29972(31-05-07) — Corte Suprema

29972(31-05-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » COMPETENCIA » CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD, CONTRATO REALIDAD - Corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral conocer las controversias suscitadas antes del 26 de junio de 2003 y a la jurisdicción de lo contencioso administrativo las originadas con posterioridad, al tratarse de quienes cambiaron su naturaleza, de trabajadores oficiales a empleados públicos con la escisión del ISS Tesis: «Por cuestiones de método la Sala abordara el estudio de la acusación, conforme a los temas que plantea la censura, así: 1.- De la indemnización por despido: Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal estimó que el contrato de trabajo que unió a las partes, cuya existencia no es objeto de discusión en la alzada, terminó por “vencimiento del plazo pactado”, al encontrar que de acuerdo con el texto de los contratos de prestación de servicios que se suscribieron, los contendientes habían pactado un término fijo para ejecutarlos, donde en el último de ellos “se estipuló como fecha de iniciación el 1° de marzo del 2002, con duración de nueve meses, con una prórroga hasta el 5 de abril del 2003 y otra siguiente de 15 días y dos meses, vale decir, hasta el 30 de junio de 2003”, y que por consiguiente el contrato no puede considerarse como a término indefinido, ni que la finalización del mismo se produjo en forma unilateral y sin justa causa. La censura por el contrario sostiene que el despido de la demandante fue injustificado y que el término estipulado en el convenio administrativo o en alguna de sus prórrogas no es posible considerarlo, porque se trata de documentos con apariencia de prestación de servicios para ocultar el contrato realidad que unió a las partes y que por tanto el contrato de trabajo de la actora “termina evidentemente el 30 de junio de 2003 cuando simplemente se deja a la trabajadora a disposición de la nueva administración de la Clínica Carlos Hugo Estrada de la nueva ESE Policarpa Salavarrieta creada por el decreto 1750 de junio 26 de 2003, terminación que no encaja en alguna de las justas causas que determina la cláusula 5 de la convención colectiva de trabajo suscrita, cláusula que determinó su contrato como a término indefinido y sin que se le pudiera aplicar el plazo presuntivo”. (resalta la Sala). De acuerdo a como está planteada la controversia, así la Sala encontrara algún defecto de valoración probatoria por parte del Tribunal, en lo que atañe a las pruebas denunciadas y que giran en torno a la finalización del vinculo, ya sea por vencimiento del plazo fijo pactado o el presuntivo en los términos del literal a) del artículo 47 del Decreto 2127 de 1945 aplicable a los trabajadores oficiales, el cargo no podría salir avante en este punto, por cuanto en sede de instancia llegaría a la misma conclusión del Tribunal en el sentido de la imposibilidad de conceder a la actora a través de esta acción el pago de la respectiva indemnización por terminación unilateral del contrato, habida consideración que siendo la fecha de retiro de ésta el 30 de junio de 2003, es claro que por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales que se ordenó mediante Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 publicado en el diario oficial 45.230 de la misma fecha, la demandante pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, ostentando esa última condición para el momento de la desvinculación, y por ende cualquier diferendo que se presentara con posterioridad al 26 de junio de 2003, como es el caso de las consecuencias de la ruptura del nexo contractual, será la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocerlo y definirlo. En este mismo sentido se pronunció la Sala en un caso análogo, respecto de una persona que venía siendo trabajadora oficial del ISS y adquirió la condición de empleada pública a partir de la vigencia del citado Decreto 1750 de 2003, en sentencia del 12 de septiembre de 2006 radicado 26892, reiterada en decisión del 15 de febrero de 2007 radicado 27109, oportunidad en la cual se puntualizó: ““(…) Para abordar el segundo tema, esto es, ¿cuál es el juez llamado a dirimir un conflicto jurídico suscitado entre una persona que fungió como trabajador oficial y que en virtud del Decreto 1750 de 2003, que permitió la escisión en el Instituto de Seguros Sociales, mutó su calidad a empleado público, condición que tenía al momento de la desvinculación?, se impone hacer algunos cometarios previos en torno al decreto en mención. El Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, por medio del cual el gobierno nacional dispuso escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria y creó 7 Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidades públicas descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social; empezó regir en esa misma data, 26 de junio de 2003. El artículo 16, en cuanto al carácter de sus servidores, determinó una regla general para quienes presten los servicios en dichas instituciones considerándolos como empleados públicos, «salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales». Con el artículo 17 se pretende que las relaciones laborales vigentes para el momento en que empezó en vigor el decreto, no sufrieran solución de continuidad, garantizando de esta forma la estabilidad en el empleo. Sobre la hermenéutica de este precepto, en decisión reciente del pasado 4 de abril, radicación 26895, la Sala razonó: «En concepto de la Corte, el Tribunal en la sentencia objetada hizo una correcta hermenéutica de la norma acusada. Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: “Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad. No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta. Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada. La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen -al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral. En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral. La Corte Constitucional en sentencia C-349-04, dijo sobre el tema lo siguiente: “En el caso presente, la decisión de escindir el Instituto de Seguros Sociales no conlleva la pérdida del empleo para aquellos servidores públicos respecto de quienes se determina la incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas a partir de la referida escisión. Esta categoría de trabajadores conserva su trabajo, circunstancia que les permite atender a sus necesidades básicas, así como ejercer su profesión y desarrollar su personalidad en la misma forma en la que venían haciéndolo. La situación de estabilidad es lograda justamente por lo dispuesto por el legislador extraordinario al ordenar la incorporación ‘automática’ y ‘sin solución de continuidad’ a la nueva planta de trabajo. Precisamente los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 que se demandan en la presente oportunidad -y exactamente en los apartes impugnados- precaven la vulneración del derecho a la estabilidad laboral al disponer la continuidad de los servidores públicos en sus cargos, no obstante la escisión decretada. “…… “Para la Corte la redacción de esta disposición es claramente indicativa de la voluntad del legislador extraordinario de mantener la estabilidad en el empleo, de manera tal que los servidores públicos afectados por la decisión de escisión no pierdan su puesto de trabajo ni la fuente de los ingresos para atender a sus necesidades; en tal virtud estima que no era procedente ordenar por vía legislativa la indemnización general por despido injustificado, teniéndose en cuenta la continuidad de la relación laboral». Por su parte el artículo 18 dispuso que «El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas». Los apartes resaltados y subrayados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-314 de 1º de abril de 2004, vale decir, con posterioridad a la fecha en que fue desvinculada la demandante del servicio de la Empresa Social del Estado, ocurrida el 29 de julio de 2003. De los textos normativos traídos a colación, estima la Corte puede colegirse de manera palmaria que las finalidades del Decreto 1750 de 2003, entre otras, son: (i) escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria; (ii) establecer como régimen general de sus servidores el de los empleados públicos; (iii) garantizar la estabilidad laboral materializada a través de la continuidad de la prestación del servicio, es decir, sin que se produzca solución de continuidad; y (iv) el respeto total y absoluto de los derechos adquiridos por parte de los trabajadores. Desde la arista en precedencia y descendiendo al caso bajo examen, el cual se torna en peculiar, la actora necesariamente debe acudir tanto a la jurisdicción ordinaria como a la contenciosa administrativa para que le diriman su conflicto por lo siguiente: 1º) Ya se dejó visto que es el juez laboral el competente para declarar la existencia de un contrato de naturaleza laboral, y como con el presente asunto se pretende ello, no podía el juez de apelación, so pretexto de que a la terminación del vínculo la actora ostentaba la calidad de empleada público, desconocer que durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 (fecha a partir de la cual la Corte Constitucional mediante sentencia C- 579/96 declaró inexequible los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1651 de 1977, que catalogaba a la actora como funcionaria de la seguridad social) y el 26 de junio 2003 fue trabajadora oficial y omitir de paso declarar los derechos que no solamente había causado la actora sino que también para la fecha en que se produjo la escisión (junio 26 de 2003) eran perfectamente exigibles. 2º) Ahora, como la demandante continuó laborando después de la escisión, es claro que pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que su relación sufriera solución de continuidad, y en virtud del artículo 18 del citado decreto se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces, cualquier diferendo que se presente con posterioridad al 26 de junio de 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello , se itera, pues a partir de allí ostentó la calidad de empleada pública. Se impone precisar que, en aquellos eventos en los que una persona venía siendo trabajadora oficial y en virtud del Decreto 1750 de 2003 su calidad se transforma a empleada pública, el juez competente para conocer de cualquier diferencia es el contencioso administrativo porque la norma no escinde la relación laboral y respeta los derechos adquiridos. Pero, se reitera, que siendo el presente un caso “sui generis” porque para que la actora pudiese ser beneficiaria de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que establece que “Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto”, era necesario acudir a la jurisdicción ordinaria, para que, por vía judicial, se declarara que tenía la calidad de servidora pública, más concretamente de trabajadora oficial. De ahí la importancia de asistir previamente al juez del trabajo, para que una vez declarado su estatus como trabajadora oficial, pueda conocer la contenciosa administrativa por efectos del cambio al de empleada pública””. Colofón a lo expuesto, no pueden tener prosperidad los dos primeros errores de hecho enlistados en el primer cargo, que se contraen a la posible indemnización causada por la finalización de manera definitiva del vinculó el 30 de junio de 2003, cuando la actora ya ostentaba la calidad de empleada pública, pues como quedó visto la jurisdicción ordinaria laboral carece de competencia para dirimir la controversia planteada en torno a esta súplica. […] Pues bien, así tuviera razón el recurrente en su crítica, no es posible darle prosperidad a la acusación, por virtud de que en los términos en que se planteó la discusión, la cesantía para el presente caso no está llamada a ser objeto de estudio, por cuanto su exigibilidad como lo reclama el censor, nacería a la desvinculación definitiva de la demandante a la Empresa Social del Estado, cuando ya era empleada pública, trayendo como consecuencia que la jurisdicción ordinaria laboral no tendría competencia para dirimir la controversia en torno a este pedimento, correspondiéndole como atrás se expresó a la justicia contenciosa administrativa dilucidar lo pertinente. En este orden de ideas, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros jurídicos o fácticos que le atribuye la censura por el pago completo de las cesantías, haciendo claridad Sala de que la condena impuesta por el Juez de conocimiento y confirmada en la alzada, se mantendrá incólume por virtud de que el Instituto demandado se mostró conforme con esa determinación y no interpuso recurso alguno, y cualquier decisión en contrario haría la situación más gravosa del único apelante que lo fue la accionante. […] 3.- De la indemnización moratoria De acuerdo a la motivación de la sentencia acusada, el Tribunal absolvió de la indemnización moratoria, con el argumento de que la conducta del empleador demandado para el momento de la ruptura de la relación de carácter laboral, estuvo revestida de buena fe, puesto que actuó bajo el convencimiento de que la demandante se encontraba vinculada a través de contratos de prestación de servicios regidos por la ley de contratación estatal, que no generan el pago de prestaciones sociales, y no mediante un contrato de trabajo, lo cual únicamente se vino a esclarecer con esta acción judicial, además que no hay prueba en el expediente de que “el ISS estuviese enterado a la finalización del contrato, de que en casos idénticos al de ahora la jurisprudencia ya había determinado la existencia de una relación laboral”, ni tampoco aparece demostrado que “la entidad coaccionó a la demandante para que firmara documentos renunciando a prestaciones sociales”. La censura en lo que atañe a la indemnización moratoria, enrostró a la decisión de segundo grado, un error de hecho en el primer ataque y un yerro jurídico en el tercer cargo, tendientes a acreditar que la accionada actuó de mala fe, al no cancelar las prestaciones sociales que a la actora se le adeudaban a la ruptura del contrato de trabajo, aduciendo primordialmente que “los contratos de prestación de servicios nunca pudieron desvirtuar la presunción legal del contrato de trabajo que unió a las partes”, que “existen los elementos suficientes que demuestran la ilegalidad de los supuestos contratos de prestación de servicios”, que la empleadora reconoció y era consciente de la existencia de la relación laboral que se venía ejecutando entre las partes y pese a ello se abstuvo de cumplir con sus obligaciones, que la entidad “sí tenía conocimiento que en todos los procesos que se relacionaron en el hecho 7º de la demanda el ISS ya había sido condenado, y sin embargo persiste en su engaño de seguir engañando a la justicia, a sabiendas que la misma ley 80/93 en el artículo 32 ordinal 3º permite la celebración de dichos contratos pero su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, como quiere que son contrataciones eventuales” y no para ser utilizados durante siete (7) años consecutivos como sucedió en el sub lite, donde no hay ignorancia de la ley sino una torcida interpretación de la misma, y de otro lado el recurrente adujo que la conducta de la empleadora que se debe analizar no solo es la relativa a la terminación del vínculo laboral sino también la observada en el transcurso de toda la relación laboral, que para el asunto a juzgar configura la mala fe del ISS. Siguiendo los mismos lineamientos en relación con la situación de que la demandante para la data en que se desvinculó definitivamente de la entidad, lo cual se produjo el 30 de junio de 2003, era empleada pública, y que la indemnización moratoria implorada se hace exigible es a la terminación del nexo, tampoco la jurisdicción ordinaria sería la llamada a definir si se causa o no esta sanción, por falta de competencia. Por lo dicho, no se pueden tener por acreditados los errores de hecho y jurídicos enrostrados que apuntan a demostrar la mala fe del empleador. En definitiva, los tres primeros cargos se desestiman». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al dejar de pronunciarse sobre la actualización de las condenas, pues este puntual aspecto quedó por fuera de debate al mostrarse la parte actora satisfecha -ya que no presentó reproche al respecto- con la absolución que al efecto se impartió frente a la indexación de la cesantía y la prima de navidad Tesis: «Por otra parte, en lo que tiene que ver con lo planteado en el cargo de que el fallo censurado no guarda consonancia con los puntos materia de la apelación, quedando sin estudio lo relativo a la actualización de las condenas distintas a las vacaciones y prima de éstas, es de acotar que ello carece de asidero por lo siguiente: La apelación interpuesta por el demandante, se ciñó a la inconformidad por la absolución de las súplicas atinentes a la indemnización por la terminación del contrato de trabajo y a la sanción moratoria tanto por el no pago oportuno de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a la ruptura del nexo contractual, como por no haberse consignado la cesantía en un fondo, al igual que se cuestionó la cancelación completa de la cesantía por todo el período laborado al estimar improcedente la prescripción de cesantías causadas anualmente, según se extrae del escrito sustentatorio obrante a folio 268 a 271 del cuaderno del Juzgado. Los anteriores puntos corresponden exactamente a los desatados por el Tribunal en la alzada, reproches que para su estudio fueron agrupados en tres temas conforme aparece en la sentencia impugnada, “la forma de terminación del contrato de trabajo”, “La sanción moratoria” y “la excepción de prescripción que se encontró dada de forma parcial… sobre el auxilio de cesantía”. De ahí que, no fue materia de apelación lo referente a la actualización de las condenas que ahora reclama la censura en sede de casación, lo que significa que este puntual aspecto quedó por fuera de debate al mostrarse la parte actora satisfecha con la absolución que al efecto se impartió frente a la indexación de la cesantía y la prima de navidad. De suerte que, a contrario de lo expresado por la censura, la decisión del Juez Colegiado guarda consonancia con el objeto del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado. Ahora bien, sí en gracia de discusión se entendiera que lo anterior si fue discutido por la impugnante al expresar en la parte final del escrito de apelación que “Por lo anterior ruego al Honorable Tribunal modificar la sentencia apelada en cuanto es desfavorable a mi prohijada y condenar al ISS conforme se ha pedido” (folio 271 ibídem), y que por tanto el Tribunal dejó de pronunciarse de fondo en lo concerniente a la indexación que en la demanda introductoria se propuso como una petición principal, respecto de todas las sumas que resulte adeudando la accionada, y que corresponde a la súplica quinta (folio 6 ibídem), es de advertir que esa omisión tenía que remediarse en las instancias, pues el recurso extraordinario no es la oportunidad procesal para plantear soluciones que debieron invocarse en otras etapas del proceso, donde a las partes les asistía la posibilidad de solicitar sentencia complementaria en relación con la falta de pronunciamiento del ad quem en ese determinado aspecto, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por integración analógica al procedimiento laboral conforme al artículo 145 del C.P. del T. y de la S.S.. Por todo lo dicho, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia RECURSO DE CASACIÓN » CAUSALES » REFORMATIO IN PEJUS - En el recurso de casación se configura la causal segunda cuando la providencia de segunda instancia contiene decisiones que hacen más onerosa la situación del único apelante Tesis: «Esta Corporación de manera reiterada ha dicho que “la causal segunda de casación se configura legalmente cuando el proveído de segunda instancia contiene decisiones que hagan más onerosa la situación de la única parte apelante. Consagra aquí la ley procesal laboral el respeto al principio de la prohibición de la reformatio in pejus, como garantía que proscribe la alteración de situaciones jurídicas favorables creadas por resoluciones judiciales, en perjuicio del único impugnante de la sentencia de primera instancia, quien persigue mejorar su situación” (Sentencia del 2 de noviembre de 2001, radicado 17335). Vistas así las cosas, en el presente asunto no se da la violación del citado principio, dado que no aparece decisión del ad quem modificando o revocando el fallo de primer grado en perjuicio del apelante único, como sería el caso sí el Tribunal hubiere disminuido el monto o absuelto de las súplicas que en primera instancia prosperaron, por el contrario como lo pone de presente la réplica, en la alzada se confirmó íntegramente las condenas que resultaron a favor de la accionante. En efecto, en la sentencia del a quo se impartió condena por los siguientes conceptos y sumas de dinero: cesantías $2.605.298,oo, prima de navidad $2.605.298,oo, vacaciones $972.010,oo, prima de vacaciones $972.010,oo, y la indexación respecto de las vacaciones y la prima de éstas; y en la decisión del ad quem se confirmó íntegramente dichas condenas. La circunstancia de que la Colegiatura haya de igual modo confirmado las absoluciones que también dispuso el Juez de conocimiento, como por ejemplo la correspondiente a la indemnización por despido, pero con motivaciones diferentes, de ninguna manera se torna en gravoso el resultado de la litis para la impugnante, pues en últimas viene a ser el mismo producido en el fallo apelado. De tal modo que, al cotejar las decisiones de primera y segunda instancia, se deja al descubierto que el Tribunal no hizo más onerosa la situación del único apelante». RECURSO DE CASACIÓN » CAUSALES » REFORMATIO IN PEJUS - La reforma en perjuicio no se viola cuando el tribunal confirma la decisión de primera instancia, pues en estrictez, en nada varía lo dispuesto en primera instancia CONSIDERACIONES I: Como puede observarse de la lectura del cargo, lo que se cuestiona es el quebranto del principio de la reformatio in pejus, al estimar la censura que el Tribunal adoptó decisiones que hacen más gravosa la situación del único apelante que lo fue la parte actora, sobre aspectos que además resultan ajenos a lo planteado en la apelación, que condujo a que se quedaran sin estudio otros puntos primordiales como lo era la actualización de las condenas que el a quo no indexó. Esta Corporación de manera reiterada ha dicho que “la causal segunda de casación se configura legalmente cuando el proveído de segunda instancia contiene decisiones que hagan más onerosa la situación de la única parte apelante. Consagra aquí la ley procesal laboral el respeto al principio de la prohibición de la reformatio in pejus, como garantía que proscribe la alteración de situaciones jurídicas favorables creadas por resoluciones judiciales, en perjuicio del único impugnante de la sentencia de primera instancia, quien persigue mejorar su situación” (Sentencia del 2 de noviembre de 2001, radicado 17335). Vistas así las cosas, en el presente asunto no se da la violación del citado principio, dado que no aparece decisión del ad quem modificando o revocando el fallo de primer grado en perjuicio del apelante único, como sería el caso sí el Tribunal hubiere disminuido el monto o absuelto de las súplicas que en primera instancia prosperaron, por el contrario como lo pone de presente la réplica, en la alzada se confirmó íntegramente las condenas que resultaron a favor de la accionante. En efecto, en la sentencia del a quo se impartió condena por los siguientes conceptos y sumas de dinero: cesantías $2.605.298,oo, prima de navidad $2.605.298,oo, vacaciones $972.010,oo, prima de vacaciones $972.010,oo, y la indexación respecto de las vacaciones y la prima de éstas; y en la decisión del ad quem se confirmó íntegramente dichas condenas. La circunstancia de que la Colegiatura haya de igual modo confirmado las absoluciones que también dispuso el Juez de conocimiento, como por ejemplo la correspondiente a la indemnización por despido, pero con motivaciones diferentes, de ninguna manera se torna en gravoso el resultado de la litis para la impugnante, pues en últimas viene a ser el mismo producido en el fallo apelado. De tal modo que, al cotejar las decisiones de primera y segunda instancia, se deja al descubierto que el Tribunal no hizo más onerosa la situación del único apelante. Por otra parte, en lo que tiene que ver con lo planteado en el cargo de que el fallo censurado no guarda consonancia con los puntos materia de la apelación, quedando sin estudio lo relativo a la actualización de las condenas distintas a las vacaciones y prima de éstas, es de acotar que ello carece de asidero por lo siguiente: La apelación interpuesta por el demandante, se ciñó a la inconformidad por la absolución de las súplicas atinentes a la indemnización por la terminación del contrato de trabajo y a la sanción moratoria tanto por el no pago oportuno de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a la ruptura del nexo contractual, como por no haberse consignado la cesantía en un fondo, al igual que se cuestionó la cancelación completa de la cesantía por todo el período laborado al estimar improcedente la prescripción de cesantías causadas anualmente, según se extrae del escrito sustentatorio obrante a folio 268 a 271 del cuaderno del Juzgado. Los anteriores puntos corresponden exactamente a los desatados por el Tribunal en la alzada, reproches que para su estudio fueron agrupados en tres temas conforme aparece en la sentencia impugnada, “la forma de terminación del contrato de trabajo”, “La sanción moratoria” y “la excepción de prescripción que se encontró dada de forma parcial… sobre el auxilio de cesantía”. De ahí que, no fue materia de apelación lo referente a la actualización de las condenas que ahora reclama la censura en sede de casación, lo que significa que este puntual aspecto quedó por fuera de debate al mostrarse la parte actora satisfecha con la absolución que al efecto se impartió frente a la indexación de la cesantía y la prima de navidad. De suerte que, a contrario de lo expresado por la censura, la decisión del Juez Colegiado guarda consonancia con el objeto del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado. Ahora bien, sí en gracia de discusión se entendiera que lo anterior si fue discutido por la impugnante al expresar en la parte final del escrito de apelación que “Por lo anterior ruego al Honorable Tribunal modificar la sentencia apelada en cuanto es desfavorable a mi prohijada y condenar al ISS conforme se ha pedido” (folio 271 ibídem), y que por tanto el Tribunal dejó de pronunciarse de fondo en lo concerniente a la indexación que en la demanda introductoria se propuso como una petición principal, respecto de todas las sumas que resulte adeudando la accionada, y que corresponde a la súplica quinta (folio 6 ibídem), es de advertir que esa omisión tenía que remediarse en las instancias, pues el recurso extraordinario no es la oportunidad procesal para plantear soluciones que debieron invocarse en otras etapas del proceso, donde a las partes les asistía la posibilidad de solicitar sentencia complementaria en relación con la falta de pronunciamiento del ad quem en ese determinado aspecto, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por integración analógica al procedimiento laboral conforme al artículo 145 del C.P. del T. y de la S.S.. Por todo lo dicho, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Estos cargos apuntan a demostrar como primera medida que la actora fue despedida sin mediar justa causa para ello, teniendo derecho al pago de la respectiva indemnización; en segundo lugar que a la trabajadora no se le aplicaba el régimen de liquidación de cesantía anual y por ende dicha prestación se causó a la terminación del contrato de trabajo, lo que conduce a que no esté prescrito ningún período; y en tercer término que el Instituto demandado actuó de mala fe, haciéndose acreedor a la cancelación de la indemnización moratoria a partir del 7 de noviembre de 2003, fecha de vencimiento del plazo de los 90 días que tenía el ente oficial para efectuar el pago; para lo cual el recurrente en el primer cargo denunció la comisión de varios errores de hecho que se estructuran en la falta de apreciación de unas pruebas o piezas procesales y la errada valoración de otros medios de convicción, y los dos restantes cargos endilgan al sentenciador de segundo grado yerros de índole jurídico. Por cuestiones de método la Sala abordara el estudio de la acusación, conforme a los temas que plantea la censura, así: 1.- De la indemnización por despido: Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal estimó que el contrato de trabajo que unió a las partes, cuya existencia no es objeto de discusión en la alzada, terminó por “vencimiento del plazo pactado”, al encontrar que de acuerdo con el texto de los contratos de prestación de servicios que se suscribieron, los contendientes habían pactado un término fijo para ejecutarlos, donde en el último de ellos “se estipuló como fecha de iniciación el 1° de marzo del 2002, con duración de nueve meses, con una prórroga hasta el 5 de abril del 2003 y otra siguiente de 15 días y dos meses, vale decir, hasta el 30 de junio de 2003”, y que por consiguiente el contrato no puede considerarse como a término indefinido, ni que la finalización del mismo se produjo en forma unilateral y sin justa causa. La censura por el contrario sostiene que el despido de la demandante fue injustificado y que el término estipulado en el convenio administrativo o en alguna de sus prórrogas no es posible considerarlo, porque se trata de documentos con apariencia de prestación de servicios para ocultar el contrato realidad que unió a las partes y que por tanto el contrato de trabajo de la actora “termina evidentemente el 30 de junio de 2003 cuando simplemente se deja a la trabajadora a disposición de la nueva administración de la Clínica Carlos Hugo Estrada de la nueva ESE Policarpa Salavarrieta creada por el decreto 1750 de junio 26 de 2003, terminación que no encaja en alguna de las justas causas que determina la cláusula 5 de la convención colectiva de trabajo suscrita, cláusula que determinó su contrato como a término indefinido y sin que se le pudiera aplicar el plazo presuntivo”. (resalta la Sala). De acuerdo a como está planteada la controversia, así la Sala encontrara algún defecto de valoración probatoria por parte del Tribunal, en lo que atañe a las pruebas denunciadas y que giran en torno a la finalización del vinculo, ya sea por vencimiento del plazo fijo pactado o el presuntivo en los términos del literal a) del artículo 47 del Decreto 2127 de 1945 aplicable a los trabajadores oficiales, el cargo no podría salir avante en este punto, por cuanto en sede de instancia llegaría a la misma conclusión del Tribunal en el sentido de la imposibilidad de conceder a la actora a través de esta acción el pago de la respectiva indemnización por terminación unilateral del contrato, habida consideración que siendo la fecha de retiro de ésta el 30 de junio de 2003, es claro que por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales que se ordenó mediante Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 publicado en el diario oficial 45.230 de la misma fecha, la demandante pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, ostentando esa última condición para el momento de la desvinculación, y por ende cualquier diferendo que se presentara con posterioridad al 26 de junio de 2003, como es el caso de las consecuencias de la ruptura del nexo contractual, será la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocerlo y definirlo. En este mismo sentido se pronunció la Sala en un caso análogo, respecto de una persona que venía siendo trabajadora oficial del ISS y adquirió la condición de empleada pública a partir de la vigencia del citado Decreto 1750 de 2003, en sentencia del 12 de septiembre de 2006 radicado 26892, reiterada en decisión del 15 de febrero de 2007 radicado 27109, oportunidad en la cual se puntualizó: “(…) Para abordar el segundo tema, esto es, ¿cuál es el juez llamado a dirimir un conflicto jurídico suscitado entre una persona que fungió como trabajador oficial y que en virtud del Decreto 1750 de 2003, que permitió la escisión en el Instituto de Seguros Sociales, mutó su calidad a empleado público, condición que tenía al momento de la desvinculación?, se impone hacer algunos cometarios previos en torno al decreto en mención. El Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, por medio del cual el gobierno nacional dispuso escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria y creó 7 Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidades públicas descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social; empezó regir en esa misma data, 26 de junio de 2003. El artículo 16, en cuanto al carácter de sus servidores, determinó una regla general para quienes presten los servicios en dichas instituciones considerándolos como empleados públicos, . Con el artículo 17 se pretende que las relaciones laborales vigentes para el momento en que empezó en vigor el decreto, no sufrieran solución de continuidad, garantizando de esta forma la estabilidad en el empleo. Sobre la hermenéutica de este precepto, en decisión reciente del pasado 4 de abril, radicación 26895, la Sala razonó: . Por su parte el artículo 18 dispuso que . Los apartes resaltados y subrayados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-314 de 1º de abril de 2004, vale decir, con posterioridad a la fecha en que fue desvinculada la demandante del servicio de la Empresa Social del Estado, ocurrida el 29 de julio de 2003. De los textos normativos traídos a colación, estima la Corte puede colegirse de manera palmaria que las finalidades del Decreto 1750 de 2003, entre otras, son: (i) escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria; (ii) establecer como régimen general de sus servidores el de los empleados públicos; (iii) garantizar la estabilidad laboral materializada a través de la continuidad de la prestación del servicio, es decir, sin que se produzca solución de continuidad; y (iv) el respeto total y absoluto de los derechos adquiridos por parte de los trabajadores. Desde la arista en precedencia y descendiendo al caso bajo examen, el cual se torna en peculiar, la actora necesariamente debe acudir tanto a la jurisdicción ordinaria como a la contenciosa administrativa para que le diriman su conflicto por lo siguiente: 1º) Ya se dejó visto que es el juez laboral el competente para declarar la existencia de un contrato de naturaleza laboral, y como con el presente asunto se pretende ello, no podía el juez de apelación, so pretexto de que a la terminación del vínculo la actora ostentaba la calidad de empleada público, desconocer que durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 (fecha a partir de la cual la Corte Constitucional mediante sentencia C- 579/96 declaró inexequible los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1651 de 1977, que catalogaba a la actora como funcionaria de la seguridad social) y el 26 de junio 2003 fue trabajadora oficial y omitir de paso declarar los derechos que no solamente había causado la actora sino que también para la fecha en que se produjo la escisión (junio 26 de 2003) eran perfectamente exigibles. 2º) Ahora, como la demandante continuó laborando después de la escisión, es claro que pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que su relación sufriera solución de continuidad, y en virtud del artículo 18 del citado decreto se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces, cualquier diferendo que se presente con posterioridad al 26 de junio de 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello , se itera, pues a partir de allí ostentó la calidad de empleada pública. Se impone precisar que, en aquellos eventos en los que una persona venía siendo trabajadora oficial y en virtud del Decreto 1750 de 2003 su calidad se transforma a empleada pública, el juez competente para conocer de cualquier diferencia es el contencioso administrativo porque la norma no escinde la relación laboral y respeta los derechos adquiridos. Pero, se reitera, que siendo el presente un caso “sui generis” porque para que la actora pudiese ser beneficiaria de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que establece que “Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto”, era necesario acudir a la jurisdicción ordinaria, para que, por vía judicial, se declarara que tenía la calidad de servidora pública, más concretamente de trabajadora oficial. De ahí la importancia de asistir previamente al juez del trabajo, para que una vez declarado su estatus como trabajadora oficial, pueda conocer la contenciosa administrativa por efectos del cambio al de empleada pública”. Colofón a lo expuesto, no pueden tener prosperidad los dos primeros errores de hecho enlistados en el primer cargo, que se contraen a la posible indemnización causada por la finalización de manera definitiva del vinculó el 30 de junio de 2003, cuando la actora ya ostentaba la calidad de empleada pública, pues como quedó visto la jurisdicción ordinaria laboral carece de competencia para dirimir la controversia planteada en torno a esta súplica. 2. Del régimen de cesantía aplicable: El ad quem para confirmar la decisión del a quo de que la cesantía a favor de la accionante se causaba año a año, y que por tanto su exigibilidad se presentó durante la vigencia del contrato de trabajo y no a la terminación del mismo, prescribiendo las que anteceden al 7 de septiembre de 2000; coligió que efectivamente esas cesantías estaban afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción, al no reclamarse una vez se hicieron exigibles a partir del 16 de febrero del subsiguiente año, momento en el cual se tenía la posibilidad legal o contractual de peticionarse su reconocimiento y pago directo, ello por estar la trabajadora demandante sometida al régimen de cesantías de liquidación anual, con destino a los fondos privados previsto en la Ley 50 de 1990 artículos 98 a 106. La censura se duele de que el Tribunal no se percató que el nuevo sistema de liquidación de cesantías introducido por la Ley 50 de 1990, en principio sólo tiene aplicación frente a los contratos de trabajo del sector privado, dado que su contenido no cobija a los trabajadores oficiales a quienes se les aplica normas especiales, donde la Ley 344 del 31 de diciembre de 1996 artículo 13, ignorada en la decisión cuestionada, fue la que dispuso que a partir de su publicación los servidores que se vincularan a órganos y entidades del Estado, tendrán como régimen el de la liquidación de cesantía anual con la posibilidad de afiliarse a fondos privados, disposición última que para el caso bajo examen no era la norma a hacer valer, toda vez que a la fecha de ingresó de la accionante no había entrado en vigencia, y por consiguiente la cesantía en el asunto a juzgar se causa a la desvinculación definitiva de la actora. Adicionalmente, el recurrente adujo que el artículo 66 de la convención colectiva de trabajo, creó un fondo de reserva de cesantía para los trabajadores del ISS, que estaba pendiente de reglamentación. Pues bien, así tuviera razón el recurrente en su crítica, no es posible darle prosperidad a la acusación, por virtud de que en los términos en que se planteó la discusión, la cesantía para el presente caso no está llamada a ser objeto de estudio, por cuanto su exigibilidad como lo reclama el censor, nacería a la desvinculación definitiva de la demandante a la Empresa Social del Estado, cuando ya era empleada pública, trayendo como consecuencia que la jurisdicción ordinaria laboral no tendría competencia para dirimir la controversia en torno a este pedimento, correspondiéndole como atrás se expresó a la justicia contenciosa administrativa dilucidar lo pertinente. En este orden de ideas, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros jurídicos o fácticos que le atribuye la censura por el pago completo de las cesantías, haciendo claridad Sala de que la condena impuesta por el Juez de conocimiento y confirmada en la alzada, se mantendrá incólume por virtud de que el Instituto demandado se mostró conforme con esa determinación y no interpuso recurso alguno, y cualquier decisión en contrario haría la situación más gravosa del único apelante que lo fue la accionante. 3.- De la indemnización moratoria De acuerdo a la motivación de la sentencia acusada, el Tribunal absolvió de la indemnización moratoria, con el argumento de que la conducta del empleador demandado para el momento de la ruptura de la relación de carácter laboral, estuvo revestida de buena fe, puesto que actuó bajo el convencimiento de que la demandante se encontraba vinculada a través de contratos de prestación de servicios regidos por la ley de contratación estatal, que no generan el pago de prestaciones sociales, y no mediante un contrato de trabajo, lo cual únicamente se vino a esclarecer con esta acción judicial, además que no hay prueba en el expediente de que “el ISS estuviese enterado a la finalización del contrato, de que en casos idénticos al de ahora la jurisprudencia ya había determinado la existencia de una relación laboral”, ni tampoco aparece demostrado que “la entidad coaccionó a la demandante para que firmara documentos renunciando a prestaciones sociales”. La censura en lo que atañe a la indemnización moratoria, enrostró a la decisión de segundo grado, un error de hecho en el primer ataque y un yerro jurídico en el tercer cargo, tendientes a acreditar que la accionada actuó de mala fe, al no cancelar las prestaciones sociales que a la actora se le adeudaban a la ruptura del contrato de trabajo, aduciendo primordialmente que “los contratos de prestación de servicios nunca pudieron desvirtuar la presunción legal del contrato de trabajo que unió a las partes”, que “existen los elementos suficientes que demuestran la ilegalidad de los supuestos contratos de prestación de servicios”, que la empleadora reconoció y era consciente de la existencia de la relación laboral que se venía ejecutando entre las partes y pese a ello se abstuvo de cumplir con sus obligaciones, que la entidad “sí tenía conocimiento que en todos los procesos que se relacionaron en el hecho 7º de la demanda el ISS ya había sido condenado, y sin embargo persiste en su engaño de seguir engañando a la justicia, a sabiendas que la misma ley 80/93 en el artículo 32 ordinal 3º permite la celebración de dichos contratos pero su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, como quiere que son contrataciones eventuales” y no para ser utilizados durante siete (7) años consecutivos como sucedió en el sub lite, donde no hay ignorancia de la ley sino una torcida interpretación de la misma, y de otro lado el recurrente adujo que la conducta de la empleadora que se debe analizar no solo es la relativa a la terminación del vínculo laboral sino también la observada en el transcurso de toda la relación laboral, que para el asunto a juzgar configura la mala fe del ISS. Siguiendo los mismos lineamientos en relación con la situación de que la demandante para la data en que se desvinculó definitivamente de la entidad, lo cual se produjo el 30 de junio de 2003, era empleada pública, y que la indemnización moratoria implorada se hace exigible es a la terminación del nexo, tampoco la jurisdicción ordinaria sería la llamada a definir si se causa o no esta sanción, por falta de competencia. Por lo dicho, no se pueden tener por acreditados los errores de hecho y jurídicos enrostrados que apuntan a demostrar la mala fe del empleador. En definitiva, los tres primeros cargos se desestiman. Las costas del recurso extraordinario se impondrán al recurrente por cuanto la acusación no salio avante y hubo réplica.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 29972 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 29972 Acta N°. 43 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, calendada 24 de marzo de 2006, en el proceso adelantado por LUZ NELLY URREGO MORENO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando se le declarara que entre éstos se verificó un contrato de trabajo como auxiliar de servicios asistenciales de enfermería, del 26 de junio de 1996 hasta el 30 de junio de 2003, y como consecuencia de ello, se le condenara a pagar a su favor las siguientes sumas de dinero y conceptos: $6.814.940,oo por auxilio de cesantía; $74.424.316,oo por indemnización ante la no consignación oportuna de las cesantías, prevista en el ordinal 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; $6.814.940,oo por prima de navidad; $3.407,470,oo por vacaciones; $3.407.470,oo por prima de vacaciones; $5.832.120,oo por indemnización por despido injusto; $32.400,66 diarios por indemnización moratoria a partir del 7 de noviembre de 2003 y hasta que se cancele el total de lo adeudado; 1.000 salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia, por perjuicios morales; la actualización de las sumas que resulten pendientes de cancelar de acuerdo a la variación del IPC correspondiente; y las costas.

Como fundamento de sus peticiones adujo en resumen, que laboró en forma ininterrumpida, subordinada y dependiente para el Instituto demandado del 26 de junio de 1996 al 30 de junio de 2003, habiéndose vinculado mediante supuestos o aparentes contratos de prestación de servicios; que cumplía funciones correspondientes a auxiliar de servicios asistenciales – enfermería, en las instalaciones de la Clínica Carlos Hugo Estrada del ISS en Villavicencio, que eran iguales a las que tenían asignadas las empleadas de planta; que se le fijó un horario de trabajo de 12 horas diarias diurnas, nocturnas, en dominical o festivo, según los cuadros de programación de turnos; que estuvo bajo las órdenes inmediatas de la coordinadora de enfermería Inés de Cruz y de la gerencia; que utilizó para la realización de las labores, bienes de la entidad y materiales por ésta suministrados; que devengó como último salario la suma mensual de $972.020,oo; que no se le afilió a un fondo ni consignaron las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación, en los términos de la Ley 50 de 1990; que el contrato terminó unilateralmente por parte del empleador, sin que se le haya cancelado la respectiva indemnización, como tampoco las prestaciones sociales y demás emolumentos a que tiene derecho; que dentro de la planta de personal del ISS habían 2.245 cargos de auxiliares de enfermería vacantes, que fueron suprimidos mediante el Decreto 2131 de septiembre 26 de 2002; que agotó vía gubernativa a través de un derecho de petición radicado el 8 de septiembre de 2003, cuya respuesta se hizo con la comunicación del 6 de octubre de igual año, negándole la existencia del vínculo laboral con el argumento de que era una contratista independiente; que las directivas del ISS siempre estuvieron al tanto del contrato de trabajo que en realidad se estaba ejecutando, así la contratación estuviera disfrazada como civil con el único fin de sustraerse el ente al reconocimiento de los derechos sociales, lo cual se traduce en que el demandado actuó de mala fe, persistiendo en su posición de negar el nexo laboral, no obstante los reiterados pronunciamientos en su contra en asuntos de características similares; y que por tal negativa del ISS de asumir sus obligaciones, se le ocasionaron profundos daños o perjuicios morales que deben ser resarcidos.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los hechos, aceptó únicamente que la demandante agotó vía gubernativa, y frente a los demás negó unos y dijo no ser ciertos otros; propuso como excepciones las que denominó: inexistencia de la obligación, prescripción, inexistencia del vínculo laboral, carencia de la calidad de servidor público de la parte demandante, buena fe, inoponibilidad o inaplicabilidad de convenciones colectivas vinculantes en cualquier tiempo para con el Instituto de Seguros Sociales y que hayan sido celebradas con cualquier organización sindical, y falta de legitimación en la causa.

Esgrimió en su defensa en síntesis, que entre las partes no existió contrato de trabajo alguno, ya sea escrito, verbal, ficto o presunto, dado que lo que se pactó y en verdad se desarrolló fueron varios contratos de prestación de servicios personales que aparejan obligaciones reciprocas para los contratantes, cuyo servicio contratado fue el auxiliar de enfermería, presentándose interrupciones entre uno y otro; que los beneficios convencionales no son aplicables a los contratistas como la actora, quienes tampoco se pueden catalogar como trabajadores oficiales; que mientras no se declare judicialmente que se dio un contrato de trabajo, a lo que se opone categóricamente, no surge a favor de la demandante el derecho al pago de prestaciones sociales como el de consignar a un fondo la cesantía; que la conducta del ISS siempre ha estado guiada por los postulados de la buena fe, por virtud de su convencimiento de que la relación que la ató con la reclamante, material y formalmente es como se dijo un mero contrato de prestación de servicios independientes; y que la accionante durante la ejecución de esos contratos civiles recibió honorarios en cuantía suficiente, acordes a su oficio o profesión y experiencia, y por ende no se pudo causar a la contratista perjuicio alguno. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Villavicencio, conoció de la primera instancia y le puso fin mediante sentencia calendada 1° de abril de 2005, en la que declaró parcialmente probada la excepción de prescripción y probadas las de inexistencia de la obligación y buena fe, y no probados los demás medios exceptivos propuestos, así mismo declaró que entre la demandante y el Instituto de Seguros Sociales, existió un “contrato ficto individual de trabajo”, cuyos extremos fueron del 26 de junio de 1996 al 30 de junio de 2003, y como consecuencia de ello condenó al ISS al pago de la cesantía por $2.605.298,oo, prima de navidad $2.605.298,oo, vacaciones $972.010,oo y prima de vacaciones $972.010,oo, debiéndose cancelar los dos últimos conceptos en forma indexada, lo absolvió de las demás súplicas formuladas en su contra, y le impuso las costas en un 50%.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante en lo desfavorable y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, con sentencia que data del 24 de marzo de 2006, confirmó la decisión de primer grado e impuso las costas de la alzada al apelante. El ad-quem estimó que la existencia del contrato de trabajo entre los contendientes había quedado por fuera del debate, al no haber sido este punto objeto de inconformidad en la segunda instancia, y que por tanto se partirá de ese hecho establecido para entrar a desatar los reproches de la actora apelante y que se contraen a los siguientes aspectos: 1.

De la finalización del vínculo contractual, el Tribunal textualmente sustenta su decisión en lo siguiente: “(….) en lo relacionado a la forma de terminación del contrato de trabajo, tenemos que el artículo 37 del D. R. 2127 de 1945, consagra que éste puede celebrarse, entre otras modalidades, por tiempo determinado. El artículo 38, prevé que el contrato celebrado por tiempo determinado deberá constar siempre por escrito.

Y el artículo 47 establece las causales de terminación del contrato, entre ellas, y. En el caso que se estudia, el contrato siempre se celebró por escrito, con plazo o duración determinada. Para confirmar este aserto, basta leer los escritos de contrato que obran dentro del expediente (folios 24 a 84 del cuaderno principal), en cuya cláusula séptima en algunos y octava en otros invariablemente se pactó el término fijo del contrato.

No es como lo da a entender el apelante, que había sido a término indefinido, al apoyarse en el artículo 43 del mencionado decreto. Así es como en el último (folios 77 a 84), se estipuló como fecha de iniciación el 10 de marzo del 2002, con duración de nueve meses, con una prórroga hasta el 5 de abril del 2003 y otra siguiente de 15 días y dos meses, vale decir, hasta el 30 de junio de 2003.

Por ello, de común acuerdo las partes procedieron a fijar el término de contrato, luego no es cierto que la entidad empleadora hubiese dado por terminado el contrato en forma unilateral y sin justa causa, esto es, término por vencimiento del plazo pactado”. 2. De la sanción moratoria, tanto por el no pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a la terminación del vínculo contractual, como por la no consignación de cesantías a un fondo, el Juez Colegiado arguyó: “(….) La sanción moratoria se causa cuando se le quedan adeudando salarios, prestaciones sociales o indemnizaciones al trabajador oficial (artículo 1° del Decreto 797 de 1.949).

Pero para su aplicación debe auscultarse la buena o mala fe del empleador. Corresponde a éste, si pretende exonerarse de la pena, probar su buena fe, esto es, dar fundamento razonable de la no cancelación de los montos debidos, para cuyo pago disponía de un plazo de gracia de noventa (90) días después de terminado el vínculo. Lo anterior significa que para su imposición, debe siempre estudiarse el móvil de la conducta patronal.

Si en ella aparece la buena fe, es decir, la razón atendible para la insatisfacción de la deuda laboral, no será procedente la sanción. En el sub judice, son claras las razones que llevaron a la entidad demandada a creer que no había lugar al pago de dichas prestaciones, a saber, la presencia de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (folios 24 a 84), en virtud de los cuales la señora Luz Nelly Urrego Moreno como contratista se comprometió a prestar sus servicios (cláusula segunda de los contratos); pactaron las partes, que (cláusula décima - quinta - sexta y séptima de los dos primeros escritos);

(cláusula décima sexta en algunos escritos y décima séptima en otros, entre éstos, el último). Por tal motivo, la entidad empleadora tenía la plena convicción que durante el lapso de contratación por no se habían causado las prestaciones sociales que ahora se deducen con la declaración judicial de la existencia del contrato de trabajo. De ese acaecer se concluye que el error por el no pago de las acreencias laborales no se cometió a la finalización del vínculo, sino a su inicio, cuando se consideró que la relación estaba regida por la ley de contratación estatal.

Ha precisado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que la sanción moratoria no se origina en la conducta del empleador en otras oportunidades, sino en la del ”. Transcribió lo dicho por la Corte sobre el tema, dentro de un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, en sentencia del 30 de octubre de 2001 radicado 16.754, y agregó: “(…) En fin, no hay prueba en el expediente de que el ISS estuviese enterado a la finalización del contrato, de que en casos idénticos al de ahora la jurisprudencia ya había determinado la existencia de una relación laboral.

Tampoco parece demostrado que la entidad coaccionó a la demandante para que firmará los documentos renunciando a prestaciones sociales. Todo lo contrario, en algunos escritos de contrato, por ejemplo, la cláusula vigésima tercera vista a folios 53, 56, 59, entre otros, la contratista manifiesta que. No hay elemento de juicio alguno que demuestre que las manifestaciones del contratista adolezcan de vicio en su consentimiento.

En tales circunstancias, estima el Tribunal que aquí quedó desvirtuada la mala fe patronal en la no solución de las prestaciones a la terminación del contrato de trabajo, como de manera reiterada se viene concluyendo en procesos similares al presente. Igual cosa se puede predicar en relación con la no consignación anual del auxilio de' cesantía, toda vez que por la misma razón la empleadora consideraba que para entonces no existía contrato de trabajo”. 3.- De la excepción de prescripción, el fallador de alzada sostuvo: “(…) En cuanto a la excepción de prescripción que se encontró dada de forma parcial por el juzgador de primer grado sobre el auxilio de cesantías (base legal, artículos 17 de la ley 6a de 1945, 40 y 45 del Decreto 1245 de 1978), debe señalarse que dicha figura supone la existencia del derecho en cabeza del acreedor y su extinción o aniquilamiento posterior, como consecuencia, por una parte, de la inactividad del acreedor por cierto tiempo, y por otra, de la impugnación del deudor en el juicio en que aquél pretenda hacerlo valer, apoyada en el hecho de que por no haber sido ejercido en la oportunidad legal, ha dejado de existir.

En tratándose de trabajadores oficiales, como el caso presente, el Decreto Ley 3135 de 1968 en su artículo 41 prescribe textualmente que ”. Reprodujo lo dicho por esta Sala en relación a la interrupción del término prescriptivo en materia laboral, en decisión del 23 de mayo de 2001 sin especificar su radicación, y prosiguió diciendo: “(…) Significa ello que esa prescripción está sometida a un régimen especial de interrupción por el simple reclamo escrito presentado por el empleado oficial, empleado público o trabajador oficial, ante la autoridad competente.

Igualmente, el legislador señala como fecha inicial para el cómputo de los tres años por cuyo transcurso prescriben las acciones laborales, el del momento en que se hace exigible la obligación, y las cesantías que en este proceso se reclaman no solo comprendieron las que hicieron exigibles a partir del día siguiente en que terminó el vínculo laboral, esto es, desde el 1° de julio de 2003, sino también desde el inicio del mismo, es decir, desde junio de 1996; observándose que el día 8 de septiembre de 2003, la demandante dirigió escrito al Señor Gerente Seccional del Instituto del Seguro Social (véase folio 15 del cuaderno principal), reclamando los derechos que estima le asisten, estando las cesantías que ahora solicita en este litigio; reclamación que, como puede verse, elevó dentro del término conferido por el legislador, pues, no había transcurrido el lapso de los tres (3) años.

Por tanto, si la ley 50 de 1990, artículos 98 a 106, estableció un nuevo régimen en materia de auxilio de cesantía, el cual quedó sometido a dos regímenes: el tradicional contemplado en los artículos 249 y siguientes, que continúa rigiendo los contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley y el régimen de liquidación definitiva anual, el cual se aplica exclusivamente a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo a partir del 1° de enero de 1991 y a los trabajadores antiguos que se acojan a él. Teniendo en cuenta los extremos de la relación laboral en atención a la naturaleza del contrato de trabajo, en el sub judice se deben aplicar las disposiciones del régimen de liquidación definitiva anual.

En este sentido, el 31 de diciembre de cada año se debe hacer la liquidación definitiva de cesantías, por la anualidad o la fracción correspondiente y el valor consignarlo antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo que él mismo elija, conforme es obligación hacerlo en cumplimiento a lo estatuido en los numerales 1 y 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Y por supuesto, resulta acertado para la Sala, igual lo vio el Juez de conocimiento, en que las cesantías causadas con anterioridad al 7 de septiembre del 2000, se encuentran afectados de prescripción, al remitirnos a las fechas en se causó cada derecho, momento en que se encuentra la posibilidad, legal o contractual, de solicitarse a la otra, por estar causado, el reconocimiento y pago directo, o de buscar que ello se haga, en vista de su desconocimiento o insatisfacción, con la intervención del juez competente.

Entre ellas está el auxilio de cesantía si el trabajador se encuentra en el sistema de liquidación anual con destino a los fondos de que trata la Ley 50 de 1990, su exigibilidad es a partir del día 16 de febrero de cada año en relación con las consolidadas al 31 de diciembre de cada anualidad”. V. RECURSO DE CASACION: Lo interpuso la parte demandante y de acuerdo con el alcance de la impugnación, el recurrente persigue que se CASE parcialmente la sentencia acusada “en cuanto confirmó la absolución a la demandada de las condenas por indemnización por terminación unilateral del contrato, moratoria por no pago de las deudas laborales; en cuanto confirmó la declaratoria de prescripción de las cesantías; y en cuanto confirmó la indexación solamente de las vacaciones y prima de vacaciones”, y en sede de instancia la Corte disponga: “1.

Adicionar al ordinal Tercero de la parte resolutiva de la sentencia, con lo siguiente:. 2. Declarar no probada la excepción de buena fe propuesta por el Instituto del Seguro Social. 3. Modificar y Adicionar al ordinal Cuarto de condenas de la parte resolutiva de la sentencia, con lo siguiente: - Modificar la condena por cesantías que corresponde realmente a la suma de $6.814.940.oo. - La suma de $5.832.120.oo como indemnización por terminación unilateral del contrato según cláusula 5 de la Convención Colectiva. - La suma de $32.400.oo diarios como indemnización moratoria por el no pago de las deudas laborales a partir del 7 de noviembre de 2003 cuando se vencieron los 90 días que tenía para ello, y hasta que efectúe el pago. 4.

Revocar el ordinal Quinto de la parte resolutiva de la sentencia, actualizar la condena hasta la fecha del fallo, y determinar lo pertinente en costas”. Con tal objeto se fundamentó en la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, para efectos de formular los tres primeros cargos, y en la causal segunda contenida en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social a fin de proponer el cuarto cargo, todos los cuales merecieron réplica.

Por cuestiones de método se despachará inicialmente el cuarto cargo, para luego pasar al estudio conjunto de los restantes ataques, que si bien están orientados por distinta vía, denuncian similar conjunto normativo, se valen de una argumentación común y persiguen idéntico fin, cuál es que en el asunto a juzgar procede el pago de las indemnizaciones por despido y moratoria, la liquidación completa de la cesantía sin aplicar prescripción alguna, y la indexación sobre las condenas distintas a las vacaciones y la prima de éstas.

VI. CUARTO CARGO Atacó la sentencia del Tribunal por la causal segunda por “contener la sentencia decisiones que hacen más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia. Como efectivamente ocurrió con el fallo que se impugna, en el cual se decidió sobre situaciones no controvertidas en el proceso, produciendo indefectiblemente que se hiciera más gravosa la situación del actor”.

Para su demostración expuso la siguiente argumentación: “(…..) Como es evidente en el proceso, la demandada no apeló el fallo y tampoco alegó dentro del traslado de ley en la segunda instancia; esto determina indefectiblemente su conformidad con la decisión del a quo. Pero, al resolver el litigio el ad quem entra a resolver situaciones ajenas al debate, como quiera que en la alzada se solicitó que la sentencia se revocara en lo desfavorable a la demandante y se accediera a lo pedido, como eran las indemnizaciones por terminación unilateral del contrato, por no paga oportuno de las deudas laborales y el pago de las cesantías por todo el tiempo laborado”.

Copió lo dicho por la Corte en sentencia del 13 de marzo de 2001 radicado 14788, y prosiguió: “(….) Entonces, se hace palpable que se cumplen a cabalidad los dos presupuestos exigidos. Primero fue solo mi prohijada la parte en cuyo beneficio se surtió la alzada, y que el fallo del ad quem enmendó el fallo de primer grado al determinar la existencia de un contrato de trabajo a termino fijo de nueve meses, de marzo 1/02 prorrogado hasta abril 5/03 y otro siguiente de 15 días y dos meses (folio 77 a 84); e igualmente al determinar la aplicación de los artículos 37, 38 y 47 del DR. 2127/45 a un supuesto contrato a término fijo y las causas de terminación del contrato de trabajo.

Situaciones que indefectiblemente hacen más gravosa la situación del apelante único, como quiera que sobre la única relación laboral que determinó él a quo no hubo inconformidad de la demandada; y en cambio de considerar las razones de la apelación dando aplicación a la cláusula 5ª convencional que contenía la indemnización por terminación unilateral del contrato, y que además determinaba que todos los trabajadores tenían contrato de trabajo a término indefinido.

Se dio en cambio, al estudio de situaciones ajenas a las razones que lo habilitaban para el fallo de alzada, no actualizó la condena a la fecha del fallo aunque la indexación de las condenas se pidió en la demanda, y condenó en costas al apelante; todo ello en detrimento de la condición de apelante único del actor”. Remató la argumentación transcribiendo lo sostenido por esta Sala de la Corte, en casación del 13 de marzo de 2001 radicado 14788, respecto de la viabilidad de la actualización de condenas en segunda instancia. VII.

REPLICA Por su parte el opositor dijo que no es verdad que al único apelante se le hubiere hecho la situación más gravosa, puesto que el fallo de primer grado se confirmó, manteniéndose por tanto las condenas impuestas en esa instancia a favor de la demandante, y por ende el Tribunal no incurrió en la llamada “reformatio in pejus”. VIII. SE CONSIDERA Como puede observarse de la lectura del cargo, lo que se cuestiona es el quebranto del principio de la reformatio in pejus, al estimar la censura que el Tribunal adoptó decisiones que hacen más gravosa la situación del único apelante que lo fue la parte actora, sobre aspectos que además resultan ajenos a lo planteado en la apelación, que condujo a que se quedaran sin estudio otros puntos primordiales como lo era la actualización de las condenas que el a quo no indexó. Esta Corporación de manera reiterada ha dicho que “la causal segunda de casación se configura legalmente cuando el proveído de segunda instancia contiene decisiones que hagan más onerosa la situación de la única parte apelante.

Consagra aquí la ley procesal laboral el respeto al principio de la prohibición de la reformatio in pejus, como garantía que proscribe la alteración de situaciones jurídicas favorables creadas por resoluciones judiciales, en perjuicio del único impugnante de la sentencia de primera instancia, quien persigue mejorar su situación” (Sentencia del 2 de noviembre de 2001, radicado 17335).

Vistas así las cosas, en el presente asunto no se da la violación del citado principio, dado que no aparece decisión del ad quem modificando o revocando el fallo de primer grado en perjuicio del apelante único, como sería el caso sí el Tribunal hubiere disminuido el monto o absuelto de las súplicas que en primera instancia prosperaron, por el contrario como lo pone de presente la réplica, en la alzada se confirmó íntegramente las condenas que resultaron a favor de la accionante.

En efecto, en la sentencia del a quo se impartió condena por los siguientes conceptos y sumas de dinero: cesantías $2.605.298,oo, prima de navidad $2.605.298,oo, vacaciones $972.010,oo, prima de vacaciones $972.010,oo, y la indexación respecto de las vacaciones y la prima de éstas; y en la decisión del ad quem se confirmó íntegramente dichas condenas.

La circunstancia de que la Colegiatura haya de igual modo confirmado las absoluciones que también dispuso el Juez de conocimiento, como por ejemplo la correspondiente a la indemnización por despido, pero con motivaciones diferentes, de ninguna manera se torna en gravoso el resultado de la litis para la impugnante, pues en últimas viene a ser el mismo producido en el fallo apelado.

De tal modo que, al cotejar las decisiones de primera y segunda instancia, se deja al descubierto que el Tribunal no hizo más onerosa la situación del único apelante. Por otra parte, en lo que tiene que ver con lo planteado en el cargo de que el fallo censurado no guarda consonancia con los puntos materia de la apelación, quedando sin estudio lo relativo a la actualización de las condenas distintas a las vacaciones y prima de éstas, es de acotar que ello carece de asidero por lo siguiente: La apelación interpuesta por el demandante, se ciñó a la inconformidad por la absolución de las súplicas atinentes a la indemnización por la terminación del contrato de trabajo y a la sanción moratoria tanto por el no pago oportuno de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a la ruptura del nexo contractual, como por no haberse consignado la cesantía en un fondo, al igual que se cuestionó la cancelación completa de la cesantía por todo el período laborado al estimar improcedente la prescripción de cesantías causadas anualmente, según se extrae del escrito sustentatorio obrante a folio 268 a 271 del cuaderno del Juzgado.

Los anteriores puntos corresponden exactamente a los desatados por el Tribunal en la alzada, reproches que para su estudio fueron agrupados en tres temas conforme aparece en la sentencia impugnada, “la forma de terminación del contrato de trabajo”, “La sanción moratoria” y “la excepción de prescripción que se encontró dada de forma parcial… sobre el auxilio de cesantía”.

De ahí que, no fue materia de apelación lo referente a la actualización de las condenas que ahora reclama la censura en sede de casación, lo que significa que este puntual aspecto quedó por fuera de debate al mostrarse la parte actora satisfecha con la absolución que al efecto se impartió frente a la indexación de la cesantía y la prima de navidad.

De suerte que, a contrario de lo expresado por la censura, la decisión del Juez Colegiado guarda consonancia con el objeto del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado. Ahora bien, sí en gracia de discusión se entendiera que lo anterior si fue discutido por la impugnante al expresar en la parte final del escrito de apelación que “Por lo anterior ruego al Honorable Tribunal modificar la sentencia apelada en cuanto es desfavorable a mi prohijada y condenar al ISS conforme se ha pedido” (folio 271 ibídem), y que por tanto el Tribunal dejó de pronunciarse de fondo en lo concerniente a la indexación que en la demanda introductoria se propuso como una petición principal, respecto de todas las sumas que resulte adeudando la accionada, y que corresponde a la súplica quinta (folio 6 ibídem), es de advertir que esa omisión tenía que remediarse en las instancias, pues el recurso extraordinario no es la oportunidad procesal para plantear soluciones que debieron invocarse en otras etapas del proceso, donde a las partes les asistía la posibilidad de solicitar sentencia complementaria en relación con la falta de pronunciamiento del ad quem en ese determinado aspecto, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por integración analógica al procedimiento laboral conforme al artículo 145 del C.P. del T. y de la S.S..

Por todo lo dicho, el cargo no prospera. IX. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo “38 del decreto 2351 de 1965 (el cual modificó el artículo 471 del Código Sustantivo de trabajo), en relación con los artículos 3°, 467, 468, 469 del Código Sustantivo de Trabajo y los artículos 11, 12, 46, 49, de la ley 6 de 1945; artículos 11, 18, 19, 20, 40, 43, 47, 51 y 52 del decreto 2127 de 1945;

Decreto 2615/46 Art.2°; Decreto Ley 797 de 1949 art. 1°; Código Civil artículos 9, 66, 768 y 769; D. R 1950/73 artículo 7°, Ley 344/96 art.13; Decreto 1252 de 2000 art. 1° Numeral 3° del artículo 99 de la ley 50 de 1990; Ley 80/93 Art.32; Artículos 174, 176, 177, 304, 305 y 357 del Código de Procedimiento Civil; 60, 61 y 145 del Código procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”.

Violación que dijo el censor se produjo como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho en que incurrió el ad quem: “1. No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo celebrado entre Luz Nelly Urrego Moreno y el ISS terminó el 30 de junio de 2003 por decisión unilateral del empleador. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el contrato de trabajo terminó por mutuo acuerdo o vencimiento del plazo. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la trabajadora era beneficiaria de la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial conforme al artículo 3° de la convención colectiva, y que su contrato de trabajo lo era a término indefinido conforme al artículo 5° de la misma. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el ISS actuó de mala fe durante toda la relación laboral y a la terminación del contrato. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la trabajadora estaba regida por el sistema de liquidación anual de cesantías consagrado en la ley 50/90”. Arguyó que los anteriores errores se generaron como consecuencia de la falta de apreciación de las “cláusulas 3ª, 5ª y 66ª de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial; no apreciar la contestación del hecho séptimo de la demanda, y falta de apreciación del oficio de respuesta dada a la reclamación de la trabajadora por el jefe nacional de compensación de beneficios del ISS”, así como la errónea apreciación de “todos los contratos de prestación de servidos convirtiéndolos en contratos a término fijo”.

Para la demostración del cargo, la censura aseveró que el Tribunal dejó de apreciar la convención colectiva de trabajo obrante a folios 114 a 183 y concretamente las cláusulas 3ª y 5°, que en armonía con la cláusula 1ª que reconoce a Sintraseguridad social como sindicato mayoritario, determinan claramente que los beneficios convencionales se aplican a todos los trabajadores oficiales del ISS, que son aquellos que no están clasificados como empleados públicos en los estatutos de la entidad, los cuales son enganchados mediante contrato de trabajo a término indefinido como sucedió con la actora, y en estas condiciones no era dable que la decisión recurrida le imprimiera a los documentos contractuales firmados por las partes que se valoraron erradamente, la connotación de contratos de trabajo a término fijo y así inferir que la finalización del vínculo lo fue por vencimiento del plazo pactado, cuando lo cierto es que la ruptura lo fue de manera unilateral en plena vigencia del contrato indefinido y sin mediar justa causa.

Adujo que en el sub lite al romperse la relación laboral, se dejó a la accionante a disposición de la nueva administración de la Clínica Carlos Hugo Estrada de la nueva E.S.E. Policarpa Salavarrieta creada por el Decreto 1750 de junio 26 de 2003, motivo que no encaja en ninguna de las justas causas de finalización de un contrato de trabajo, al cual en estas circunstancias no se le puede aplicar el vencimiento del plazo fijado.

Esgrimió que en definitiva, el contrato realidad que unió a las partes fue uno solo que comenzó el 26 de junio de 1996 y terminó sin mediar justa causa para ello el 30 de junio de 2003. De otro lado, frente a la conducta de la empleadora al momento de la ruptura del nexo contractual, expresó: que la mala fe se hace evidente con base en las consideraciones contenidas en la sentencia C-154 de 1997 proferida por la Corte Constitucional, donde al demostrarse la existencia del contrato realidad ficto de trabajo con las consecuencia que ello acarrea, deviene la actitud maliciosa de la entidad estatal; que el antecedente jurisprudencial acogido por el fallador de alzada para exonerar al ISS de la indemnización moratoria, no es aplicable al presente caso, en la medida que en esta oportunidad existen los elementos suficientes que demuestran la ilegalidad de los supuestos contratos de prestación de servicios suscritos con la actora; que sí hay prueba que el instituto accionado conocía de los anteriores fallos judiciales adversos o en su contra, tal como se desprende de lo contestado por éste al dar respuesta al hecho 7 del libelo demandatorio, donde no obstante la imposición de tales condenas el ISS “persiste en su empeño de seguir engañando a la justicia, a sabiendas que la misma ley 80/93 en el artículo 32 ordinal 3° permite la celebración de dichos contratos pero su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, como quiera que son contrataciones eventuales, pero en el caso presente cuando no es un solo contrato por tres meses, sino una cadena de contrataciones con las mismas cláusulas y por 7 años consecutivos, nunca podrá predicarse buena fe del ISS, ni siquiera ignorancia de la ley”.

Añadió que de igual manera el Juez de apelaciones inapreció la convención colectiva de trabajo en su artículo 66 “En cuanto tiene que ver con la apreciación del ad quem, entendiendo que la trabajadora estaba regida por la ley 50/90 y por tanto se le aplica la prescripción trienal de las cesantías. Se equivoca, pues dicha ley se sustrae únicamente para contratos de trabajo del sector privado, pues su contenido no cobija a los trabajadores oficiales a quienes se aplican normas especiales, como claramente lo establecen los artículo 98 y 99 de la ley en mención. ….Ahora bien, el ad quem determina que aplica la prescripción trienal a las cesantías, considerando que conforme a la ley 50/90 artículo 98 a 106 la trabajadora estaba en el nuevo régimen de cesantías, curiosamente aún a pesar de afirmar en la sentencia que se trataba de contratos a término fijo (página 4 del fallo) para confirmar la prescripción los toma como un solo contrato y que las cesantías anteriores a septiembre 7 de 2000 estaban prescritas, estableciendo que debía consignarse antes de febrero 15 del año siguiente a que se causaren e un fondo escogido por la trabajadora….No es aplicable la norma pues claramente para los trabajadores del ISS el artículo 66 de la convención colectiva (folio 163) creó un FONDO DE RESERVA DE CESANTIAS, el cual solo estaba pendiente de reglamentación, norma convencional no apreciada por el ad quem, que excluye indefectiblemente a los trabajadores del ISS de la aplicación de lo normado en la ley 50/90 referente a giro de sus cesantías a un fondo privado de cesantías…Por tanto se demuestra plenamente que el ad quem dio por demostrado sin estarlo que la trabajadora pertenecía al régimen especial de cesantías establecido en la ley 50/90, al no apreciar la cláusula 66 de la convención colectiva, por tanto una vez casado parcialmente el fallo es procedente ordenar el pago de la totalidad de las cesantías, puesto que las mismas solo fueron exigibles a la terminación del vínculo laboral”.

X. SEGUNDO CARGO La censura atacó la sentencia acusada de violar de manera directa, en el concepto de infracción directa el artículo “13 de la ley 344 de 1996, en relación con el artículo 17 literal a de la Ley 6/45, Artículo primero Ley 65/46; el artículo 1° del Decreto 1160/47 y el artículo 37 del DL. 3118/68 artículos 1°, 2°, 11, 18, 19, 20, 40, 43, 47, 51, 52, 53 y 54 del decreto 2127 de 1945;

Ley 153 de 1887 Art. 8°; Ley 65/46 art. 1; Decreto 2567/46 art. 1°; Decreto 2615/46 Art. 2°; Decreto Ley 797 de 1949 art. 1°; DL. 1042/78 art. 79; DL. 3118 /68 art. 37; DR. 162/69 art. 11; DL. 1042/78 art. 79; artículos 3°, 4°, 5°, 10° y 40° del DL. 1045/78; Art. 3°, 4°, 9°, 11°, 13°, 14°, 19°, 20°, 21° y 249 del C.S.T.; Artículos 174, 176, 177, 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil; arts. 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”.

En la sustentación del cargo propone a la Corte el siguiente planteamiento: “En el caso presente la infracción directa de la ley se presentó cuando el ad quem desconoció la legislación que debía aplicar para resolver la apelación en cuanto tiene que ver con el pago de las cesantías por todo el término de la relación laboral al terminar la misma, sin que pueda presentarse la prescripción. La ley 344 de diciembre 31 de 1996 en su artículo 13 prescribe: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral. b) Les serán aplicables las demás normas Legales vigentes sobre cesantía, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sea contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo> (Subrayado mío).

Honorables Magistrados, como la sentencia acusada excluye toda ponderación a la norma expuesta, es evidente que expresa la violación que le censura el cargo, que en tal circunstancia queda acreditado. Considero que la casación del fallo recurrido es imperativa para reparar el agravio sufrido por la ley y también el daño inferido a mi mandante.

Una vez casada la sentencia parcialmente, esta Honorable Corporación se servirá apreciar los razonamientos de instancia que sintetizo así: Esta norma prescribe con claridad la aplicación del régimen de cesantías a todos los servidores estatales que se vinculen a partir de la publicación de la ley a los órganos y entidades del Estado, para el caso de la demandante su vinculación es anterior a la vigencia de la ley y por tanto el régimen aplicable no era este y menos aún el que aplicó el ad quem consagrado en la ley 50/90 que lo es para trabajadores particulares.

En tal virtud, se demuestra en el caso presente que el ad quem no aplicó la norma pertinente para resolver el litigio y por esto le dio a las normas que aplicó un alcance que no Corresponde a su verdadera hermenéutica por lo cual es procedente Casar parcialmente sobre este aspecto la sentencia y en sede de instancia imponer condena ordenando el pago de las cesantías definitivas por todo el lapso de la relación laboral”.

Reprodujo un pronunciamiento del Tribunal de Villavicencio, que trató el tema en un caso con características similares y concluyó: “(…) Como quiera que los planteamientos legales hechos por el mismo H. Tribunal son los que debió aplicar en el caso presente y no aplicó, es viable la prosperidad el cargo, mas aún cuando la trabajadora Luz Nelly Urrego ingresó a trabajar el 26 de junio de 1996 mucho antes que fuera obligatorio para los trabajadores oficiales afiliarse al FNA, y que la liquidación de cesantías debiera hacerse anualmente; no obstante por su calidad de trabajadora del ISS estaba convencionalmente creado un fondo de cesantías en la propia entidad”.

XI. TERCER CARGO El recurrente atacó la decisión impugnada por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos “1° de la Ley 6/45; Artículos 1°, 2°, 3, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 40, 51° y 52° del DR 2127/45; DL 797/49 art. 1°; Artículo 5° D. 3135/68;.Articulo 7° DR. 1950 de 1973; Art.32 Numeral 3° inciso 2° de la ley 80/93 y artículo 53 de la Constitución Nacional; en relación con los artículos 3°, 4°, 9°, 11°, 13°, 14°, 19°, 20°, 21°, 467, 468, 469, 470, 471 del Código Sustantivo de Trabajo; y los artículos 11, 46, 49, de la ley 6 de 1945; artículos 11, 18, 19, 20, 40, 43, 47 del decreto 2127 de 1945, Código Civil artículos 9, 66, 768 y 769;

Artículos 174, 176, 177, 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil; Artículos 31 ord 3°, 60, 61 y l45 del Código Procesal del Trabajo y de la Segundad Social”. Para sustentar el cargo, el censor comenzó por advertir que si bien la Corte ha adoctrinado que cuando se trata de demostrar la mala fe de un empleador el ataque se debe encauzar por la vía indirecta, para el presente caso lo dirige por la senda del puro derecho por estimar que al girar la discusión en torno al contrato realidad, también es posible plantear la acusación bajo argumentos de índole jurídico, tales como: “(….) En verdad; cuanto se trata de un contrato ordinario de trabajo en el sector privado o público, el principio jurisprudencial que se tiene establecido si es válido, pues existe el contrato de trabajo y la mala fe debe demostrarse al término del vínculo laboral (el cual no se discute) para despachar favorable al trabajador la sanción moratoria.

Pero, cuando lo que esta en discusión es precisamente si existió o no un contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador, que se elaboraron otras formas de vinculación contractual, no podemos determinar la mala fe solo a la terminación de la relación laboral, pues siempre, indefectiblemente habrá una justificación razonable por el empleador del porque no pagó las deudas laborales al terminar la relación, y en ese caso no habría una debida aplicación de la justicia, pues al empleador solamente le bastaría elaborar cualquier otro tipo de contrato civil, comercial o administrativo, -para el caso de entidades públicas-, y así se garantizaría que nunca se le impusiera condena por su actuar de mala fe.

Esa es la razón para plantear con todo respeto. que la buena fe como presunción constitucional (art. 83) y legal (art. 769 C. Civil), en estos casos, la misma ley establece parámetros para determinar cuando se desvirtúa la buena fe. Para los trabajadores oficiales el artículo 20 del decreto 2127/45 determinó la presunción del contrato de trabajo entre quien presta cualquier servido personal y quien lo recibe o aprovecha, correspondiendo al empleador destruir tal presunción; de igual manera el artículo 5° del decreto 3135/68 obliga a las empresas industriales y comerciales del Estado a destruir la presunción frente a la condición de trabajadores oficiales de quienes prestan sus servicios en ellas.

Para el caso presente el ISS desplegó una serie de conductas desde el comienzo de la relación laboral para destruir la presunción lo cual no logró: Primero elaboró una supuesta propuesta de servidos para la firma del trabajador donde desistía a cualquier cobro de prestaciones sociales, segundo incluyó en las cláusulas de los contratos la ausencia total de prestaciones sociales tercero le hizo comprar pólizas al trabajador para legalizar el contrato, cuarto la hizo afiliar al régimen de seguridad social como trabajadora independiente, quinto efectuó liquidaciones de cada supuesto contrato; pero todas estas acciones no pudieron destruir la presunción de la existencia del contrato de trabajo por lo que el juzgador basado en los testimonios y los demás documentos determinó que el supuesto contrato de ley 80/93 era inexistente; quedando en firme la presunción legal plasmada en el artículo 20 del decreto 2127/45 que consagra además la carta fundamental en su artículo 53.

En conclusión, por la vía directa también se puede determinar la mala fe del empleador para el caso de declaratoria del contrato realidad pues difícilmente se podría determinar yerro en la apreciación de los documentos por el ad quem para declarársele la mala fe, pues el solo hecho de apreciarlos es de por sí una infracción a la ley pues la misma existencia del contrato realidad hace inexistentes los contratos, ya que estos documentos lo que pretendían por parte del empleador era destruirla presunción de contrato de trabajo que en realidad unió a las partes”.

Transcribió apartes de lo dicho por la Corte Suprema de Justicia sobre el contrato realidad, en sentencias del 18 de junio de 1951, 1° de diciembre de 1981, 26 Junio de 1986, 23 de septiembre de 2003 radicado 20637 y 30 de junio de 2005 radicación 24191, así como por la Corte Constitucional en la decisión “C- 154” en relación a la vigencia temporal del contrato de prestación de servicios de que trata la Ley 80 de 1993, la presunción contenida en el inciso 2° del ordinal 3° del artículo 32 de la citada ley, y la responsabilidad del Estado cuando se utiliza abusivamente este tipo de contratación; además, puso de presente que el fallo en que se apoyó el Tribunal que data del 30 de octubre de 2001 radicado 16754 no era aplicable al sub-lite; y a reglón seguido se refiere al contenido del artículo 53 de la Constitución Política y demás disposiciones de orden legal que integran la proposición jurídica, reiterando que dicha normatividad no fue observada por el Tribunal para definir la mala fe del ente demandado y el daño causado a la demandante.

Finalmente efectuó una serie de consideraciones para que sean tenidas en cuenta en la instancia una vez casada la sentencia impugnada, en los siguientes términos: “(….) El contrato de trabajo que unió a las partes se consolidó bajo lo parámetros constitucionales y legales que determinan el contrato realidad como el artículo 20 del decreto 2127/45 que prescribe que:, presunción que siempre rigió la relación laboral entre la actora y el ISS, y que el ISS nunca desvirtuó, mediante la modalidad de contrato verbal a término indefinido, siendo improcedente dar validez a supuestos contratos de prestación de servidos, y ofertas de servidos que nunca existieron pues lo que pretendían demostrar era una relación regida por la ley 80/93 que en la práctica nunca se dio según lo determinó el a quo en su fallo y lo confirmó el ad quem.

Por último el ad quem tampoco ponderó lo establecido en Art. 32 Numeral 3° inciso 2° de la ley 80/93, considerando que el ISS en las cláusulas de los supuestos contratos de prestación de servicios, manifiesta que de acuerdo a lo establecido en la norma referida el contratista no tiene derecho al pago de prestaciones sociales, pero excluye malintencionadamente que el mismo inciso establece con claridad que:, y violenta además, lo normado en el artículo 7° del DR. 1950/73 que prohíbe la celebración de contratos de prestación de servidos para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente; porque analizada toda la relación laboral no puede entenderse como término estrictamente indispensable, laborar por mas de 7 años, ejerciendo funciones públicas como Auxiliar de enfermería que se convirtieron en permanentes, labores que en cambio gozaron de la presunción constitucional y legal de existencia del contrato de trabajo que no logró desvirtuar el ISS.

Configurándose mala fe del empleador durante toda la relación laboral y consecuentemente a la terminación de la misma, pues debió cancelar las prestaciones sociales a que tenía derecho la trabajadora dentro de los noventa días que determina la ley como término máximo para cancelarlas una vez terminado el contrato de trabajo. Por tanto una vez se case parcialmente el fallo, es viable condenar consecuentemente al pago de la indemnización moratoria por no pago de las deudas laborales”.

XII. REPLICA A su turno la réplica solicitó de la Corte rechazar los cargos, por cuanto el Tribunal no cometió ninguno de los yerros fácticos y jurídicos enrostrados, habida cuenta que conforme lo determinó el ad quem, el vínculo que ató a las partes llegó a su fin el 30 de junio de 2003, por vencimiento del último contrato de prestación de servicios, y por ende no se puede considerar dicha finalización como un despido injustificado, lo cual hace inane acudir a la convención colectiva de trabajo para dilucidar este aspecto; que el Instituto demandado siempre actuó de buena fe frente a la contratación de la demandante, quien celebró de manera libre y voluntaria los contratos bajo la modalidad señalada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo que le brindaba a la entidad la convicción de haber actuado correctamente, tal como lo ha definido la Corte en otros casos similares; y que no hay lugar al pago de la cesantía por todo el período reclamado, puesto que existen unas que se debieron consignar a los fondos en años anteriores cuya reclamación estaría prescrita, máxime que la liquidación anual de esta prestación tanto para el sector privado como el público, rige desde la expedición de la Ley 50 de 1990 y se confirmó para el trabajador oficial con lo reglado en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, donde es de destacar que la actora aparece vinculada al ente demandado después del año 1991.

XIII. SE CONSIDERA Estos cargos apuntan a demostrar como primera medida que la actora fue despedida sin mediar justa causa para ello, teniendo derecho al pago de la respectiva indemnización; en segundo lugar que a la trabajadora no se le aplicaba el régimen de liquidación de cesantía anual y por ende dicha prestación se causó a la terminación del contrato de trabajo, lo que conduce a que no esté prescrito ningún período; y en tercer término que el Instituto demandado actuó de mala fe, haciéndose acreedor a la cancelación de la indemnización moratoria a partir del 7 de noviembre de 2003, fecha de vencimiento del plazo de los 90 días que tenía el ente oficial para efectuar el pago; para lo cual el recurrente en el primer cargo denunció la comisión de varios errores de hecho que se estructuran en la falta de apreciación de unas pruebas o piezas procesales y la errada valoración de otros medios de convicción, y los dos restantes cargos endilgan al sentenciador de segundo grado yerros de índole jurídico.

Por cuestiones de método la Sala abordara el estudio de la acusación, conforme a los temas que plantea la censura, así: 1.- De la indemnización por despido: Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal estimó que el contrato de trabajo que unió a las partes, cuya existencia no es objeto de discusión en la alzada, terminó por “vencimiento del plazo pactado”, al encontrar que de acuerdo con el texto de los contratos de prestación de servicios que se suscribieron, los contendientes habían pactado un término fijo para ejecutarlos, donde en el último de ellos “se estipuló como fecha de iniciación el 1° de marzo del 2002, con duración de nueve meses, con una prórroga hasta el 5 de abril del 2003 y otra siguiente de 15 días y dos meses, vale decir, hasta el 30 de junio de 2003”, y que por consiguiente el contrato no puede considerarse como a término indefinido, ni que la finalización del mismo se produjo en forma unilateral y sin justa causa.

La censura por el contrario sostiene que el despido de la demandante fue injustificado y que el término estipulado en el convenio administrativo o en alguna de sus prórrogas no es posible considerarlo, porque se trata de documentos con apariencia de prestación de servicios para ocultar el contrato realidad que unió a las partes y que por tanto el contrato de trabajo de la actora “ termina evidentemente el 30 de junio de 2003 cuando simplemente se deja a la trabajadora a disposición de la nueva administración de la Clínica Carlos Hugo Estrada de la nueva ESE Policarpa Salavarrieta creada por el decreto 1750 de junio 26 de 2003, terminación que no encaja en alguna de las justas causas que determina la cláusula 5 de la convención colectiva de trabajo suscrita, cláusula que determinó su contrato como a término indefinido y sin que se le pudiera aplicar el plazo presuntivo”.

(resalta la Sala). De acuerdo a como está planteada la controversia, así la Sala encontrara algún defecto de valoración probatoria por parte del Tribunal, en lo que atañe a las pruebas denunciadas y que giran en torno a la finalización del vinculo, ya sea por vencimiento del plazo fijo pactado o el presuntivo en los términos del literal a) del artículo 47 del Decreto 2127 de 1945 aplicable a los trabajadores oficiales, el cargo no podría salir avante en este punto, por cuanto en sede de instancia llegaría a la misma conclusión del Tribunal en el sentido de la imposibilidad de conceder a la actora a través de esta acción el pago de la respectiva indemnización por terminación unilateral del contrato, habida consideración que siendo la fecha de retiro de ésta el 30 de junio de 2003, es claro que por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales que se ordenó mediante Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 publicado en el diario oficial 45.230 de la misma fecha, la demandante pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, ostentando esa última condición para el momento de la desvinculación, y por ende cualquier diferendo que se presentara con posterioridad al 26 de junio de 2003, como es el caso de las consecuencias de la ruptura del nexo contractual, será la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocerlo y definirlo.

En este mismo sentido se pronunció la Sala en un caso análogo, respecto de una persona que venía siendo trabajadora oficial del ISS y adquirió la condición de empleada pública a partir de la vigencia del citado Decreto 1750 de 2003, en sentencia del 12 de septiembre de 2006 radicado 26892, reiterada en decisión del 15 de febrero de 2007 radicado 27109, oportunidad en la cual se puntualizó: “(…) Para abordar el segundo tema, esto es, ¿cuál es el juez llamado a dirimir un conflicto jurídico suscitado entre una persona que fungió como trabajador oficial y que en virtud del Decreto 1750 de 2003, que permitió la escisión en el Instituto de Seguros Sociales, mutó su calidad a empleado público, condición que tenía al momento de la desvinculación?, se impone hacer algunos cometarios previos en torno al decreto en mención. El Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, por medio del cual el gobierno nacional dispuso escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria y creó 7 Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidades públicas descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social; empezó regir en esa misma data, 26 de junio de 2003.

El artículo 16, en cuanto al carácter de sus servidores, determinó una regla general para quienes presten los servicios en dichas instituciones considerándolos como empleados públicos,. Con el artículo 17 se pretende que las relaciones laborales vigentes para el momento en que empezó en vigor el decreto, no sufrieran solución de continuidad, garantizando de esta forma la estabilidad en el empleo.

Sobre la hermenéutica de este precepto, en decisión reciente del pasado 4 de abril, radicación 26895, la Sala razonó: “Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.

No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta. Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.

La Corte Constitucional en sentencia C-349-04, dijo sobre el tema lo siguiente: “En el caso presente, la decisión de escindir el Instituto de Seguros Sociales no conlleva la pérdida del empleo para aquellos servidores públicos respecto de quienes se determina la incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas a partir de la referida escisión. Esta categoría de trabajadores conserva su trabajo, circunstancia que les permite atender a sus necesidades básicas, así como ejercer su profesión y desarrollar su personalidad en la misma forma en la que venían haciéndolo.

La situación de estabilidad es lograda justamente por lo dispuesto por el legislador extraordinario al ordenar la incorporación ‘automática’ y ‘sin solución de continuidad’ a la nueva planta de trabajo. Precisamente los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 que se demandan en la presente oportunidad -y exactamente en los apartes impugnados- precaven la vulneración del derecho a la estabilidad laboral al disponer la continuidad de los servidores públicos en sus cargos, no obstante la escisión decretada.

“…… “Para la Corte la redacción de esta disposición es claramente indicativa de la voluntad del legislador extraordinario de mantener la estabilidad en el empleo, de manera tal que los servidores públicos afectados por la decisión de escisión no pierdan su puesto de trabajo ni la fuente de los ingresos para atender a sus necesidades; en tal virtud estima que no era procedente ordenar por vía legislativa la indemnización general por despido injustificado, teniéndose en cuenta la continuidad de la relación laboral>.

Por su parte el artículo 18 dispuso que. Los apartes resaltados y subrayados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-314 de 1º de abril de 2004, vale decir, con posterioridad a la fecha en que fue desvinculada la demandante del servicio de la Empresa Social del Estado, ocurrida el 29 de julio de 2003.

De los textos normativos traídos a colación, estima la Corte puede colegirse de manera palmaria que las finalidades del Decreto 1750 de 2003, entre otras, son: (i) escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria; (ii) establecer como régimen general de sus servidores el de los empleados públicos;

(iii) garantizar la estabilidad laboral materializada a través de la continuidad de la prestación del servicio, es decir, sin que se produzca solución de continuidad; y (iv) el respeto total y absoluto de los derechos adquiridos por parte de los trabajadores. Desde la arista en precedencia y descendiendo al caso bajo examen, el cual se torna en peculiar, la actora necesariamente debe acudir tanto a la jurisdicción ordinaria como a la contenciosa administrativa para que le diriman su conflicto por lo siguiente: 1º) Ya se dejó visto que es el juez laboral el competente para declarar la existencia de un contrato de naturaleza laboral, y como con el presente asunto se pretende ello, no podía el juez de apelación, so pretexto de que a la terminación del vínculo la actora ostentaba la calidad de empleada público, desconocer que durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 (fecha a partir de la cual la Corte Constitucional mediante sentencia C- 579/96 declaró inexequible los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1651 de 1977, que catalogaba a la actora como funcionaria de la seguridad social) y el 26 de junio 2003 fue trabajadora oficial y omitir de paso declarar los derechos que no solamente había causado la actora sino que también para la fecha en que se produjo la escisión (junio 26 de 2003) eran perfectamente exigibles. 2º) Ahora, como la demandante continuó laborando después de la escisión, es claro que pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que su relación sufriera solución de continuidad, y en virtud del artículo 18 del citado decreto se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces, cualquier diferendo que se presente con posterioridad al 26 de junio de 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello, se itera, pues a partir de allí ostentó la calidad de empleada pública.

Se impone precisar que, en aquellos eventos en los que una persona venía siendo trabajadora oficial y en virtud del Decreto 1750 de 2003 su calidad se transforma a empleada pública, el juez competente para conocer de cualquier diferencia es el contencioso administrativo porque la norma no escinde la relación laboral y respeta los derechos adquiridos.

Pero, se reitera, que siendo el presente un caso “sui generis” porque para que la actora pudiese ser beneficiaria de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que establece que “ Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto”, era necesario acudir a la jurisdicción ordinaria, para que, por vía judicial, se declarara que tenía la calidad de servidora pública, más concretamente de trabajadora oficial.

De ahí la importancia de asistir previamente al juez del trabajo, para que una vez declarado su estatus como trabajadora oficial, pueda conocer la contenciosa administrativa por efectos del cambio al de empleada pública”. Colofón a lo expuesto, no pueden tener prosperidad los dos primeros errores de hecho enlistados en el primer cargo, que se contraen a la posible indemnización causada por la finalización de manera definitiva del vinculó el 30 de junio de 2003, cuando la actora ya ostentaba la calidad de empleada pública, pues como quedó visto la jurisdicción ordinaria laboral carece de competencia para dirimir la controversia planteada en torno a esta súplica. 2.

Del régimen de cesantía aplicable: El ad quem para confirmar la decisión del a quo de que la cesantía a favor de la accionante se causaba año a año, y que por tanto su exigibilidad se presentó durante la vigencia del contrato de trabajo y no a la terminación del mismo, prescribiendo las que anteceden al 7 de septiembre de 2000; coligió que efectivamente esas cesantías estaban afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción, al no reclamarse una vez se hicieron exigibles a partir del 16 de febrero del subsiguiente año, momento en el cual se tenía la posibilidad legal o contractual de peticionarse su reconocimiento y pago directo, ello por estar la trabajadora demandante sometida al régimen de cesantías de liquidación anual, con destino a los fondos privados previsto en la Ley 50 de 1990 artículos 98 a 106.

La censura se duele de que el Tribunal no se percató que el nuevo sistema de liquidación de cesantías introducido por la Ley 50 de 1990, en principio sólo tiene aplicación frente a los contratos de trabajo del sector privado, dado que su contenido no cobija a los trabajadores oficiales a quienes se les aplica normas especiales, donde la Ley 344 del 31 de diciembre de 1996 artículo 13, ignorada en la decisión cuestionada, fue la que dispuso que a partir de su publicación los servidores que se vincularan a órganos y entidades del Estado, tendrán como régimen el de la liquidación de cesantía anual con la posibilidad de afiliarse a fondos privados, disposición última que para el caso bajo examen no era la norma a hacer valer, toda vez que a la fecha de ingresó de la accionante no había entrado en vigencia, y por consiguiente la cesantía en el asunto a juzgar se causa a la desvinculación definitiva de la actora.

Adicionalmente, el recurrente adujo que el artículo 66 de la convención colectiva de trabajo, creó un fondo de reserva de cesantía para los trabajadores del ISS, que estaba pendiente de reglamentación. Pues bien, así tuviera razón el recurrente en su crítica, no es posible darle prosperidad a la acusación, por virtud de que en los términos en que se planteó la discusión, la cesantía para el presente caso no está llamada a ser objeto de estudio, por cuanto su exigibilidad como lo reclama el censor, nacería a la desvinculación definitiva de la demandante a la Empresa Social del Estado, cuando ya era empleada pública, trayendo como consecuencia que la jurisdicción ordinaria laboral no tendría competencia para dirimir la controversia en torno a este pedimento, correspondiéndole como atrás se expresó a la justicia contenciosa administrativa dilucidar lo pertinente.

En este orden de ideas, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros jurídicos o fácticos que le atribuye la censura por el pago completo de las cesantías, haciendo claridad Sala de que la condena impuesta por el Juez de conocimiento y confirmada en la alzada, se mantendrá incólume por virtud de que el Instituto demandado se mostró conforme con esa determinación y no interpuso recurso alguno, y cualquier decisión en contrario haría la situación más gravosa del único apelante que lo fue la accionante. 3.- De la indemnización moratoria De acuerdo a la motivación de la sentencia acusada, el Tribunal absolvió de la indemnización moratoria, con el argumento de que la conducta del empleador demandado para el momento de la ruptura de la relación de carácter laboral, estuvo revestida de buena fe, puesto que actuó bajo el convencimiento de que la demandante se encontraba vinculada a través de contratos de prestación de servicios regidos por la ley de contratación estatal, que no generan el pago de prestaciones sociales, y no mediante un contrato de trabajo, lo cual únicamente se vino a esclarecer con esta acción judicial, además que no hay prueba en el expediente de que “el ISS estuviese enterado a la finalización del contrato, de que en casos idénticos al de ahora la jurisprudencia ya había determinado la existencia de una relación laboral”, ni tampoco aparece demostrado que “la entidad coaccionó a la demandante para que firmara documentos renunciando a prestaciones sociales”.

La censura en lo que atañe a la indemnización moratoria, enrostró a la decisión de segundo grado, un error de hecho en el primer ataque y un yerro jurídico en el tercer cargo, tendientes a acreditar que la accionada actuó de mala fe, al no cancelar las prestaciones sociales que a la actora se le adeudaban a la ruptura del contrato de trabajo, aduciendo primordialmente que “los contratos de prestación de servicios nunca pudieron desvirtuar la presunción legal del contrato de trabajo que unió a las partes”, que “existen los elementos suficientes que demuestran la ilegalidad de los supuestos contratos de prestación de servicios”, que la empleadora reconoció y era consciente de la existencia de la relación laboral que se venía ejecutando entre las partes y pese a ello se abstuvo de cumplir con sus obligaciones, que la entidad “ sí tenía conocimiento que en todos los procesos que se relacionaron en el hecho 7º de la demanda el ISS ya había sido condenado, y sin embargo persiste en su engaño de seguir engañando a la justicia, a sabiendas que la misma ley 80/93 en el artículo 32 ordinal 3º permite la celebración de dichos contratos pero su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, como quiere que son contrataciones eventuales” y no para ser utilizados durante siete (7) años consecutivos como sucedió en el sub lite, donde no hay ignorancia de la ley sino una torcida interpretación de la misma, y de otro lado el recurrente adujo que la conducta de la empleadora que se debe analizar no solo es la relativa a la terminación del vínculo laboral sino también la observada en el transcurso de toda la relación laboral, que para el asunto a juzgar configura la mala fe del ISS.

Siguiendo los mismos lineamientos en relación con la situación de que la demandante para la data en que se desvinculó definitivamente de la entidad, lo cual se produjo el 30 de junio de 2003, era empleada pública, y que la indemnización moratoria implorada se hace exigible es a la terminación del nexo, tampoco la jurisdicción ordinaria sería la llamada a definir si se causa o no esta sanción, por falta de competencia. Por lo dicho, no se pueden tener por acreditados los errores de hecho y jurídicos enrostrados que apuntan a demostrar la mala fe del empleador.

En definitiva, los tres primeros cargos se desestiman. Las costas del recurso extraordinario se impondrán al recurrente por cuanto la acusación no salio avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 24 de marzo de 2006, en el proceso adelantado por LUZ NELLY URREGO MORENO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas en casación serán a cargó del demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISME NIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 2