de muerte del ex trabajador sin haber celebrado los cumpleaños allí dispuestos, lo cual no sería posible si una hermenéutica distinta se le diere al artículo 8º de la mencionada ley.

Tampoco, como se ve, dejó duda la Sala sobre la naturaleza prestacional del derecho mencionado. “Esa diáfana y avanzada postura se ha mantenido invariable durante tres décadas y la Corte ha de asegurarla hoy, pero con la advertencia de que la norma sólo aplica para los dos eventos (despido injustificado o retiro voluntario) acaecidos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y, desde la vigencia de la Ley 50 de 1990, únicamente con relación a empleados del sector privado de la economía. “Para concluir, a partir del 1º de abril de 1994, cuando comenzó a regir en asuntos pensionales la Ley 100 de 1993, se repite, solamente cabe aplicar lo reglado en el artículo 133 de ésta, que constituye un regreso a la institución del artículo 267 del Código de 1950, en la medida en que únicamente contempló la pensión castigo o sanción, por lo que no hay duda de la desaparición de la pensión por retiro voluntario introducida por la Ley 171 de 1961”.

(Resaltes de la Sala). Por manera que, conforme a lo expuesto, la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, derivada del artículo 8º de la ley 171 de 1961, se causa al momento de retiro, cumplido el tiempo de servicios previsto por el mismo y no después. Luego, el Tribunal, al fundar su decisión en fallo de esta Sala reiterativo de tal circunstancia, no cometió quebranto normativo alguno. Y, en lo referente a la indexación de la base salarial tomada en cuenta para determinar estas pensiones, la Sala ha modificado su posición contraria al respecto, considerando ahora viable su aplicación, en general, a fin de preservar el poder adquisitivo de la base monetaria que se desvaloriza en el interregno transcurrido desde la fecha de retiro hasta cuando posteriormente se hace exigible la prestación al arribarse a la edad legal, pero, restringida tal posibilidad, a que la prestación se haya causado, por lo menos, desde cuando entró a regir la Carta de 1991, como fundamento normativo superior de tal procedimiento, lo cual, en el caso bajo estudio, no ocurre.

Así, respecto del tema de la indexación pensional, esta Sala se pronunció en sentencia de 15 de mayo de 2007, radicación 28010, con fundamentos que acá se reiteran: “En torno a lo que se ha denominado la indexación de la primera mesada pensional, esta Sala de la Corte ha aceptado la revaluación del ingreso base de liquidación de pensiones solo en caso de las legales, y fincada siempre en lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que ha considerado, son los que dan la base normativa para proceder a dicha actualización, pero solo para aquellas pensiones que se causen a partir de su vigencia, inclusive aquellas que, aunque reguladas por la legislación anterior, se encuentran cobijadas por el régimen de transición, previsto en el mencionado artículo 36 ibídem.

Con respecto a las anteriores, esto es, las no cobijadas por la Ley 100 de 1993, se ha dicho que no existe norma que permita dicho procedimiento, y en cuanto a las voluntarias o convencionales, que debe haber un acuerdo expreso sobre tal proceder, pues debe sujetarse el sentenciador a la voluntad declarada de las partes. Así lo ha sostenido en múltiples sentencias, como las del 16 de febrero de 2001 (rad. 13092), 26 de septiembre de 2006 (Rads. 27120 y 28384) y 14 de noviembre de 2006 (Rad. 28807)”.

“Recientemente, la Corte Constitucional, en las sentencias C-862 y C-891 A de 2006, refrendó el criterio de esta Corporación respecto al vacío normativo existente en torno a lo que se ha designado la indexación de la primera mesada, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, que, estimó, contraría los mandatos 48 y 53 de la Constitución que ordenan mantener el poder adquisitivo constante de los recursos destinados a pensiones y su reajuste periódico, por lo que declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IPC- certificado por el DANE”.

“Se aludió concretamente en tales sentencias a que las referidas normas omitían consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador sin tener la edad para pensionarse, por lo que su salario necesariamente sufre la afectación derivada de la inflación”. “Con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, ciertamente se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993).

Es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida corrección”. “En esas condiciones, esta Sala de la Corte modificó recientemente su posición frente al tema, para, tomando como fuente supralegal la Constitución de 1991, reconocer la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones legales causadas bajo la vigencia de la Carta, esto es, a partir del 7 de julio de 1991, en que entró en vigor, pues este es el fundamento jurídico que le sirvió a la Corte Constitucional sentencia de exequibilidad, bajo el entendido “…de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IPC- certificado por el DANE.” “Lo anterior, porque, al armonizar el nuevo pronunciamiento constitucional con la jurisprudencia de esta Sala en torno al tema, cabe reafirmar que, antes de la fecha indicada en que entró a regir la nueva Constitución, no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, con la Ley 100 de 1993”.

“De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes, fijó su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recogió el fijado en otras oportunidades, tal como lo expresó en fallo reciente del pasado 20 de abril del corriente año (Rad. 29470), en donde se dijo: “Esta Corporación en otros asuntos análogos, en donde se analizaron argumentos semejantes a los que se plantean en la demanda, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer, al quedar expresamente consagrada en dicha norma la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Dane.

Así lo definió en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las más recientes la del 14 de noviembre de 2006, radicado 28807”. “No obstante lo anterior, el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.

“En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa”.

“El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada”.

“Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996)”.

“Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo “…el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades”.

“Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación”.

“En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993”.

“De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999”. “Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores”.

“Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los pensionados en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993”.

“En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en la sección de la sentencia en la cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”.

“Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en la ley de seguridad social, o de aquellas no sujetas a su artículo 36, causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, deben tomarse como pautas las consagradas en la mencionada Ley 100 de 1993; esto es, actualizando el IBL anualmente con el índice de precios al consumidor.” (Subrayas fuera de texto)”.

En conclusión, estima la Sala, con base en las anteriores consideraciones que constituyen y reiteran la nueva posición de la mayoría en torno al tema, que, si bien el ad quem fundamentó su decisión en lo atinente a indexación, en orientación jurisprudencial ya recogida, no es menos cierto que, de todas maneras, de prosperar la acusación, el sentido del fallo sería igual, ya que la pensión restringida del actor aparecería causada antes de la vigencia de la Constitución de 1991 y, por tal circunstancia, el mecanismo correctivo monetario no sería factible de aplicar.

Los cargos, en consecuencia, no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del actor por no haber prosperado y presentarse réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de marzo de 2006, dentro del juicio seguido por JOSÉ MONZAIDE OSWALDO ANZOLA BUSTOS al BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN. Costas, conforme se expresó en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE SALVAMENTO DE VOTO PRIVATE Del Magistrado Eduardo López Villegas PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE Radicación No. 29990 tc \l 2 "Radicación No. 23187" Magistrado: Francisco Javier Ricaurte Gómez Demandado: Banco Cafetero Con todo respeto, me aparto de la tesis de la mayoría de la Sala sobre la que se eleva la decisión de no casar una sentencia que concede una pensión restringida por retiro voluntario, por las razones que así expongo: Como corresponde a la esencia del derecho pensional, la edad es elemento necesario para su causación; darle un carácter diferente es desnaturalizar una institución, que no puede tener entendimiento diferente al de ser erigida para la protección del trabajador para cuando llega a la vejez.

Sin embargo esta regla general tiene por excepción la pensión sanción; el legislador de 1961 – artículo 14 de la Ley 171- para castigar al patrono que trunca al trabajador su expectativa de jubilación mediante un despido injusto, estableció el derecho de ese trabajador a la pensión desde el momento de su despido, relegando el requisito de la edad a condición de exigibilidad del derecho.

Ciertamente la pensión sanción, esto es, la que tiene por causa el despido injusto de un trabajador que hubiere cumplido más de diez años, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 171 de 1961, se causa en el momento del despido, como se infiere de la expresión “ tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido”, y la edad se limita a ser condición para el pago, lo que se deduce cuando ordena que la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla la edad.

Si bien lo primero es una referencia textual al evento del despido del trabajador que tiene entre 10 y quince años, y lo segundo al que tiene más de quince, lo uno y lo otro tiene cabal aplicación para la pensión impuesta al empleador que impide la causación de la jubilación del trabajador mediante un despido injusto. Pero ninguna de estas reflexiones es adecuada cuando se trata de la pensión restringida por retiro voluntario; ella no tiene cabida en esa excepción; en su lugar ha de obrar la regla general, según la cual la edad es condición sine qua non de la causación del derecho reclamado.

Efectivamente la pensión restringida por retiro voluntario, aunque su regulación esté bajo el mismo alero del de la pensión sanción, responde a conceptos y contextos diferentes; en ella el retiro tiene por causa la decisión libre del trabajador, evento justamente contrario de aquel del que emerge la pensión sanción. Y es la misma ley la que bajo una formula igualmente precisa le otorga a la edad el carácter que le corresponde; ella manda a que cuando el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

La consecuencia de considerar la edad como condición de existencia del derecho a la pensión restringida por retiro voluntario, bajo la regla según la cual la preceptiva que gobierna la pensión es la vigente en el momento en que ella se cause, es de que no existe esa pensión en el sub lite, por cuanto el actor cumplió la edad luego de la vigencia del sistema general de pensiones.

Discrepo, entonces, de la Sala al extenderle, contra la expresa limitación de la ley, el régimen de la pensión sanción al de la pensión por retiro voluntario, por considerarlas como especies indistintas de pensiones restringidas; y no admitir lo que ya estaba anunciado desde la Ley 90 de 1946, el que las prestaciones para la protección social estarían provisionalmente a cargo del patrono, hasta tanto las asumiera de mejor forma las instituciones que se crearan para el efecto.

Fecha ut supra, PRIVATE tc \l 1 "" PRIVATE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS tc \l 1 " EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS " ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación N° 29990 Discrepo del razonamiento según el cual es jurídicamente viable la indexación del ingreso base de liquidación de pensiones convencionales causadas con posterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991 por las razones que reiteradamente he expresado en varias aclaraciones de voto, como la correspondiente a la sentencia 28896 del 9 de julio de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 61