Micelio
29988(28-11-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Carlos Isaac Nader

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29988 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29988 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 83 RADICACIÓN No. 29988 Bogotá D.C., Veintiocho (28) de noviembre de dos mil seis (2006).

Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR contra la sentencia del 28 de febrero de 2006 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario seguido al recurrente por JOSÉ ILIAM OCAMPO OROZCO. I.

ANTECEDENTES 1. El demandante promovió el proceso con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación en cuantía de $899.326.28 a partir del 14 de octubre de 2002, mas los intereses moratorios sobre las mesadas adeudadas. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos básicos: 1) Desde su creación hasta el 4 de diciembre de 1996, la entidad demandada fue una sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales de Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la que prestó sus servicios como trabajador oficial desde el 19 de diciembre de 1968 hasta el 21 de agosto de 1989; 2) El 29 de enero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de ese año, llevaba más de 15 años de servicios al Banco, o sea que tiene derecho a que se le apliquen las disposiciones sobre edad de jubilación que estaban vigentes con anterioridad a dicha ley, es decir los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 que señalan una edad de 55 años para los varones; 3) Cumplió dicha edad el 14 de octubre de 2001; 4) El Banco debe empezarle a pagar la pensión desde ese momento y hasta cuando el ISS reconozca la de vejez; pensión que debe liquidarse teniendo en cuenta la indexación. 3.

Al contestar la demanda, la sociedad se opuso a las pretensiones; aceptó los hechos concernientes a los extremos temporales de la relación y la naturaleza jurídica del Banco. Propuso las excepciones de prescripción, pago, cobro de lo no debido e inexistencia de las obligaciones demandadas. 4. El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D. C., mediante sentencia del 13 de junio de 2003 (folios 77 a 86) condenó al demandado al pago de la pensión solicitada, a partir del 14 de octubre de 2002, en cuantía de $797.248.70, más los intereses moratorios.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, el Tribunal Superior de Bogotá mediante la sentencia ahora impugnada adicionó el fallo de primera instancia en el sentido de que la pensión ordenada solamente estará a cargo del Banco hasta cuando el ISS reconozca la pensión de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo de aquel únicamente el mayor valor si llega a haberlo; confirmándola en lo demás. El ad quem dijo que el criterio que debe tomarse en consideración para determinar el régimen pensional que cobija a trabajadores como el demandante, resulta de establecer cuál era la naturaleza de la entidad bancaria al momento de producirse el retiro del servicio, pues si se trataba de una empresa oficial asimilada a empresa industrial y comercial del Estado debía tenérsele como trabajador oficial y si la empresa era particular había que considerarlo como trabajador del sector privado.

Por consiguiente, agrega, si para la fecha en que el demandante se retiró del servicio, el Banco era una entidad oficial que fungía como empresa industrial y comercial del Estado, es obvio que el empleado era un trabajador oficial y por ende le resulta aplicable la Ley 33 de 1985. Precisa que el hecho de que el trabajador haya sido afiliado al ISS desde el inicio de la relación de trabajo no es circunstancia que signifique que su pensión deba ser otorgada por esta entidad y en las condiciones señaladas en sus estatutos, pues en tal evento lo que corresponde, según lo ha precisado la jurisprudencia, es que el empleador oficial haga el reconocimiento en los términos prescritos en la ley para los trabajadores oficiales, con la posibilidad de compartir la pensión con el ISS una vez éste reconozca la pensión de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo de aquel solamente el mayor valor entre las dos pensiones.

El Tribunal explicó que no se pronunciaba sobre la corrección monetaria del salario base de liquidación de la pensión “ por cuanto esto no fue motivo de apelación por parte de la demandada.” RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, el apoderado del demandado interpuso el recurso extraordinario, con el que persigue la casación total del fallo de segundo grado para que en sede de instancia revoque el proferido por el a quo y en su lugar absuelva de las pretensiones de la demanda o en subsidio revoque lo atinente al monto de la primera mesada pensional y disponga que ésta se liquide con el 75% del último promedio salarial y absuelva al Banco de los intereses moratorios.

Con dicho objetivo formula tres cargos, oportunamente replicados, que se estudiarán en el orden que vienen propuestos. PRIMER CARGO “La sentencia impugnada infringe directamente los artículos 1º 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4º, 9º, 71 y 72 del Código Civil, 5º de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal.

La infracción directa de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto reglamentario 1848 de 1.969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 1748 de 1995 y 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966”.

“Para que sea viable el ataque de la sentencia por la vía directa, acepto los presupuestos fácticos relativos a los extremos del contrato, la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales y la naturaleza jurídica del Banco Popular antes y después de su privatización, en la forma como lo dio por demostrados el Tribunal ” Después de transcribir segmentos centrales del fallo impugnado el recurrente dice que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir el demandante los requisitos de pensión, el régimen legal aplicable es el privado y no el de los empleados oficiales.

Explica que si al trabajador no se le consolidó el derecho, por edad o por tiempo de servicio, mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal derivado de la privatización del Banco, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares, máxime si se toma en consideración que la Ley 226 de 1995 dispuso la pérdida de privilegios y la terminación de obligaciones que le correspondían por su estatus de entidad oficiales, sin excepciones de ninguna índole.

Explica que el demandante gozaba de una “ mera expectativa pensional pues conforme al artículo 17 de la ley 153 de 1887, ‘las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene’”. Destaca por otro lado que el régimen anterior al que se encontraba afiliado el demandante, para efectos de observar lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el de los trabajadores particulares, con más razón si no se pierde de vista que aquel fue afiliado al ISS y que de conformidad con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que antes estaba a cargo de los empleadores, quienes a partir de la expedición de las normas de los seguros sociales quedaron subrogados de dicha obligación, sin que se deje de lado que por virtud del artículo 2º del Decreto 433 de 1971 los trabajadores oficiales estarían sujetos al seguro social obligatorio y para todos los efectos se les asimilaría a trabajadores particulares, mandato que ya había sido fijado en el artículo 3º de la Ley 90 de 1946.

La réplica aduce que el cargo está mal planteado pues no es posible que la infracción directa de una norma pueda producirse como consecuencia de la interpretación errónea de otras, aparte de que plantea cuestiones incompatibles con la vía escogida, como es el concerniente a la fecha de privatización del Banco y el relativo al régimen pensional aplicable al demandante.

Manifiesta que el Tribunal no incurrió en las transgresiones que le enrostra la sentencia, pues la interpretación de las normas es la misma que ha hecho esta Corporación. SE CONSIDERA El punto que en últimas se discute es el relacionado con el régimen pensional aplicable a aquellos trabajadores que laboraron y cumplieron el tiempo de servicios de 20 años con una empresa que en su momento tuvo la condición de sociedad de economía mixta sujeta al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado y que posteriormente, cuando ya el trabajador no le prestaba sus servicios, se transformó en una empresa regida por el derecho privado, pues mientras el Tribunal sostiene que le son aplicables las normas que rigen a los trabajadores oficiales, el recurrente aduce que deben aplicársele los preceptos que rigen para los trabajadores particulares afiliados al régimen de los seguros sociales, con más razón cuando en el sub lite el actor cumplió la edad cuando ya se había operado la transformación a que arriba se aludió y además estuvo siempre afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

A propósito del cargo que se examina, estima la Corte pertinente traer a colación, mutatis mutandi, los razonamientos expuestos en su sentencia del 12 de diciembre de 2001 (expediente 16341), cuando al resolver un recurso similar al que se ventila y en el que se controvertía idéntico punto de derecho, expresó: “Lo que genera inconformidad en el impugnante frente a la sentencia gravada se circunscribe a la determinación del Tribunal de otorgarle al demandante la pensión de jubilación prevista en la ley 33 de 1985, no obstante que la entidad bancaria demandada es en la actualidad una persona jurídica de derecho privado y no de naturaleza pública como otrora lo era, aunado al hecho de que el demandante continua prestándole sus servicios.

“Acorde con la vía directa seleccionada se aceptan en los cargos, como tenía que ser, los supuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos el Tribunal, siendo entonces hechos indiscutidos, los siguientes: 1) que el actor se encuentra vinculado al servicio del Banco desde el 28 de septiembre de 1967 y devenga un salario de $490.525; 2) que el 21 de noviembre de 1996 el Estado enajenó las acciones que poseía en el Banco Popular, por lo que éste dejó de ser una entidad oficial; 3) que por escritura 5901 de diciembre 4 de 1996, inscrita el 17 de febrero de 1997, la demandada cambió de nombre y pasó a llamarse Banco Popular S.A.; 4) que el demandante para la fecha de presentación de la demanda (diciembre 7 de 1998), tenía cumplidos más de 20 años de servicio y 55 años de edad; 5) que el promotor del proceso ha estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

“Teniendo en cuenta lo anterior, debe empezar la Corte por anotar, como lo destaca el censor, que ya ha tenido oportunidad de analizar controversias semejantes a la que ahora se trata y relativas al aspecto de cuál es el marco normativo en materia pensional aplicable a un servidor de una entidad que ha pasado de ser de naturaleza jurídica pública a privada.

Y es así que en sentencia del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, se dijo: “( ) y 6) que el demandante ciertamente laboró para el ente demandado en su nueva etapa jurídica, como entidad de derecho privado. “El impugnante, básicamente a partir de esta última premisa, cuestiona la sentencia gravada con la tesis de que si ello es así, entonces el actor terminó siendo un trabajador del sector privado, que por estar afiliado al ISS, como tampoco se discute, tiene derecho es a la pensión de vejez a cargo tal Instituto, que subrogó a la empresa en la cobertura de ese riesgo, razón por la cual el Tribunal incurrió en el yerro de apreciación jurídica que le increpa en el ataque.

“A juicio de la Sala, en esta discrepancia de orden jurídico que en relación con la sentencia gravada evidencian el ad quem y el recurrente, la razón le asiste a éste, pues como la ha dicho la Corte en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia 10876 de 1998, el criterio que se debe tener en cuenta para determinar el régimen pensional que cobija a trabajadores como el demandante, atiende a cuál era la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada al momento de producirse su retiro del servicio, pues si con referencia a dicha data la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial, inmerso en el régimen prestacional de tal tipo de empleado oficial; pero si a la fecha de la extinción de la relación laboral, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como consecuencia de la variación en la composición de su estructura de capital, el asalariado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y ello determina que el régimen de seguridad social que lo cobija es el propio de esa condición( )”.

“De modo, pues, que si se aplicaran a este asunto las pautas contenidas en lo antes transcrito, ninguna duda habría que al estar el demandante todavía vinculado a la demandada y al pertenecer ésta al sector privado desde el 21 de noviembre de 1996, el régimen pensional que lo cobija sería el propio de aquél y, por lo tanto, como igualmente el trabajador se encuentra afiliado a los Seguros Sociales desde 1967, correspondería a tal entidad de seguridad social el reconocimiento de la pensión de vejez y no a la empleadora como lo concluyó el Tribunal.

“Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez( )” “De lo anterior se infiere sin duda que el sentenciador incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los arts. 27 del Dec. 3135 de 1968 y 68 del Dec. 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad.

“En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador concluir que tal asunción de la pensión de vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la empresa Chidral”.

“De otra parte, es de anotar que la posición que para este caso adopta la Corte quedó insinuada en el tantas veces citado fallo del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, cuando se expresó: “( ) Y tampoco se puede invocar para ello el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 porque esa disposición si bien consagra para las personas que cumplan los requisitos allí relacionados, el derecho a acceder a la pensión con fundamento en la normatividad del régimen anterior al cual se encuentran vinculados respecto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, también lo es que ese precepto no cobija al actor para hacerle extensiva la regulación de la ley 33 de 1985, pues para la fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993 para efectos pensionales: abril 1º de 1994, el régimen anterior de aquél era el del sector privado porque cuando dejó de laborar para la demandada, se repite, tenía el carácter de trabajador particular( )”.

“Así se afirma porque si se analiza detenidamente lo antes transcrito, lo que allí se dijo es que como para el 1º de abril de 1994 la entidad demandada ya no era oficial, para esa data el demandante tampoco tenía la condición de trabajador oficial y, por ende, su régimen pensional para tal fecha era del sector privado, por lo cual al estar afiliado a los Seguros Sociales correspondía a éste el reconocimiento de la pensión de vejez conforme a su reglamento.

“Así mismo, debe agregar la Sala que la argumentación del impugnante fundada en que mientras no se cumplan los supuestos de edad y tiempo de servicio que configuran el derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se tiene una expectativa en materia pensional, no es de recibo en este caso. Y esto porque, si bien es cierto que los aludidos presupuestos son los que dan lugar a tal derecho y que mientras no se reúnan ambos no puede hablarse de derecho adquirido, por lo que la ley puede variarlos o modificarlos, también lo es que ésta, como ha sido tradicional en el país, puede proteger tal expectativa y regular un régimen de transición manteniendo tales supuestos para aquéllas personas que están cerca de cumplir los exigidos por la ley pensional que se reforma, y eso fue precisamente lo que dispuso el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que cobija al demandante por lo ya precisado, y que es el sustento legal que le permite reclamar de su empleadora, independientemente de la naturaleza jurídica de ésta, la pensión de jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993.

“De otra parte, en cuanto hace al argumento del censor fundado en el artículo 12 de la ley 226 de 1995, la Corte en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, expresó: “Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura.

La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante.

De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores.” Como esas consideraciones encajan perfectamente en el caso que ahora es objeto de decisión, y con las mismas se resuelve cada uno de los puntos de inconformidad esgrimidos por el censor, la remisión a ellas es suficiente para concluir que el ataque está llamado a fracasar.

Por lo expuesto, el cargo es inestimable. SEGUNDO CARGO Acusa a la sentencia de aplicar indebidamente el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, infracción de medio que llevó a la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. En la demostración empieza manifestando que acepta que la parte demandada no expresó ninguna inconformidad respecto de la liquidación y monto de la pensión, aunque no desconoce que la pretensión relativa a la corrección monetaria del salario base de la pensión es consecuencial y accesoria a la del reconocimiento de ésta.

Por ende, cuando el banco impugnó la condena al pago de la pensión impuesta por el juez de primera instancia, es obvio que tal inconformidad comprende la de todas aquellas condenas que le sean consecuenciales y accesorias, como es el caso de la liquidación de la pensión aplicando la corrección monetaria, tal como lo entendió esta Sala en fallo de 28 de abril de 2000, radicado 13644.

La réplica alega que efectivamente el Banco Popular al sustentar el recurso de apelación nada dijo con respecto a la cuantía de la pensión de jubilación, ni el procedimiento que siguió el juez para deducirla, ni la indexación que pudo haber aplicado; por consiguiente el Tribunal estaba impedido para abordar estos temas oficiosamente por impedírselo el artículo 66 A del C. P. T. S. S. norma principal que aplicó el juzgador expresamente y que no es señalada como infringida.

Advierte que la sentencia de esta Sala invocada por la censura es anterior a la expedición de la Ley 712 de 2001. SE CONSIDERA El punto jurídico que se discute en este cargo es el relativo a determinar si el Tribunal se equivocó al abstenerse de abordar y resolver lo atinente a la actualización de la primera mesada pensional o del salario base para liquidar la pensión de jubilación por considerar que el mismo no fue motivo de apelación por parte de la demandada.

Sostiene el recurrente que el Tribunal erró al proceder en el indicado sentido, porque siendo la actualización monetaria una consecuencia accesoria del derecho principal de la pensión es suficiente atacar éste para que se sobreentienda también cuestionado aquel, conforme lo definió esta Corporación en el fallo de 28 de abril de 2000. Dejando de lado el hecho de que el recurrente no haya citado el artículo 66 A del C. P. del T. y de la S. S., el cual tampoco fue mencionado expresamente por el ad quem, conviene precisar que el punto ya ha sido resuelto por la Sala, para lo que vale recordar lo dicho en la sentencia de 23 de mayo de 2006, radicación 26225: “ Debe señalarse inicialmente que la sentencia de esta Sala del 28 de abril de 2000 (Rad. 13644), que trae el censor en apoyo de sus razonamientos, se refiere a la situación existente con anterioridad a la vigencia del mencionado artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el artículo 66 A del C. P. del T., en el sentido de limitar expresamente la competencia del juez de segundo grado a " las materias objeto del recurso de apelación.", época en la cual, ante una ausencia de normatividad expresa sobre el punto, la Corte en su misión de unificación de la jurisprudencia, fijó el alcance de la obligación de sustentar el recurso de apelación que impuso el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984.

“Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues, de acuerdo con el texto de la nueva disposición, es a las partes a quienes corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: "Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación." “La indexación de la pensión y los intereses moratorios, si bien son pretensiones que se encuentran sometidas a la condición de prosperidad de otra formulada en la misma demanda, no por ello dejan de ser principales, y deben ser expresamente solicitadas por el actor en la demanda.

“Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales únicamente se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean éstas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe.

“La anterior es la actual posición mayoritaria de la Sala, que ya se expresó en caso similar al presente, como lo es la sentencia del 8 de febrero del corriente año (Rad. 26314)”. En consecuencia, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que se le atribuyen cuando se abstuvo de considerar el tema de la indexación del IBL. TERCER CARGO Denuncia la aplicación indebida de los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 1 y 2 del Decreto 813 de 1994, en relación con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y 27 del Decreto 3135 de 1968.

En la demostración manifiesta que ya esta Sala se ha pronunciado acerca de la improcedencia de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 en los eventos de tardanza en el pago de pensiones no pertenecientes al sistema de seguridad social integral, pues dicha medida fue concebida exclusivamente para las pensiones de que trata la ley citada.

La réplica aduce que el Tribunal no abordó el tema de los intereses moratorios, por lo que el Banco debió solicitar adición o complementación de la sentencia, pero no lo hizo, y este incumplimiento no permitió al ad quem pronunciarse sobre dicho punto siendo imposible hacerlo ahora, pues el recurso de casación no es medio para que se adicionen los fallos.

Agrega que de todas formas no se configuró la trasgresión legal denunciada, porque el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 busca proteger a todos los pensionados con la única condición de que su pensión se cause después del 1º de abril de 1994 pues de lo contrario se está propiciando un trato desigual, con más veras si se tiene en cuenta que tales intereses tienen consagración en la Carta Política, como ha tenido oportunidad de señalarlo la Corte Constitucional.

SE CONSIDERA El Tribunal procedió a confirmar la sentencia de primer grado con la sola modificación de aclarar que la pensión estaría a cargo del Banco hasta que el ISS reconociera la de vejez, momento a partir del cual quedaría a su cargo sólo el mayor valor que se llegara a presentar. Dentro de los puntos confirmados se entiende incluido, desde luego, el atinente a los intereses moratorios a los cuales condenó expresamente el fallo del juzgado.

Y aun cuando es cierto que en la parte motiva de la sentencia recurrida no aparece expuesta ninguna razón para justificar la confirmación con respecto a la mentada condena, ello en ningún momento quiere decir que tal pretensión no haya sido objeto de decisión y resolución por parte del Tribunal pues, como ya se anotó, la fórmula empleada por el juzgador desvirtúa tajantemente esta aserción, puesto que si confirmó el fallo del juzgado con la única salvedad antes indicada es dable entender que hubo pronunciamiento sobre todos los puntos decididos en este fallo.

De ahí que no sea de recibo el reparo que hace el opositor en el sentido de que el Banco debió solicitar la complementación o adición de la sentencia y no plantear el punto en el recurso extraordinario, porque en realidad cuando el juzgador impone una condena, bien directamente o por confirmación de un fallo de su inferior funcional, sin hacer la debida motivación o con ausencia total de ésta, no se presenta en estricto sentido el supuesto contemplado en el artículo 311 del C. de P. C. pues en últimas no hay omisión de resolver sobre un punto que debe ser materia de resolución, sino que se está frente a un defecto de otra índole.

Es bien sabido que las sentencias judiciales tienen dos partes: la motiva y la resolutiva, y el remedio establecido en el artículo 311 del C. de P. C. está orientado principalmente a corregir las omisiones en la segunda, las cuales se presentan, se repite, cuando el juzgador se abstiene de decidir sobre alguna de las pretensiones o las excepciones u otro punto que debe ser objeto de resolución expresa, pero no cuando se pretermite la motivación respectiva o esta es insuficiente.

De modo que en el presente caso el Tribunal antes que omitir pronunciarse sobre un punto que debía ser objeto de resolución, más bien pecó por no motivar de manera expresa una de las condenas que finalmente impuso cuando confirmó el fallo de primer grado; por ende, en tal circunstancia no era necesario ni obligatorio pedir la adición de la sentencia, ni la falta de esta solicitud tampoco es razón que impida abordar el asunto en el recurso extraordinario.

Mucho menos si se tiene en cuenta que el Tribunal al condenar por concepto de intereses moratorios puso a producir consecuencias el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que es la norma legal que los establece. Superadas las objeciones del opositor se entra entonces al estudio de fondo del cargo. Sobre tal cuestión ha dicho de manera reiterada esta Corporación: “(…)Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”.

( sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273). De manera que incurrió el Tribunal en el yerro jurídico que la censura le achaca. En consecuencia, el cargo prospera. Costas en casación, a cargo del demandado en un 50% dada la prosperidad parcial del recurso. Las de instancia, en la forma que decidió el Tribunal. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de febrero de 2006, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por JOSE ILIAM OCAMPO OROZCO contra el BANCO POPULAR, en cuanto impuso el pago de los intereses moratorios, no la casa en lo demás. En sede de instancia revoca la condena que en igual sentido dispuso el juzgado de primer grado y en su lugar absuelve de los mismos.

Costas, como se dejó dicho. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENÍA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 29