CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia SISTEMA ACUSATORIO CASACIÓN No. 29980 RAMIRO ANTONIO HERRERA HERRERA 37 República de Colombia Corte Suprema de Justicia SISTEMA ACUSATORIO CASACIÓN No. 29980 RAMIRO ANTONIO HERRERA HERRERA Proceso No 29980 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 272 Bogotá D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil ocho (2008).

VISTOS Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, con arreglo a las disposiciones del sistema acusatorio, Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de RAMIRO ANTONIO HERRERA HERRERA, contra el fallo del 29 de febrero de 2008, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó íntegramente la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2007, por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito de la misma ciudad, que absolvió a dicho implicado del cargo por el lícito de estimulo a la prostitución de menores y lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, a la pena de cuatro (4) años dos (2) meses de prisión, a inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

HECHOS Los acontecimientos que originaron la investigación penal fueron relatados de la siguiente manera por el Tribunal Superior de Bogotá, en el fallo de segundo grado: “De acuerdo con el escrito de acusación, el 7 de septiembre de 2005, la adolescente Maryory, acompañada de la progenitora, denunció Ante el Departamento Administrativo de Seguridad que Y…A…C…C…, de 13 años de edad para esta data, fue contactada por Yesenia, alias Constanza, para que mantuviera relaciones sexuales con RAMIRO ANTONIO HERRERA HERRERA a cambio de la suma de 1 millón de pesos, ropa y un aparato de telefonía celular.

Posteriormente, esto es, el 14 de los mismos mes y año, las denunciantes informaron a la detective Gina Vela que la menor se encontraba en inminente peligro, motivo por el cual la mencionada investigadora y otro compañero del Departamento Administrativo de Seguridad, en observancia de las instrucciones impartidas por la fiscalía con miras a preservar la integridad de la ofendida y establecer la veracidad de lo noticiado, se trasladaron a la vivienda situada en la carrera 103 A Bis número 30-20 sur, casa 71, en donde se les reportó que se encontraba aquella.

En el lugar ingresaron con el consentimiento del morador para encontrar a Y…A…C…C…, quien solicitó auxilio e indicó que el susodicho HERRERA HERRERA la había sometido a actos sexuales diversos del acceso carnal.” ACTUACIÓN PROCESAL 1. Adelantado el operativo que culminó en la captura del implicado, la Fiscalía 269 Seccional de Bogotá, promovió las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, las cuales se llevaron a cabo el 15 de septiembre de 2005 ante el Juez Diecinueve Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías.

Dicho funcionario judicial encontró razonable la postura de la Fiscalía en todos los eventos; se imputó a RAMIRO ANTONIO HERRERA HERRERA el concurso de delitos integrado por estímulo a la prostitución de menores y actos sexuales con menor de catorce años (artículos 217 y 209 del Código Penal, Ley 599 de 2000, respectivamente ), que no aceptó; y fue afectado con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, únicamente por el primer ilícito mencionado, pues, dada la sanción mínima, para el segundo, no es procedente dicha medida.

(Folio 10 carpeta 1) 2. La defensa interpuso el recurso de apelación contra la medida de aseguramiento, la cual fue revocada por el Juez Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá, en audiencia del 22 de septiembre de 2005, generando como consecuencia que RAMIRO ANTONIO HERRERA HERRERA recuperara la libertad. (Folio 17 carpeta 1) 3. El 12 de octubre de 2005, la Fiscal 269 Seccional de Bogotá presentó ante el Juez Penal del Circuito de esta capital, escrito de acusación contra el implicado, por los delitos de estímulo a la prostitución de menores y actos sexuales con menor de catorce años simple, previstos en los artículos 217 y 209 del Código Penal (Ley 599 de 2000); y anexó una relación de los medios probatorios con la pretensión de hacerlos valer en el juicio.

(Folio 22 carpeta 2) La Fiscalía no anunció documentos para acreditar la minoría de edad de la víctima y, en particular, no aludió al registro civil de nacimiento; en cambio, solicitó varios testimonios, entre ellos, el de la misma afectada, Y…A…C…C…, y las personas que colocaron la denuncia. 4. La audiencia de formulación de la acusación tuvo lugar el 7 de marzo de 2006, en el Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá; no hubo objeciones de ninguna especie y la diligencia se desarrolló normalmente en los términos del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal.

(Folio 86 carpeta 1) 5. Los días 8 de mayo 2006, 22 de enero, 14 de marzo y 23 de mayo de 2007 se efectuó la audiencia preparatoria en las condiciones de los artículos 355 a 359 de la Ley 906 de 2004; la Fiscalía y la defensa enunciaron la totalidad de las pruebas que harían valer en el juicio oral y no hubo estipulaciones. (Folio 112, 199 y 233 carpeta 1) 6.

La audiencia de juicio oral se realizó en los días 3 y 24 de mayo de 2007. Al fundamentar su teoría del caso, la Fiscalía sostuvo que la minoría de edad de la víctima quedaba demostrada con el testimonio de la misma Y…A…C…C…, y con la copia del registro civil de su nacimiento, que ella exhibió para identificarse; y, entre otras cosas, que en desarrollo de los acontecimientos el implicado ejerció violencia contra la víctima, al tomarla por la fuerza, quitarle la falda y manipular sus partes íntimas.

Solicitó condena por los delitos de estímulo a la prostitución de menores y actos sexuales con menor de catorce años. El delegado del Ministerio público explicó que la violencia aducida por la Fiscalía, revela la existencia de un error en la calificación jurídica de la conducta, pues se trataría del ilícito de acto sexual violento, tipificado en el artículo 206 de la Ley 599 de 2000; y, por no encontrar demostrada ninguna de las hipótesis del acusador, solicitó sentencia absolutoria, por ambos delitos endilgados.

Por su parte, la defensa, se sumó al criterio de Procurador Judicial, e hizo énfasis en que no se acreditó que Y…A…C…C…, fuera menor de edad, puesto que el registro civil no fue introducido formalmente como prueba. 7. Al culminar la audiencia de juicio oral, el Juez de conocimiento anunció el sentido del fallo, con absolución respecto del estímulo a la prostitución de menores y condena por los actos sexuales abusivos en menor de catorce años; e indicó que la minoría de edad de la víctima quedaba establecida con su propio testimonio. 8.

El apoderado de Y…A…C…C…, promovió incidente de reparación integral. En la audiencia pública para tal efecto, verificada el 17 de septiembre de 2007, se discutió la legitimidad activa del apoderado de la víctima, porque al poder se adjuntó una copia sin autenticar del registro civil de nacimiento de Y…A…C…C… La Juez de conocimiento decidió que el representante de la víctima sí tenía legitimidad para actuar, dado que el artículo 11 de la Ley 446 de 1998 y otras posteriores establecieron que los documentos públicos no requieren autenticación. Se intentaron las conciliaciones, que resultaron fallidas, y continuó el trámite hasta las solicitudes probatorias en distintas sesiones; no obstante, el apoderado de la menor afectada desistió de continuar adelante con el incidente.

(Folio 273 carpeta 1) 9. Entonces, mediante sentencia del 10 de diciembre de 2007, el Juzgado Treinta y Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá absolvió a RAMIRO ANTONIO HERRERA HERRERA del cargo por el lícito de estimulo a la prostitución de menores, lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, a la pena de cuatro (4) años dos (2) meses de prisión, a inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 10.

La defensa interpuso el recurso de apelación, por pluralidad de motivos, con el objetivo de conseguir la absolución de HERRERA HERRERA y, en subsidio, se le conceda la prisión domiciliaria. A desatar la alzada, con fallo del 29 de febrero de 2008, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia de primer grado 12. Inconforme con la determinación anterior, el defensor del implicado interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya admisibilidad se analiza.

LA DEMANDA Cinco cargos postula el defensor de RAMIRO ANTONIO HERRERA HERRERA contra el fallo del Tribunal Superior de San Gil, con fundamento en las causales de casación previstas en artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Antes de ingresar a la formulación de las censuras, presenta una detallada reseña de la actuación procesal, hace un resumen de la prueba testimonial para destacar los aspectos que estima relevantes y luego alude a los fundamentos centrales del fallo.

PRIMER CARGO: Falso juicio de legalidad En el marco de la causal tercera de casación (artículo 181, Ley 906 de 2004), que consiste en el “ manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia ”, el libelista aduce que el Tribunal Superior de Bogotá incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad, por lo siguiente: -.

El Ad-quem admitió como prueba una “ copia no auténtica de una certificación sobre el posible registro de nacimiento de la menor ” víctima del abuso, Y…A…C…C… -. En la audiencia del juicio oral, cuando se iba a identificar a Y…A…C…C…, no se presentó un documento válido, sino que la Fiscal leyó un escrito que dijo ser una certificación de la existencia del registro civil de la joven; la defensa se opuso y la Juez no aceptó la objeción. -.

No se trataba de una copia auténtica; además, no fue ofrecido, descubierto ni decretado como prueba; por ello, ante la insistencia de la defensa, con el aval del Ministerio Público, “ la Juez aceptó no tener ese documento como prueba ”. -. Al resolver la apelación contra la sentencia de primer grado, el Ad-quem entendió que la Fiscalía sí había aportado el registro civil de nacimiento y dio por zanjada la discusión sobre la edad de la víctima. -.

Así las cosas, no se comprobó como era debido que Y…A…C…C… fuese menor de catorce años al tiempo de los hechos; de ese modo es irregular la tipificación de la conducta consistente en actos sexuales en menor de catorce años y se vulneraron los principios de legalidad en materia probatoria y contradicción. Pretende que la Sala case el fallo impugnado y en su lugar absuelva a RAMIRO ANTONIO HERRERA HERRERA.

SEGUNDO CARGO. Falso juicio de existencia El libelista continúa en la causal tercera de casación (artículo 181, Ley 906 de 2004), para reprochar bajo la modalidad de error de hecho por falso juicio de existencia, que el Tribunal Superior valoró la “ verbalización de una constancia de registro civil de nacimiento, sin corresponder legalmente a un registro civil expedido por una notaría y sin ser un documento descubierto como prueba en la audiencia de acusación y preparatoria ”.

Agrega que, sin tener la calidad de testigo de acreditación la Fiscalía dijo haber conseguido ese registro, el mismo día de la audiencia de juicio oral, en un colegio; es decir, no se ignora si se trata de un documento público; y pese a ello, el Ad-quem respondió equivocadamente que la minoría de edad de la víctima no requería la demostración a través de una prueba específica, con lo cual desconoció preceptos aplicables al caso sobre registro civil, como los artículos 5 y 106 del Decreto 1260 de 1970 y el artículo 90 del Código Civil; pues “ el registro civil de nacimiento era la prueba idónea para acreditar la edad de la joven y objetivamente este medio documentario debió allegarse oportunamente, para poderlo valorar como prueba, lo cual no aconteció ”.

TERCER CARGO. Falso juicio de convicción También en la senda de la causal tercera de casación (artículo 181, Ley 906 de 2004), el libelista postula un “ error de hecho por falso juicio de convicción ”, por la valoración defectuosa “ de la prueba en general ”. Proyecta la censura en estos aspectos: -. Se concedió plena credibilidad a Y…A…C…C…, pese a que fue impugnada y contradicha en desarrollo de la audiencia del juicio oral, realidad que inobservaron los jueces de instancia, bajo el pretexto de que se trata de una menor edad; y con ello no aceptaron que se trató de un montaje que detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, urdieron contra RAMIRO ANTONIO HERRERA HERRERA, consistente en utilizar a Y…A…como señuelo para buscar una captura en flagrancia. -.

Fueron tergiversados los testimonios de cargo, “ haciéndolos decir más de lo que realmente dijeron ”. -. El testimonio de Y A…C…C…, fue interpretado erróneamente por los jueces de instancia; pues le concedieron credibilidad sin reparar en las contradicciones en que incurrió, como haber dicho ante el médico legista que RAMIRO ANTONIO no la besó ni hubo lucha con él, y en la audiencia, que sí la besó, le hizo tocamientos y trató de accederla por la fuerza. -.

También, la supuesta víctima es imprecisa al relatar lo concerniente a la manera como se gestó y desarrolló el operativo que condujo a los detectives del DAS hasta el lugar de los hechos; en una ocasión lo atribuyó al aviso de los vecinos, en otra a información suministrada por su amiga Maryory; no obstante, esta expresó que no conocía la dirección de aquella casa. -.

No podía cimentarse la condena en la prueba única, consistente en el testimonio de Y A…C…C…, dado que, además, fue recaudado con una técnica incompatible con el debido proceso, ya que siempre estuvo de espaldas, de modo que impidió contemplar sus gestos, reacciones y comportamiento al responder. -. De igual manera, el testimonio de Roosevelt Malaver, quien manifestó que el día de los hechos, “ entre la una y ocho minutos y faltando un cuarto para las dos de la tarde ” RAMIRO ANTONIO HERRERA HERRERA estuvo en su casa, fue valorado sin objetividad, para hacerlo coincidir con el de la menor presuntamente abusada, porque la Juez de conocimiento ignoró que durante un lapso, el implicado sí se ausentó, dejando a las niñas que lo acompañaban, ente ellas Y…A…C…C…, en una panadería. -.

Los Jueces de instancia no prestaron atención al reclamo del Ministerio Público y de la defensa, con relación a las imprecisas explicaciones en torno de la captura del procesado, máxime que sólo compareció a declarar el detective Carlos Andrés Rojas, quien no participó en el operativo. Solicita a la Corte casar el fallo materia de impugnación, en el sentido de absolver a RAMIRO ANTONIO HERRERA HERRERA, en virtud del in dubio pro reo.

CUARTO CARGO: Nulidad por vulneración del principio de congruencia Con arreglo a la causal segunda de casación contenida en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, que aplica cuando se afectan derechos o garantías fundamentales por “ desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes ”, el censor aduce que existe diferencia “ entre lo acusado, lo probado y lo finalmente fallado en segunda instancia.” Sostiene que de acuerdo con la teoría del caso de la Fiscalía, HERRERA HERRERA “ fue hallado con la menor haciéndole tocamientos en el interior de una casa ”; en la acusación se dijo que “ este hombre le tocaba sus partes íntimas ”; y el fallo de segundo grado “ se especula ” que el acusado se encontró encima de la niña por agentes de la Policía Nacional, cuando el operativo lo realizaron detectives del DAS, ninguno de los cuales compareció como testigo.

Concluye el libelista que el implicado fue condenado por hechos que no formaron parte de la acusación, por lo cual solicita se case el fallo, para absolverlo debido a que no lograron despejarse las dudas en torno de lo realmente acontecido. QUINTO CARGO. Vulneración del principio non bis in idem Elige el censor como causal de casación la primera de las enlistadas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, consistente en la “ Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso.” Concreta el reproche en el sustituto de la prisión en establecimiento carcelario por la domiciliaria, que le fue negado a RAMIRO ANTONIO HERRERA HERRERA, según el libelista, como efecto de la vulneración del non bis in ídem, porque tal decisión tuvo como sustento un incremento de dos meses de prisión, que el ilícito fue cometido sobre una menor de edad y lo recriminable que resulta ese comportamiento, tópicos que ya habían sido sancionados en la estructura del propio tipo penal endilgado, y que los Jueces de instancia cobraron por segunda vez al implicado, para no reconocerle ese derecho.

En este caso –dice el libelista- se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 38 del Código Penal (Ley 599 de 2000), para la prisión domiciliaria, tanto objetivos como subjetivos, pues la sanción mínima es de 4 años para el ilícito de actos sexuales con menor de catorce años, no registra antecedentes, desde que se le restituyó la libertad vive en comunidad y ha asistido a todas las audiencias, la señora Fady Marisol Acosta Rodríguez declaró acerca de su buen comportamiento y la defensa allegó un estudio psicológico sobre la normalidad de RAMIRO ANTONIO HERRERA HERRERA.

Solicita se reduzca la pena al mínimo establecido en el artículo 209 del Código Penal (Ley 599 de 2000), y se le conceda la prisión domiciliaria, en el vento de no prosperar las otos cargos. CONSIDERACIONES DE LA SALA La demanda presentada por el defensor de RAMIRO ANTONIO HERRERA HERRERA será inadmitida por las siguientes razones: i) no satisface los requisitos formales ni materiales establecidos en el artículo 184 del Código de procedimiento Penal, Ley 906 de 2004; ii) la Sala de Casación Penal no advierte vulneración alguna de las garantías fundamentales de que son titulares los intervinientes, que la Corte debiera proteger, así fuere oficiosamente, en los términos del artículo 180 (fines de la casación) ibídem; y iii) no se precisa emitir un nuevo fallo de fondo, por lo cual no es necesario superar los defectos del libelo en atención a los fines de la casación, la fundamentación de los cargos, la posición del impugnante dentro del proceso, ni por la índole de la controversia planteada.

Dado que el recurso extraordinario de casación se rige por el principio dispositivo, las pretensiones de la demanda delimitan la competencia de la Sala de Casación Penal, excepto si es necesario superar los defectos del libelo o intervenir oficiosamente en aras de la protección de las garantías fundamentales. Por tanto, no constituye una especie de tercera instancia; no consiste en someter a un nuevo juicio al procesado, ni en sede de casación puede postularse un debate probatorio generalizado y sin acatamiento de la lógica argumentativa que le es inherente, puesto que el recurso extraordinario no fue concebido como un medio adicional para litigar libremente, sino como un control constitucional o legal a través del cual se lleva a conocimiento del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria el fallo proferido por el Ad-quem, por las causales taxativamente señaladas en la ley, que hubiesen sido seleccionadas y desarrolladas en la demanda.

De ahí que, el recurso de casación se concibe como un instituto procesal extraordinario que busca remediar o poner fin a la violación de la Constitución Política, del bloque de constitucionalidad en lo pertinente y de la ley, que hubiese ocurrido y se refleje en la sentencia de segunda instancia, por errores de juicio o de actividad, y como tal comporta la elaboración de un juicio lógico jurídico sobre la sentencia misma, siguiendo el derrotero trazado en las causales invocadas.

No se trata de exigir que el libelista estructure fórmulas únicas o sacramentales para postular sus reproches, ni se precisa siquiera que utilice la terminología acuñada por la doctrina y la jurisprudencia para designar las distintas especies de errores en la estimación probatoria. Sin embargo, el casacionista debe discurrir de un modo claro, lógico, y profundo, hasta demostrar que el fallo presenta defectos protuberantes en su estructura jurídica, de tal suerte que no es factible mantener su vigencia. SOBRE EL PRIMER CARGO: Falso juicio de legalidad Según el censor, se incurrió en esa modalidad de yerro porque se confirió categoría de registro civil de nacimiento, a un documento sin autenticar, que no reunía las condiciones de tal; y con ello se tuvo por probada la minoría de edad de la víctima. 1.1 Es presupuesto insoslayable del recurso de casación, que al estructurar el libelo se guarde estricta fidelidad con relación a la actuación procesal y a las motivaciones vertidas en las decisiones judiciales, exigencia que se ha denominado corrección material de la demanda, directamente vinculada con el principio de lealtad; pues, de lo contrario, si en la sustentación del reproche se altera, modifica o desconoce la realidad procesal, constatable objetivamente, en tal hipótesis la postulación se construye sobre una base deleznable y especulativa, sin aptitud para ser admitida en sede extraordinaria.

Es lo que ocurre en el presente asunto, donde, finalmente, los Jueces de instancia no tomaron en cuenta el registro civil de nacimiento de Y…A…C…C…, para determinar su minoría de edad; sino que, esta circunstancia se dio por demostrada a partir de su propio testimonio. 1.2 Es cierto que ni en el escrito de acusación, la audiencia con este fin, ni en la vista preparatoria la Fiscalía descubrió el registro civil de la niña que padeció el abuso sexual, como prueba con pretensión de hacerla valer.

En el desarrollo del juicio oral, sin embargo, se recaudó el testimonio de Y…A…C…C…, quien indicó que nació el 16 de mayo de 1992 y que, por ende, tenía trece años para la fecha de los hechos (14 de septiembre de 2005). Como la declarante no poseía su tarjeta de identidad, en la misma diligencia de testimonio, la Fiscalía leyó el registro civil de su nacimiento, cuya copia poseía en ese momento.

El defensor se opuso y la Juez directora del debate aceptó dicha lectura, como mecanismo válido para identificar a la víctima. No obstante, como en su alegato la defensa volvió a cuestionar la manera como pretendía probarse la edad de la víctima, mientras explicaba el sentido del fallo, la Juez de conocimiento advirtió que ésta quedaba probada con la declaración de ella misma, por merecer credibilidad, dadas la coherencia de su relato, en armonía con el restante acopio probatorio. 1.3 Ello explica por qué, en la sentencia condenatoria de primer grado, no se menciona siquiera al registro civil de nacimiento; y como en la apelación el defensor insistió sobre ese tópico, el Tribunal Superior de Bogotá lo abordó, pero no para otorgar carácter de prueba a ese documento ni a la lectura o “verbalización” del mismo, sino para explicar que la edad de la víctima puede demostrarse por cualquier medio legalmente permitido.

Así lo expresó el Ad-quem: “En efecto, en tal reparo la defensa soslaya la consagración en el artículo 373 de la ley 906 de 2004 del principio de libertar probatoria, de conformidad con el cual los hechos así como las circunstancias de interés para la correcta definición del respectivo asunto, para el presente caso la minoría de edad de la víctima, podía establecerse por cualquiera de los medios establecidos en dicha codificación y, en todo caso, con fundamento en cualquiera otro de carácter técnico o científico siempre que no comporte la violación de los derechos humanos; comprobación efectuada sin remisión a dudas en estas diligencias con el testimonio de la ofendida, avalado con la verbalización en el juicio oral y público del registro civil de nacimiento de aquella…en todo caso corroborada por la deponente Yesenia al responder una pregunta de la fiscalía materia de una objeción tardía de la defensa.” Es así que la minoría de edad de la víctima se estableció con su propio testimonio y con la declaración de Ingrid Yesenia Guerrero, también menor de edad que se vio involucrada en los mismos hechos y relató los pormenores del contacto con RAMIRO ANTONIO HERRERA HERRERA.

La lectura del registro civil de su nacimiento, fue permitida para corroborar la identidad de la testigo, sin que por ese sólo hecho se haya erigido en prueba autónoma. 1.4 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que el juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio.

De ahí que el error de derecho por falso juicio de legalidad “ gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el de existencia material), y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al apreciar una determina prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo). ” (Sentencia del 27 de febrero de 2001, radicación 15.042.).

Como antes se dijo, un yerro de esa naturaleza no puede haberse cometido, toda vez que al registro civil de nacimiento de Y…A…C…C… no se le otorgó la calidad de prueba independiente. 1.5 Con todo, no sobra recordar que para la postulación de un error de derecho por falso juicio de legalidad no sólo debe indicarse la norma jurídica que establece la ritualidad indispensable para el decreto, práctica, aducción o formación de la prueba, sino que de ahí se debe trascender hasta conectar aquella falencia, de causa a efecto, o de medio a fin, con la vulneración de una norma de contenido sustancial, en atención a que el debido proceso que estatuye el artículo 29 de la Constitución Política no es un fin en sí mismo, sino que tiene como finalidad garantizar los derechos materiales de las personas, de suerte que es la violación de la ley sustancial la que eventualmente podría erigirse en causal de casación. En casos como el presente, donde se denuncia que el Tribunal Superior apreció una prueba que no podían valorarse por ser supuestamente ilegal en su producción, para el correcto planteamiento de ese defecto in judicando en el marco del recurso extraordinario de casación, el censor tiene que cumplir imprescindiblemente ciertos requisitos: En primer lugar, debe confrontar el procedimiento real utilizado en el caso concreto para la aducción (decreto, práctica o producción) de la prueba sobre la que hace recaer el yerro, con las exigencias normativas sobre la misma, para de ese modo verificar objetivamente la diferencia entre la manera cómo se produjo el medio de convicción y las formas exigidas en la ley que reglamenta la materia.

A continuación se requiere demostrar, a través de argumentos racionales, que el defecto en la aducción de la prueba es esencial, por socavar algún derecho concreto o garantía fundamental específica de las partes o intervinientes; por lo cual, el yerro así verificado tiene entidad para invalidar o comprometer la existencia jurídica de la prueba.

Es necesario también, siguiendo la secuencia lógica, demostrar que el Tribunal Superior cometió un error al no aplicar la regla de exclusión sobre dicha prueba, porque tal consecuencia sólo es condigna a aquellos eventos donde se constata la vulneración del debido proceso, en cuanto el incumplimiento de las disposiciones que contienen el principio de legalidad en materia probatoria hubiese conllevado indefectiblemente la violación de los derechos fundamentales de los sujetos procesales.

De ahí, debe avanzarse hasta verificar la trascendencia del yerro en que incurrió el juzgador, lo cual se cumple demostrando que de haberse excluido la prueba ilegal, el restante conjunto probatorio no alcanza a cimentar las declaraciones de la sentencia impugnada; porque no es en el error en sí mismo considerado donde radica el motivo casacional, sino en la incidencia e importancia del mismo con relación al resto del acopio probatorio.

La demostración de la trascendencia del yerro atribuido al Ad-quem comporta la obligación de enseñar a la Corte que si tal falencia no se hubiese presentado, entonces el sentido del fallo sería distinto; y para ello es preciso demostrar que si la prueba ilegal que fue apreciada no se hubiese tenido en cuenta, las restantes pruebas sopesadas por el Tribunal no tenían la entidad jurídica necesaria y suficiente para mover hacia la convicción declarada y de la cual se discrepa.

Ahora bien, contradecir o desvirtuar el mérito concedido por el Ad-quem a las otras pruebas implica a su vez demostrar que los funcionarios judiciales yerran en el proceso de valoración y fijación de su poder suasorio, lo cual tampoco se logra a través de la imposición del criterio particular del censor, sino demostrando con la lógica casacional la incursión en errores de hecho en ese ejercicio; esto es, falso juicio de existencia, falso juicio de legalidad o falso raciocinio.

No se encuentra en la fundamentación de la censura un desarrollo compatible con los anteriores lineamientos; por ende, será inadmitida. SOBRE EL SEGUNDO CARGO. Falso juicio de existencia Prácticamente el mismo reparo anterior, es formulado por el libelista, para reiterar que el Tribunal Superior concedió valor a la “verbalización” del registro civil de nacimiento de Y…A…C…C…, incurriendo en esa especie de yerro de hecho, dado que no existe como prueba, al no haber sido aportado dicho documento cuando era oportuno, siendo el único idóneo para demostrar la minoría de edad, condicionante del tipo penal de actos sexuales con menor de catorce años. 2.1 En términos generales, las glosas que ameritó la primera censura aplican también en este evento, en tanto, de igual manera, el libelista concentra la crítica en el registro civil de nacimiento de la niña abusada. 2.2 La jurisprudencia de la Sala, ha reiterado que incurre en error de hecho por falso juicio de existencia el juez que omite apreciar una prueba legalmente aportada al proceso, o cuando, contrario sensu, infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso.

En el recurso extraordinario, la postulación de un falso juicio de existencia por suposición debe iniciar con la verificación objetiva de que la prueba no fue practicada o no obra materialmente en el expediente y que, pese a ello, por su propia iniciativa el Juez inventó su contenido y la tuvo en cuenta entre los argumentos que soportan la sentencia. A continuación se precisa enseñar la trascendencia del error, de modo que sin su influjo el fallo hubiera sido diferente; y todo ha de enlazarse con la violación de determinada ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida, en procura de verificar que el fallo impugnado es manifiestamente contrario a derecho.

La estructuración de la censura en punto de la trascendencia del error de hecho por falso juicio de existencia por suposición no se cumple con la sola manifestación que al respecto haga el libelista, como si de su opinión personal se tratara; pues, de bastar aquel tipo de crítica, el recurso extraordinario no distaría en mucho de un alegato de instancia. La demostración de la trascendencia del yerro atribuido al Ad-quem comporta la obligación de enseñar a la Corte que si tal falencia no se hubiese presentado, entonces el sentido del fallo sería distinto; y para ello es preciso demostrar que si la prueba inventada o supuesta no se hubiese apreciado, los restantes medios sopesados por el Tribunal perderían la entidad jurídica necesaria y suficiente para mover hacia la convicción declarada en el fallo. 2.3 En ese orden de ideas, no era suficiente que el casacionista insistiera en criticar que el registro civil de nacimiento no fue incorporado como prueba, sino que estaba obligado a referirse al verdadero sentido y alcance de las pruebas presuntamente inventadas o supuestas, y además demostrar que sin aquellas, todas las demás analizadas en el fallo no permitían arribar a la convicción sobre la responsabilidad penal del procesado más allá de toda duda.

Ahora bien, desvirtuar el mérito concedido a las otras pruebas implica a su vez verificar que los funcionarios judiciales se equivocaron en el proceso de valoración y fijación de su poder suasorio, lo cual tampoco se logra a través de la imposición del criterio particular del censor, sino demostrando con la lógica del recurso extraordinario la incursión en errores de hecho o de derecho en ese ejercicio. 2.4 En el caso que se examina, el censor no se aproxima a una disertación de esa naturaleza, pues, no aborda críticamente las motivaciones del fallo; se limita a mencionar el registro civil de nacimiento, una y otra vez, pero nada dice con relación al verdadero fundamento del fallo, en punto de la minoría de edad de la víctima; esto es el testimonio de la víctima Y…A…C…C…, quien informó su fecha de nacimiento y con ello la edad de trece años al tiempo de los hechos; y lo declarado por Ingrid Yesenia Guerrero, la señora Fady Marisol Acosta Rodríguez y el detective Carlos Andrés Rojas.

En otras palabras, el demandante omitió explicar cuáles eran las razones para afirmar que, si el Ad-quem no hubiese “ valorado la verbalización ” o la lectura que se hizo del registro civil de nacimiento, entonces la minoría de edad de la niña que sufrió el abuso no se hubiese demostrado. Era menester, pues, que el casacionista indicara, con la lógica argumentativa del recurso extraordinario, por qué la edad inferior a catorce años de Y…A…C…C…, no podía establecerse a partir de su propio testimonio, ni corroborarse con lo declarado por Ingrid Yesenia Guerrero, Fady Marisol Acosta Rodríguez y Carlos Andrés Rojas. 2.5 Es decir, el cargo no pasó de ser un enunciado, en el que no se ataca el fallo de segunda instancia en su fundamentación o bases esenciales.

Con todo, se observa que al parecer el censor confunde la invención o suposición de una prueba (de que la víctima tenía sólo trece años el día de los hechos), con las convicciones o deducciones que obtuvieron los funcionarios judiciales, después de analizar el conjunto probatorio practicado en el juicio oral; medios éstos que sirvieron de sustento a la imputación del delito de acto sexual con menor de catorce años.

No es suficiente, entonces, en el marco de los errores de hecho afirmar que el Tribunal se equivocó al apreciar las pruebas que interesan al libelista, con base en conjeturas personales, ninguna de las cuales apunta hacia la verificación de alguna especie de yerro in iudicando. Por lo expuesto, la censura tampoco será admitida. SOBRE EL TERCER CARGO.

Falso juicio de convicción El casacionista asegura que los jueces de instancia incurrieron en “ error de hecho por falso juicio de convicción ”, por la valoración defectuosa “ de la prueba en general ”. 3.1 De tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que los errores de derecho en la apreciación de la prueba pueden ocurrir por dos vías distintas: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción. El juicio de convicción consiste en una actividad de pensamiento a través de la cual se reconoce el valor que la ley asigna a determinadas pruebas y, por lo mismo, presupone la existencia de una “ tarifa legal ” en la cual, por voluntad del legislador, a las pruebas corresponde un valor demostrativo o de persuasión único, predeterminado y que no puede ser alterado por el intérprete.

Así, se incurre en error de derecho por falso juicio de convicción si se niega a una prueba el valor que la ley le atribuye, o se le hace corresponder un poder suasorio distinto al que la ley le otorga. Se trata pues, de un error de derecho –no de hecho como dice el censor-, dado que versa sobre el poder de persuasión de determinadas pruebas, e involucra necesariamente el desconocimiento de la norma que establece aquél peso demostrativo específico.

En tal hipótesis, el juzgador parte del supuesto de que la prueba fue debidamente incorporada al proceso, pero se equivoca al valorarla frente a la tasación de su mérito persuasivo o en la determinación de su eficacia jurídica, ambas características señaladas de antemano por la ley. 3.2 Invariablemente ha sostenido esta Sala de la Corte, que en casación muy ocasionalmente podría tener cabida la postulación de errores de derecho por falso juicio de convicción, puesto que, salvo específicas excepciones, el procedimiento penal colombiano no contempla un sistema de apreciación probatoria tarifado, sino que, por el contrario, rige la sana crítica.

El censor se limita a enunciar cuestionamientos sobre el poder de convicción que los Jueces de instancia encontraron en el testimonio de la menor que padeció el abuso y en otros medios que menciona, como si ignorase que el grado de persuasión que el funcionario percibe en las pruebas deriva del ejercicio de la libertad reflexiva en el marco de las pautas de la sana crítica.

Así las cosas, el criterio valorativo distinto que presenta el impugnante carece de entidad para estructurar un error sobre el cual se pueda edificar el cargo en casación. 3.3 Se presenta en realidad disparidad de criterios, una diversa óptica de entendimiento entre el casacionista y el Tribunal, pues, como si tratara de ahondar en el debate, pretende hacer prevalecer la opinión jurídica personal del interesado sobre el raciocinio de la Corporación. El problema subyace, entonces, en la fuerza de convicción o el poder de persuasión que el Tribunal otorgó al acopio probatorio, asunto en el que prevalece el criterio jurídico del funcionario judicial, toda vez que no existe tarifa legal o asignación ex ante del mérito a las pruebas, sino que con la adopción del método de interpretación denominado sana crítica, el juez tiene cierto grado de libertad frente al conjunto de pruebas para arribar a un estado de conocimiento acerca de los sucesos y de la responsabilidad penal.

Ese margen para la movilidad intelectual en la asignación del mérito a las pruebas encuentra límite en los postulados de las ciencias, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia común. De ahí que, salvo contadas excepciones expresamente consagradas en la ley, no se admita en casación penal la postulación del error de derecho por “ falso juicio de convicción ”, que, se insiste, sería propio de un sistema probatorio tarifado, y que es el punto de partida y de llegada del libelista. 3.4.

Ahora bien, si lo que pretendía el defensor era demostrar violación de la ley sustancial por vía indirecta, es decir con ocasión de yerros cometidos en la valoración probatoria, el camino a seguir era el del error de hecho, que puede ser de una de estas especies: falso juicio de existencia (supresión o invención), falso juicio de identidad (tergiversación, recorte o adición), y falso raciocinio (distanciamiento de los parámetros de la sana crítica, esto es, principios lógicos, máximas de la experiencia y reglas de las ciencias).

En este reproche, ningún género o especie de aquellos posibles errores se atribuye al Ad-quem, ni alguna de esas modalidades de yerros fue desarrollada en el libelo, así fuese en forma tangencial. 3.5 Con todo, por la manera como se plantea el cargo, insistiendo en el poder de convicción otorgado básicamente al testimonio de Y…A…C…C…, pareciera que el defensor hubiese querido denunciar la presencia de error por falso raciocinio, puesto que admite la existencia legal de dicha prueba y que fue valorada en su integridad; no obstante, protesta por la fuerza de convicción que se les asignó. En tal evento, tratándose de la incursión en error de hecho por falso raciocinio, era obligatorio para el casacionista demostrar que en su proceso intelectivo frente a la prueba el Tribunal Superior vulneró los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia común y las leyes de las ciencias.

Esta modalidad de error tiene su propia lógica de presentación y desarrollo, especialmente en cuanto exige al demandante demostrar en modo específico, cuál postulado científico, principio de la lógica, o máxima de la experiencia fue desconocido por el juez. A continuación, indicar la trascendencia de ese error de modo que sin su influjo el fallo hubiera sido diferente, y concomitantemente indicar el aporte científico correcto, el raciocinio lógico, o la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto debatido.

No sobra recordar que en el Auto del 24 de noviembre de 2005 (radicación 24323), la Sala de Casación Penal se refirió al tema de la sana crítica en la Ley 906 de 2004: “ El sistema de valoración probatoria sigue siendo el de la persuasión racional o de la sana crítica, como se deduce, vr.gr., de distintos pasajes normativos de la Ley 906 de 2004: art. 308, sobre requisitos para la medida de aseguramiento, la cual será decretada cuando el Juez de control de garantías “pueda inferir razonablemente” que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta punible que se investiga; art 380, “los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física se apreciarán en conjunto”; y, arts. 7 y 381, para proferir sentencia condenatoria deberá existir “convencimiento de la responsabilidad penal, mas allá de toda duda”. ” En síntesis, ninguna de las alternativas fue explorada con el detenimiento que requiere el recurso extraordinario, por lo cual el cargo no será admitido.

SOBRE EL CUARTO CARGO. Incongruencia A decir del libelista, el implicado fue condenado por hechos que no formaron parte de la acusación, puesto que la teoría del caso de la Fiscalía consistió en que HERRERA HERRERA “ fue hallado con la menor haciéndole tocamientos en el interior de una casa ”; en la acusación se dijo que “ este hombre le tocaba sus partes íntimas ”; y sin embargo, el fallo de segundo grado “especula” el acusado se encontró encima de la niña por agentes de la Policía Nacional, cuando el operativo lo realizaron detectives del DAS, ninguno de los cuales compareció como testigo. 4.1 En este reparo el censor sucumbe -igual que en el primero- en el desatino de tomar distancia de la realidad procesal y de la literalidad objetiva del fallo, con lo cual da al traste con la corrección material de la demanda, requisito de imprescindible observancia en el recurso extraordinario.

Basta leer la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, para constatar que el libelista parte de un supuesto equivocado, puesto que atribuye como expresado por dicha corporación, algo que manifestó la Fiscal delegada en el juicio oral. Por manera que, no es cierto que el Juez colegiado, al motivar la sentencia de segunda instancia, hubiese “ especulado ” que RAMIRO ANTONIO HERRERA HERRERA fue encontrado “ encima ” de la niña por agentes de la Policía Nacional.

Lo que sí ocurre, es que en el acápite del fallo denominado “ACTUACIÓN PROCESAL”, en el numeral tercero de la reseña histórica, el Tribunal Superior trajo a colación el aparte de la intervención de la Fiscalía, donde alude a tal hecho. Así lo expresó el Juez plural: “La deponente Marisol, destaca también el delegado, relató haber facilitado el ingreso de HERRERA HERRERA al inmueble por cuanto argumentó un propósito de compra y que acudiría en compañía de la novia, esto es, que ignoraba la verdadera intención del mencionado; vivienda en cuyo interior, una vez arribaron, el acusado sometió a Daniela a tocamientos, incluso, fue sorprendido por los integrantes de la Policía Nacional encima de aquella.” Así es que, el cuarto reparo carece de fundamento que sugiera al menos como posible su admisión. 4.2 Es propicia esta oportunidad para recordar al censor que, de conformidad con el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, que consagra el principio de congruencia, “ el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena ”.

Y en el caso que se examina, en la acusación, el sustento de la atribución del ilícito de actos sexuales con menor de catorce años, a HERRERA HERRERA se cimentó en que “ este hombre tocaba sus partes íntimas ” a la niña Y…A…C…C…; por lo mismo se solicitó la condena y fue encontrado culpable; correspondencia que desde ningún punto de vista cuestiona el casacionista.

En consecuencia, el reproche por falta de congruencia no será admitido. SOBRE EL QUINTO CARGO. Vulneración del principio non bis in idem En criterio del casacionista, la negación a RAMIRO ANTONIO HERRERA HERREA de la prisión domiciliaria, fue el resultado de violar la prohibición según la cual nadie puede ser juzgado más de una vez por la misma conducta; porque, correspondiéndole la pena mínima, se incrementaron dos meses de prisión y se expresó que se trataba de un comportamiento repudiable, aduciendo que el ilícito fue cometido sobre una menor de edad, sin importar que esas variables ya habían sido sancionadas en el propio tipo de actos sexuales con menor de catorce años que le fue endilgado. 5.1 La protesta por la negación del sustituto de la prisión domiciliaria no comporta una excepción a la lógica argumentativa exigida por el recurso extraordinario.

Por lo tanto, cuando tal negativa tiene como fundamento el análisis desfavorable de medios probatorios, para la correcta formulación de la censura es preciso demostrar que el Ad-quem incurrió en errores de hecho o de derecho en ese ejercicio, siguiendo los parámetros indicados en los cargos precedentes. En el reproche que se examina no alcanza las condiciones de admisibilidad, toda vez que el libelista expresa su pensamiento particular acerca de lo que él entiende por prisión domiciliaria y sobre los requisitos para concederla, con la esperanza de que tales opiniones prevalezcan sobre el criterio jurídico del Tribunal Superior, modo de sustentar que relega el cargo a una manifestación de libre textura, cual si continuara litigando en las instancias, y deja incólume el fundamento de la decisión. 5.2 Además, en esta oportunidad el libelista parte del supuesto equivocado, consistente en que se vulnera la prohibición non bis in idem, cuando la gravedad y modalidades de la conducta punible se analizan como factores para determinar la sanción imponible y también se sopesan al decidir sobre la prisión domiciliaria.

Con independencia de que el casacionista no desarrolle con la argumentación adecuada sus afirmaciones –motivo suficiente para inadmitir el reproche- es claro que no se precisa la intervención de la Corte a través de un nuevo fallo, para reiterar su doctrina según la cual, tales eventos, no comportan doble incriminación por el mismo hecho.

A la sazón, Sentencia del 26 de abril de 2000 (radicación 14861), la Sala de Casación Penal acotó: La Corte ha sostenido antes y reitera ahora que la mayor o menor gravedad del hecho punible es un componente que con diversa proyección se valora al momento de la medición judicial de la pena (art. 61 C. P. ), la suspensión de la ejecución de la sentencia condenatoria (art. 68 idem) o la libertad condicional (art. 72 ibidem), institutos que reflejan actos graduales en el desenvolvimiento del proceso penal y, como tales, no comportan una violación al ne bis in idem, dado que si las graves modalidades delictivas sirven para apoyar una negación del subrogado de la condena de ejecución condicional, no por ello sufre mengua la fijación anterior de la pena, sino que simplemente se declara que ésta se ejecutará en su medida y no podrá suspenderse (auto 27 de enero de 1999.

Casación N° 14.536) (…) Es que la valoración de la gravedad del hecho punible (al lado de la personalidad y naturaleza del delito) para conceder o negar la suspensión del cumplimiento de la pena, no depende de que ella se haya estimado u omitido en la dosificación punitiva, sino de la habilitación legal que al juez confiere el artículo 68 del Código Penal, máxime que ni siquiera su apreciación negativa anterior constituiría una transgresión al apotegma del non bis in idem.

La situación es idéntica bajo la égida del Código Penal, Ley 599 de 2000, puesto que entre los fundamentos para la individualización de la pena (artículo 61), el sentenciador deberá ponderar, entre otras variables, la mayor o menor gravedad de la conducta y el daño real o potencial creado. Luego, el Juez viene habilitado por la misma ley para tasar la pena, dentro del cuarto correspondiente, tomando en cuenta el influjo de esos indicadores, sin que ello comporte doble sanción por la misma conducta 5.3 En el mismo orden de ideas, en tratándose de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión (artículo 38), se exige como ingrediente subjetivo que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir “ seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena ”.

Para este análisis tampoco no se puede prescindir de la conducta punible, su gravead y modalidades, como manifestación comportamental del implicado. Y menos aún en el presente caso, donde se comprobó con el testimonio de Ingrid Yesenia Guerrero, amiga de la víctima, que el implicado le pagaba una comisión en dinero con el fin de que le consiguiera “ niñas vírgenes ”, a quienes estaba dispuesto a retribuir, a condición que tuvieran relaciones sexuales con él. 5.4 Los anteriores asertos son reflejo de la línea jurisprudencial trazada por la Sala de Casación Penal, y que ahora se reitera.

Así, en la Sentencia del 7 de septiembre de 2005 (radicación 18455), se insistió la necesidad de justipreciar la gravedad y modalidades de la conducta punible entre los elementos subjetivos que eventualmente autorizan el sustituto de la prisión domiciliaria, sin que, por supuesto, se trate de una doble incriminación, aún cuando sea incontrovertible que indicadores de tal naturaleza se valoran en la redacción del tipo penal y también para dosificar la sanción a imponer en el caso concreto: “En efecto, la finalidad del examen de las características familiares, laborales y sociales, en orden a la sustitución de que se trata, se encuentra enmarcada en la necesidad de que el procesado no vuelva a colocar en peligro la comunidad mediante la continuación de su actividad delictual.

Igualmente, que en un momento determinado no evadirá el cumplimiento de la pena. En el evento que ocupa la atención de la Sala, es necesario señalar que la detención domiciliaria se entiende prevista por el legislador para punibles de una gravedad menor y, por ende, un menor grado de reprochabilidad, pues lo contrario sería tanto como premiar a quien con su comportamiento ha causado gran perjuicio a la comunidad.

Para evaluar este sustituto punitivo en este caso, se hace necesario tener en cuenta la naturaleza del delito que se le imputa, consistente en atentar gravemente contra la libertad sexual y la dignidad de un menor, lesionando no solamente sus valores físicos y sicológicos íntimos, sino también afectando el bienestar familiar y social de la víctima.

Circunstancias que imponen colegir que quien realiza este tipo de comportamientos no posee un mínimo de respeto por la individualidad de quienes componen la sociedad, especialmente los menores de edad, sin importarle más que la satisfacción de sus protervos deseos e instintos sexuales de manera irracional. Una permanencia domiciliaria de quien es condenado por este tipo de acontecimientos innegablemente llevaría a pensar a la comunidad en el desamparo y, frente a las víctimas, la sensación de impunidad, sino porque un tratamiento benigno para el cumplimiento de pena le entregaría un mensaje de que no hay proporcionalidad entre la lesión del bien jurídico y sus consecuencias penales; además, de inseguridad en tanto que la prevención especial y la reinserción social, solo se hacen posibles mediante la detención intramural.” En síntesis, el análisis del presente asunto a la luz de los fines constitucionales y legales de la casación permite concluir que el libelo no puede admitirse, por no satisfacer las exigencias que reclama el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004 y por no ser preciso que la Corte intervenga oficiosamente, ya que no se observa la vulneración de ninguna garantía fundamental y tampoco se requiere un nuevo fallo para desarrollar la jurisprudencia sobre temas de derecho controvertido.

3. EL MECANISMO DE INSISTENCIA De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, cuyo trámite no fue desarrollado en la legislación procesal penal. No obstante, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como a continuación se precisa: 1.

La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Sala decide inadmitir o no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido. También podrá ser provocado oficiosamente, en el mismo término, por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal, a menos que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 2.

La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, salvo que el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior fuese el casacionista; o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 3.

Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión. En este último evento informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4. El auto a través del cual se indamite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de RAMIRO ANTONIO HERRERA HERRERA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de los demandantes elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � No hubo condena por concepto de indemnización de perjuicios materiales ni morales, debido a que la víctima, a través de su apoderado, renunció expresamente a esta pretensión. � En aplicación del numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, se prescinde del nombre del menor afectado, debido a que esta providencia puede ser publicada. � En la sentencia de segunda instancia, a la víctima Y…A…C…C…, se le otorgó el nombre de Daniela, con el objetivo de proteger su identidad. � Se refiere al testimonio de la señora Fady Marisol Acosta, propietaria del inmueble escenario del ilícito y donde se produjo la captura del implicado. � En similar sentido: Sala de Casación Penal, Auto del 3 de diciembre de 2003, radicación 21523; y Auto del 31 de marzo de 2008, radicación 29227. � Alude al Código Penal, Decreto 100 de 1980. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Auto del 15 de diciembre de 2005. Radicación 24322. _1120657976.doc _1120657978.doc