29971(20-11-07) — Corte Suprema

29971(20-11-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA DE LOS SERVIDORES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - A partir de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003 los trabajadores que tenían la calidad de oficiales al servicio del ISS se incorporaron a las empresas sociales del Estado, mutando su naturaleza jurídica a empleados públicos, excepto quienes desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales Tesis: «Los argumentos planteados por la censura en los tres cargos fueron estudiados recientemente por la Corte en sentencia del pasado 31 de mayo, radicación 29972, así: “Estos cargos apuntan a demostrar como primera medida que la actora fue despedida sin mediar justa causa para ello, teniendo derecho al pago de la respectiva indemnización; en segundo lugar que a la trabajadora no se le aplicaba el régimen de liquidación de cesantía anual y por ende dicha prestación se causó a la terminación del contrato de trabajo, lo que conduce a que no esté prescrito ningún período; y en tercer término que el Instituto demandado actuó de mala fe, haciéndose acreedor a la cancelación de la indemnización moratoria a partir del 7 de noviembre de 2003, fecha de vencimiento del plazo de los 90 días que tenía el ente oficial para efectuar el pago; para lo cual el recurrente en el primer cargo denunció la comisión de varios errores de hecho que se estructuran en la falta de apreciación de unas pruebas o piezas procesales y la errada valoración de otros medios de convicción, y los dos restantes cargos endilgan al sentenciador de segundo grado yerros de índole jurídico. Por cuestiones de método la Sala abordara el estudio de la acusación, conforme a los temas que plantea la censura, así: 1.- De la indemnización por despido: Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal estimó que el contrato de trabajo que unió a las partes, cuya existencia no es objeto de discusión en la alzada, terminó por “vencimiento del plazo pactado”, al encontrar que de acuerdo con el texto de los contratos de prestación de servicios que se suscribieron, los contendientes habían pactado un término fijo para ejecutarlos, donde en el último de ellos “se estipuló como fecha de iniciación el 1° de marzo del 2002, con duración de nueve meses, con una prórroga hasta el 5 de abril del 2003 y otra siguiente de 15 días y dos meses, vale decir, hasta el 30 de junio de 2003”, y que por consiguiente el contrato no puede considerarse como a término indefinido, ni que la finalización del mismo se produjo en forma unilateral y sin justa causa. La censura por el contrario sostiene que el despido de la demandante fue injustificado y que el término estipulado en el convenio administrativo o en alguna de sus prórrogas no es posible considerarlo, porque se trata de documentos con apariencia de prestación de servicios para ocultar el contrato realidad que unió a las partes y que por tanto el contrato de trabajo de la actora “termina evidentemente el 30 de junio de 2003 cuando simplemente se deja a la trabajadora a disposición de la nueva administración de la Clínica Carlos Hugo Estrada de la nueva ESE Policarpa Salavarrieta creada por el decreto 1750 de junio 26 de 2003, terminación que no encaja en alguna de las justas causas que determina la cláusula 5 de la convención colectiva de trabajo suscrita, cláusula que determinó su contrato como a término indefinido y sin que se le pudiera aplicar el plazo presuntivo”. (resalta la Sala). De acuerdo a como está planteada la controversia, así la Sala encontrara algún defecto de valoración probatoria por parte del Tribunal, en lo que atañe a las pruebas denunciadas y que giran en torno a la finalización del vinculo, ya sea por vencimiento del plazo fijo pactado o el presuntivo en los términos del literal a) del artículo 47 del Decreto 2127 de 1945 aplicable a los trabajadores oficiales, el cargo no podría salir avante en este punto, por cuanto en sede de instancia llegaría a la misma conclusión del Tribunal en el sentido de la imposibilidad de conceder a la actora a través de esta acción el pago de la respectiva indemnización por terminación unilateral del contrato, habida consideración que siendo la fecha de retiro de ésta el 30 de junio de 2003, es claro que por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales que se ordenó mediante Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 publicado en el diario oficial 45.230 de la misma fecha, la demandante pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, ostentando esa última condición para el momento de la desvinculación, y por ende cualquier diferendo que se presentara con posterioridad al 26 de junio de 2003, como es el caso de las consecuencias de la ruptura del nexo contractual, será la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocerlo y definirlo. En este mismo sentido se pronunció la Sala en un caso análogo, respecto de una persona que venía siendo trabajadora oficial del ISS y adquirió la condición de empleada pública a partir de la vigencia del citado Decreto 1750 de 2003, en sentencia del 12 de septiembre de 2006 radicado 26892, reiterada en decisión del 15 de febrero de 2007 radicado 27109, oportunidad en la cual se puntualizó: “(…) Para abordar el segundo tema, esto es, ¿cuál es el juez llamado a dirimir un conflicto jurídico suscitado entre una persona que fungió como trabajador oficial y que en virtud del Decreto 1750 de 2003, que permitió la escisión en el Instituto de Seguros Sociales, mutó su calidad a empleado público, condición que tenía al momento de la desvinculación?, se impone hacer algunos cometarios previos en torno al decreto en mención. El Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, por medio del cual el gobierno nacional dispuso escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria y creó 7 Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidades públicas descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social; empezó regir en esa misma data, 26 de junio de 2003. El artículo 16, en cuanto al carácter de sus servidores, determinó una regla general para quienes presten los servicios en dichas instituciones considerándolos como empleados públicos, "salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales". Con el artículo 17 se pretende que las relaciones laborales vigentes para el momento en que empezó en vigor el decreto, no sufrieran solución de continuidad, garantizando de esta forma la estabilidad en el empleo. Sobre la hermenéutica de este precepto, en decisión reciente del pasado 4 de abril, radicación 26895, la Sala razonó: “En concepto de la Corte, el Tribunal en la sentencia objetada hizo una correcta hermenéutica de la norma acusada. Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: “Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad. No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta. Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada. La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen -al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral. En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral. La Corte Constitucional en sentencia C-349-04, dijo sobre el tema lo siguiente: “En el caso presente, la decisión de escindir el Instituto de Seguros Sociales no conlleva la pérdida del empleo para aquellos servidores públicos respecto de quienes se determina la incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas a partir de la referida escisión. Esta categoría de trabajadores conserva su trabajo, circunstancia que les permite atender a sus necesidades básicas, así como ejercer su profesión y desarrollar su personalidad en la misma forma en la que venían haciéndolo. La situación de estabilidad es lograda justamente por lo dispuesto por el legislador extraordinario al ordenar la incorporación ‘automática’ y ‘sin solución de continuidad’ a la nueva planta de trabajo. Precisamente los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 que se demandan en la presente oportunidad -y exactamente en los apartes impugnados- precaven la vulneración del derecho a la estabilidad laboral al disponer la continuidad de los servidores públicos en sus cargos, no obstante la escisión decretada. “…… “Para la Corte la redacción de esta disposición es claramente indicativa de la voluntad del legislador extraordinario de mantener la estabilidad en el empleo, de manera tal que los servidores públicos afectados por la decisión de escisión no pierdan su puesto de trabajo ni la fuente de los ingresos para atender a sus necesidades; en tal virtud estima que no era procedente ordenar por vía legislativa la indemnización general por despido injustificado, teniéndose en cuenta la continuidad de la relación laboral". Por su parte el artículo 18 dispuso que “El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”. Los apartes resaltados y subrayados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-314 de 1º de abril de 2004, vale decir, con posterioridad a la fecha en que fue desvinculada la demandante del servicio de la Empresa Social del Estado, ocurrida el 29 de julio de 2003. De los textos normativos traídos a colación, estima la Corte puede colegirse de manera palmaria que las finalidades del Decreto 1750 de 2003, entre otras, son: (i) escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria; (ii) establecer como régimen general de sus servidores el de los empleados públicos; (iii) garantizar la estabilidad laboral materializada a través de la continuidad de la prestación del servicio, es decir, sin que se produzca solución de continuidad; y (iv) el respeto total y absoluto de los derechos adquiridos por parte de los trabajadores. Desde la arista en precedencia y descendiendo al caso bajo examen, el cual se torna en peculiar, la actora necesariamente debe acudir tanto a la jurisdicción ordinaria como a la contenciosa administrativa para que le diriman su conflicto por lo siguiente: 1º) Ya se dejó visto que es el juez laboral el competente para declarar la existencia de un contrato de naturaleza laboral, y como con el presente asunto se pretende ello, no podía el juez de apelación, so pretexto de que a la terminación del vínculo la actora ostentaba la calidad de empleada público, desconocer que durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 (fecha a partir de la cual la Corte Constitucional mediante sentencia C- 579/96 declaró inexequible los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1651 de 1977, que catalogaba a la actora como funcionaria de la seguridad social) y el 26 de junio 2003 fue trabajadora oficial y omitir de paso declarar los derechos que no solamente había causado la actora sino que también para la fecha en que se produjo la escisión (junio 26 de 2003) eran perfectamente exigibles. 2º) Ahora, como la demandante continuó laborando después de la escisión, es claro que pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que su relación sufriera solución de continuidad, y en virtud del artículo 18 del citado decreto se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces, cualquier diferendo que se presente con posterioridad al 26 de junio de 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello , se itera, pues a partir de allí ostentó la calidad de empleada pública. Se impone precisar que, en aquellos eventos en los que una persona venía siendo trabajadora oficial y en virtud del Decreto 1750 de 2003 su calidad se transforma a empleada pública, el juez competente para conocer de cualquier diferencia es el contencioso administrativo porque la norma no escinde la relación laboral y respeta los derechos adquiridos. Pero, se reitera, que siendo el presente un caso “sui generis” porque para que la actora pudiese ser beneficiaria de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que establece que “Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto”, era necesario acudir a la jurisdicción ordinaria, para que, por vía judicial, se declarara que tenía la calidad de servidora pública, más concretamente de trabajadora oficial. De ahí la importancia de asistir previamente al juez del trabajo, para que una vez declarado su estatus como trabajadora oficial, pueda conocer la contenciosa administrativa por efectos del cambio al de empleada pública”. Colofón a lo expuesto, no pueden tener prosperidad los dos primeros errores de hecho enlistados en el primer cargo, que se contraen a la posible indemnización causada por la finalización de manera definitiva del vinculó el 30 de junio de 2003, cuando la actora ya ostentaba la calidad de empleada pública, pues como quedó visto la jurisdicción ordinaria laboral carece de competencia para dirimir la controversia planteada en torno a esta súplica. 2. Del régimen de cesantía aplicable: El ad quem para confirmar la decisión del a quo de que la cesantía a favor de la accionante se causaba año a año, y que por tanto su exigibilidad se presentó durante la vigencia del contrato de trabajo y no a la terminación del mismo, prescribiendo las que anteceden al 7 de septiembre de 2000; coligió que efectivamente esas cesantías estaban afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción, al no reclamarse una vez se hicieron exigibles a partir del 16 de febrero del subsiguiente año, momento en el cual se tenía la posibilidad legal o contractual de peticionarse su reconocimiento y pago directo, ello por estar la trabajadora demandante sometida al régimen de cesantías de liquidación anual, con destino a los fondos privados previsto en la Ley 50 de 1990 artículos 98 a 106. La censura se duele de que el Tribunal no se percató que el nuevo sistema de liquidación de cesantías introducido por la Ley 50 de 1990, en principio sólo tiene aplicación frente a los contratos de trabajo del sector privado, dado que su contenido no cobija a los trabajadores oficiales a quienes se les aplica normas especiales, donde la Ley 344 del 31 de diciembre de 1996 artículo 13, ignorada en la decisión cuestionada, fue la que dispuso que a partir de su publicación los servidores que se vincularan a órganos y entidades del Estado, tendrán como régimen el de la liquidación de cesantía anual con la posibilidad de afiliarse a fondos privados, disposición última que para el caso bajo examen no era la norma a hacer valer, toda vez que a la fecha de ingresó de la accionante no había entrado en vigencia, y por consiguiente la cesantía en el asunto a juzgar se causa a la desvinculación definitiva de la actora. Adicionalmente, el recurrente adujo que el artículo 66 de la convención colectiva de trabajo, creó un fondo de reserva de cesantía para los trabajadores del ISS, que estaba pendiente de reglamentación. Pues bien, así tuviera razón el recurrente en su crítica, no es posible darle prosperidad a la acusación, por virtud de que en los términos en que se planteó la discusión, la cesantía para el presente caso no está llamada a ser objeto de estudio, por cuanto su exigibilidad como lo reclama el censor, nacería a la desvinculación definitiva de la demandante a la Empresa Social del Estado, cuando ya era empleada pública, trayendo como consecuencia que la jurisdicción ordinaria laboral no tendría competencia para dirimir la controversia en torno a este pedimento, correspondiéndole como atrás se expresó a la justicia contenciosa administrativa dilucidar lo pertinente. En este orden de ideas, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros jurídicos o fácticos que le atribuye la censura por el pago completo de las cesantías, haciendo claridad Sala de que la condena impuesta por el Juez de conocimiento y confirmada en la alzada, se mantendrá incólume por virtud de que el Instituto demandado se mostró conforme con esa determinación y no interpuso recurso alguno, y cualquier decisión en contrario haría la situación más gravosa del único apelante que lo fue la accionante. 3.- De la indemnización moratoria De acuerdo a la motivación de la sentencia acusada, el Tribunal absolvió de la indemnización moratoria, con el argumento de que la conducta del empleador demandado para el momento de la ruptura de la relación de carácter laboral, estuvo revestida de buena fe, puesto que actuó bajo el convencimiento de que la demandante se encontraba vinculada a través de contratos de prestación de servicios regidos por la ley de contratación estatal, que no generan el pago de prestaciones sociales, y no mediante un contrato de trabajo, lo cual únicamente se vino a esclarecer con esta acción judicial, además que no hay prueba en el expediente de que “el ISS estuviese enterado a la finalización del contrato, de que en casos idénticos al de ahora la jurisprudencia ya había determinado la existencia de una relación laboral”, ni tampoco aparece demostrado que “la entidad coaccionó a la demandante para que firmara documentos renunciando a prestaciones sociales”. La censura en lo que atañe a la indemnización moratoria, enrostró a la decisión de segundo grado, un error de hecho en el primer ataque y un yerro jurídico en el tercer cargo, tendientes a acreditar que la accionada actuó de mala fe, al no cancelar las prestaciones sociales que a la actora se le adeudaban a la ruptura del contrato de trabajo, aduciendo primordialmente que “los contratos de prestación de servicios nunca pudieron desvirtuar la presunción legal del contrato de trabajo que unió a las partes”, que “existen los elementos suficientes que demuestran la ilegalidad de los supuestos contratos de prestación de servicios”, que la empleadora reconoció y era consciente de la existencia de la relación laboral que se venía ejecutando entre las partes y pese a ello se abstuvo de cumplir con sus obligaciones, que la entidad “sí tenía conocimiento que en todos los procesos que se relacionaron en el hecho 7º de la demanda el ISS ya había sido condenado, y sin embargo persiste en su engaño de seguir engañando a la justicia, a sabiendas que la misma ley 80/93 en el artículo 32 ordinal 3º permite la celebración de dichos contratos pero su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, como quiere que son contrataciones eventuales” y no para ser utilizados durante siete (7) años consecutivos como sucedió en el sub lite, donde no hay ignorancia de la ley sino una torcida interpretación de la misma, y de otro lado el recurrente adujo que la conducta de la empleadora que se debe analizar no solo es la relativa a la terminación del vínculo laboral sino también la observada en el transcurso de toda la relación laboral, que para el asunto a juzgar configura la mala fe del ISS. Siguiendo los mismos lineamientos en relación con la situación de que la demandante para la data en que se desvinculó definitivamente de la entidad, lo cual se produjo el 30 de junio de 2003, era empleada pública, y que la indemnización moratoria implorada se hace exigible es a la terminación del nexo, tampoco la jurisdicción ordinaria sería la llamada a definir si se causa o no esta sanción, por falta de competencia. Por lo dicho, no se pueden tener por acreditados los errores de hecho y jurídicos enrostrados que apuntan a demostrar la mala fe del empleador. En definitiva, los tres primeros cargos se desestiman”. Mutatis mutandi, lo expresado en la precedente providencia resulta pertinente en este caso por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico y fáctico relevantes resultan sustancialmente iguales. De lo que viene de decirse, se colige para la Sala que el juez de apelación no incurrió en los yerros probatorios y jurídicos que le enrostra la cesura». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » REINTEGRO EXTRALEGAL O CONVENCIONAL » PROCEDENCIA - Es inviable el reintegro convencional cuando la terminación del vínculo se produce con posterioridad al cambio de naturaleza jurídica del trabajador, pasando de trabajador oficial a empleado público -escisión del ISS- PROCEDIMIENTO LABORAL » COMPETENCIA » CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD, CONTRATO REALIDAD - La jurisdicción ordinaria laboral es la competente para conocer de la relación de trabajo que tuvieron los servidores del ISS, hasta el día 25 de junio de 2003 pues hasta esa fecha se podrían considerar trabajadores oficiales -escisión del ISS-, de ahí en adelante la competente es la contenciosa administrativa LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - Sólo es viable la indemnización moratoria si se verifica la terminación del contrato y no cuando, sin solución de continuidad, el trabajador cambia su naturaleza, pasando de trabajador oficial a empleado público -escisión del ISS-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 17 35 Expediente 29971 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 29971 Acta No. 96 Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MARTHA LUCIA BOHORQUEZ HERRERA contra la sentencia dictada el 30 de marzo de 2006 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES MARTHA LUCIA BOHORQUEZ HERRERA instauró demanda ordinaria laboral para que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES fuera condenado, previa declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo, a reintegrarla al cargo que ocupaba al momento del fenecimiento de la relación laboral y al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir; a la devolución de los descuentos efectuados mensualmente por retención en la fuente y por aportes a la seguridad social en salud y pensiones.

En forma subsidiaria, para que le reconozca y pague, debidamente actualizados, el auxilio de cesantía y sus intereses, la indemnización consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1999, “por no consignar oportunamente cada año las cesantías antes del año siguiente a que se causen”; la prima de servicios convencional; la prima de navidad; las vacaciones y sus primas; la indemnización por terminación del contrato sin justa causa; la sanción moratoria; los perjuicios morales; y las costas del proceso (folios 3, 4, 172 y 173, cuaderno 1).

Como fundamento de sus pretensiones indicó que prestó los servicios, en forma ininterrumpida, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES desde el 9 de noviembre de 1995 hasta el 30 de junio de 2003 desempeñándose como “Odontóloga General de los CAA (…) en Puerto López y Cumaral”, en turnos de ocho horas, utilizando los bienes del instituto para realizar sus laborales; que el último salario ascendió a la suma de $1’048.870.oo; que dentro de la planta personal del demandado se encontraban vacantes 253 cargos de odontólogo general, que fueron suprimidos por la Presidencia de la República, mediante Decreto 2131 de septiembre de 2002; que la conducta del empleador le causó profundos daños morales; que el instituto demandado le adeuda las acreencias demandadas; y que agotó la vía gubernativa.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al contestar la demanda aceptó que la demandante laboró como Odontóloga General, pero hizo énfasis en que la vinculación fue mediante contratos de prestación de servicios. Propuso las excepciones de inexistencia de la relación laboral, inexistencia de mala fe, cobro de lo no debido y prescripción (folio 170, cuaderno 1).

Mediante fallo de 8 de julio de 2005 (folio 191, cuaderno 1), el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Villavicencio condenó al Instituto demandado a pagarle a la actora $3’032.555,00 por cesantía; $363.906,00 por intereses a la cesantía; $1’276.277,00 por vacaciones (indexada); $1’276.277,00 por prima de vacaciones (indexada); absolvió de las restantes súplicas; y le impuso costas.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de las partes y concluyó con la sentencia impugnada en casación (folios 17 a 34, cuaderno 2), por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio confirmó la sentencia impugnada; y no impuso costas. En lo que estrictamente concierne al recurso, importa anotar que el juez de la alzada, en relación con la finalización del vínculo contractual, asentó que “al aducir la trabajadora que se le retiró unilateralmente por cambio de empleador; lo que aparece es acreditada la cesión del contrato cuyo último escrito aparece firmado el 12 de junio de 2003 con vigencia de cinco meses contados desde el 1º de julio de 2003 hasta el 30 de noviembre del mismo año (folios 67 a 69).

Dicho contrato aparece cedido según documento que obra a folio 70, en donde se acuerda que el I.S.S. lo cede a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarreta; lo firman el cedente y el cesionario, y también Martha Lucía Bohórquez Herrera como contratista luego de la palabra acepto. Lo anterior significando, que a partir del 1º de julio de 2003, la vinculación de la actora ya no fue con el Instituto de Seguros Sociales sino con la Empresa Social del estado Policarpa Salavarrieta, en virtud de un acuerdo con ella.

Como consecuencia que la terminación de la relación laboral con el Instituto de Seguros Sociales no fue unilateral, sin que se pueda llegar a calificar los anteriores hechos como despido sin justa causa” (folio 26, cuaderno 3). Posteriormente, el juez de segundo grado se refirió a la sanción moratoria expresando que “se causa cuando se le quedan adeudando salarios, prestaciones sociales o indemnizaciones al trabajador oficial (artículo 1° del Decreto 797 de 1.949).

Pero para su aplicación debe auscultarse la buena o mala fe del empleador. Corresponde a éste, si pretende exonerarse de la pena, probar su buena fe, esto es, dar fundamento razonable de la no cancelación de los montos debidos, para cuyo pago disponía de un plazo de gracia de noventa (90) días después de terminado el vínculo. Lo anterior significa que para su imposición, debe siempre estudiarse el móvil de la conducta patronal.

Si en ella aparece la buena fe, es decir, la razón atendible para la insatisfacción de la deuda laboral, no será procedente la sanción En el sub judice, son claras las razones que llevaron a la entidad demandada a creer que no había lugar al pago de dichas prestaciones, a saber, la presencia de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (folios 14 a 69 del cuaderno principal ), en virtud de los cuales la señora Martha Lucía Bohórquez Herrera como contratista se comprometió a prestar sus servicios (cláusula segunda de los contratos); pactaron las partes, que (cláusula décima – cuarta- quinta - sexta indistintamente );

(cláusula décima sexta en algunos escritos y décima séptima, en unos y otros). Por tal motivo, la entidad empleadora tenía la plena convicción que durante el lapso de contratación por no se habían causado las prestaciones sociales que ahora se deducen con la declaración judicial de la existencia del contrato de trabajo. De ese acaecer se concluye que el error por el no pago de las acreencias laborales no se cometió a la finalización del vínculo, sino a su inicio, cuando se consideró que la relación estaba regida por la ley de contratación estatal”.

Luego calcó algunos apartes de las sentencias de 22 de marzo de 2002, radicación 17849 y de 30 de octubre de 2001, radicado 16754, y concluyó diciendo que “no hay prueba en el expediente de que el ISS estuviese enterado a la finalización del contrato, de que en casos idénticos al de ahora la jurisprudencia ya había determinado la existencia de una relación laboral.

Tampoco parece demostrado que la entidad coaccionó a la demandante para que firmará los documentos renunciando a prestaciones sociales. Todo lo contrario, en algunos escritos de contrato, por ejemplo, la cláusula vigésima tercera vista a folios 44,47, entre otros, la contratista manifiesta que. No hay elemento de juicio alguno que demuestre que las manifestaciones del contratista adolezcan de vicio en su consentimiento.

En tales circunstancias, estima el Tribunal que aquí quedó desvirtuada la mala fe patronal en la no solución de las prestaciones a la terminación del contrato de trabajo, como de manera reiterada se viene concluyendo en procesos similares al presente. Igual cosa se puede predicar en relación con la no consignación anual del auxilio de cesantía, toda vez que por la misma razón la empleadora consideraba que para entonces no existía contrato de trabajo” (folio 29, cuaderno 2).

En lo que concierne a la excepción de prescripción, el Ad quem adujo que “las cesantías que en este proceso se reclaman no solo comprendieron las que hicieron exigibles a partir del día siguiente en que terminó el vínculo laboral, esto es, desde el 1° de julio de 2003, sino también desde el inicio del mismo, es decir, desde noviembre de 1995; observándose que el día 3 de febrero de 2004, la demandante dirigió escrito al Señor Gerente Seccional del Instituto del Seguro Social (véase folio 9 del cuaderno principal), reclamando los derechos que estima le asisten, estando las cesantías que ahora solicita en este litigio; reclamación que, como puede verse, elevó dentro del término conferido por el legislador, pues, no había transcurrido el lapso de los tres (3) años(…)Teniendo en cuenta los extremos de la relación laboral en atención a la naturaleza del contrato de trabajo, en el sub judice se deben aplicar las disposiciones del régimen de liquidación definitiva anual.

En este sentido, el 31 de diciembre de cada año se debe hacer la liquidación definitiva de cesantías, por la anualidad o la fracción correspondiente y el valor consignarlo antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo que él mismo elija, conforme es obligación hacerlo en cumplimiento a lo estatuido en los numerales 1 y 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.Y por supuesto, resulta acertado para la Sala, igual lo vio el Juez de conocimiento, en que las cesantías causadas con anterioridad al 29 de junio del 2000, se encuentran afectados de prescripción, al remitirnos a las fechas en se causó cada derecho, momento en que se encuentra la posibilidad, legal o contractual, de solicitarse a la otra, por estar causado, el reconocimiento y pago directo, o de buscar que ello se haga, en vista de su desconocimiento o insatisfacción, con la intervención del juez competente.

Entre ellas está el auxilio de cesantía si el trabajador se encuentra en el sistema de liquidación anual con destino a los fondos de que trata la Ley 50 de 1990, su exigibilidad es a partir del día 16 de febrero de cada año en relación con las consolidadas al 31 de diciembre de cada anualidad”. Por último, el Tribunal, en lo que atañe con la aplicación de la convención colectiva de trabajo, expresó que la actora no era beneficiaria porque no hacía parte de la planta de personal y, además, porque no demostró estar sindicalizada.

III. EL RECURSO DE CASACION En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 6 a 24, cuaderno 3), que fue objeto de réplica (folios 44 a 47 ibídem), la recurrente le pide a la Corte que case parcialmente la sentencia impugnada “en cuanto confirmó la absolución a la demandada de las condenas por indemnización por terminación unilateral del contrato, moratoria por no pago de las deudas laborales; en cuanto confirmó la declaratoria de prescripción de las cesantías; en cuanto confirmó la no aplicación de los beneficios convencionales como prima de servicios e intereses sobre cesantías; y en cuanto confirmó la indexación solamente de las vacaciones y prima de vacaciones”, para que, en sede de instancia ordene: “1.

Adicionar al ordinal cuarto de la parte resolutiva de la sentencia, con lo siguiente:. 2. Declarar no probada la excepción de buena fe propuesta por el Instituto del Seguro Social. 3. Modificar y Adicionar al ordinal Quinto de condenas de la parte resolutiva de la sentencia, con lo siguiente: - Modificar la condena por cesantías que corresponde realmente a la suma de $8.015.114.oo, y los intereses sobre cesantías $2.885.441.00, conforme al art.62 de la convención. - La suma de $9.859.284.00 como indemnización por terminación unilateral del contrato según cláusula 5 de la Convención Colectiva. - La suma de $8.015.114.00 como prima de servicios según cláusula 50 de la convención colectiva. - La suma de $34.962.00 diarios como indemnización moratoria por el no pago de las deudas laborales a partir del 7 de noviembre de 2003 cuando se vencieron los 90 días que tenía para ello, y hasta que efectúe el pago. 4.

Modificar el ordinal Sexto de la parte resolutiva de la sentencia ordenando actualizar la condena hasta la fecha del fallo, y determinar lo pertinente en costas”. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo “38 del decreto 2351 de 1965 (el cual modificó el artículo 471 del Código Sustantivo de trabajo), en relación con los artículos 3°, 467, 468, 469 del Código Sustantivo de Trabajo y los artículos 11, 12, 46, 49, de la ley 6 de 1945; artículos 11, 18, 19, 20, 40, 43, 47, 51 y 52 del decreto 2127 de 1945;

Decreto 2615/46 Art.2°; Decreto Ley 797 de 1949 art. 1°; Código Civil artículos 9, 66, 768 y 769; D. R 1950/73 artículo 7°, Ley 344/96 art.13; Decreto 1252 de 2000 art. 1° Numeral 3° del artículo 99 de la ley 50 de 1990; Ley 80/93 Art.32; Artículos 174, 176, 177, 304, 305 y 357 del Código de Procedimiento Civil; 60, 61 y 145 del Código procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”.

Violación que se produjo como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho: “1. No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo celebrado entre Martha Lucía Bohórquez Herrera y el ISS terminó el 30 de junio de 2003 por decisión unilateral del empleador. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el contrato de trabajo terminó por mutuo acuerdo. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la trabajadora era beneficiaria de la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial conforme al artículo 3° de la convención colectiva, y que su contrato de trabajo lo era a término indefinido conforme al artículo 5° de la misma. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el ISS actuó de mala fe durante toda la relación laboral y a la terminación del contrato. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la trabajadora estaba regida por el sistema de liquidación anual de cesantías consagrado en la ley 50/90”. Para la recurrente los precedentes yerros se generaron como consecuencia de la falta de apreciación de las “cláusulas 3ª, 5ª y 66ª de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial; no apreciar la contestación del hecho noveno de la demanda, y la errónea apreciación de todos los contratos de prestación de servicios convirtiéndolos en contratos a término fijo” (folio 9, cuaderno 2) Dice la impugnante que el juez de segundo grado no contempló la convención colectiva de trabajo de folios 79 a 147, en esencia las cláusulas 3ª y 5°, que en concordancia con la cláusula 1ª que reconoce a Sintraseguridad social como sindicato mayoritario, establecen que los beneficios convencionales se aplican a todos los trabajadores oficiales del ISS, quienes deben ser vinculados a través de contratos a término indefinido, por lo tanto la terminación fue unilateral y sin justa causa, lo que conlleva al pago de la indemnización respectiva.

Acota que al fenecer la relación laboral, se le dejó a disposición de la nueva administración de la Clínica Carlos Hugo Estrada de la nueva E.S.E. Policarpa Salavarrieta creada por el Decreto 1750 de junio 26 de 2003, motivo que no encaja en ninguna de las justas causas de finalización de un contrato de trabajo, al cual en estas circunstancias no se le puede aplicar el vencimiento del plazo presuntivo.

Arguye que el contrato realidad que unió a las partes fue uno sólo, que comenzó el 9 de noviembre de 1995 y terminó sin mediar justa causa el 30 de junio de 2003. Luego de copiar apartes de la sentencia C-154 de 1997, proferida por la Corte Constitucional, la censura sostiene que el Tribunal también se equivocó pues es evidente la mala fe con la que actuó el demandado e igualmente al aplicar lo dispuesto en la Ley 50 de 1990, en lo que toca a la cesantía, y la prescripción trienal, pues la mencionada norma se sustrae únicamente para contratos de trabajo del sector privado, por lo tanto, no cobija las relaciones de los trabajadores del I.S.S. SEGUNDO CARGO Acusa el fallo de violar de manera directa, en el concepto de infracción directa el artículo “13 de la ley 344 de 1996, en relación con el artículo 17 literal a de la Ley 6/45, Artículo primero Ley 65/46; el artículo 1° del Decreto 1160/47 y el artículo 37 del DL. 3118/68 artículos 1°, 2°, 11, 18, 19, 20, 40, 43, 47, 51, 52, 53 y 54 del decreto 2127 de 1945;

Ley 153 de 1887 Art. 8°; Ley 65/46 art. 1; Decreto 2567/46 art. 1°; Decreto 2615/46 Art. 2°; Decreto Ley 797 de 1949 art. 1°; DL. 1042/78 art. 79; DL. 3118 /68 art. 37; DR. 162/69 art. 11; DL. 1042/78 art. 79; artículos 3°, 4°, 5°, 10° y 40° del DL. 1045/78; Art. 3°, 4°, 9°, 11°, 13°, 14°, 19°, 20°, 21° y 249 del C.S.T.; Artículos 174, 176, 177, 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil; arts. 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social” (folio 15, cuaderno 2).

Asevera la recurrente que la infracción directa de la ley se presentó cuando el Ad quem desconoció la legislación que debía aplicar para resolver la apelación en cuanto tiene que ver con el pago de las cesantías por todo el término de la relación laboral al terminar la misma, sin que pueda presentarse la prescripción. Afirma que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 “ prescribe con claridad la aplicación del régimen de cesantías a todos los servidores estatales que se vinculen a partir de la publicación de la ley a los órganos y entidades del Estado, para el caso de la demandante su vinculación es anterior a la vigencia de la ley y por tanto el régimen aplicable no era este y menos aún el que aplicó el ad quem consagrado en la ley 50/90 que lo es para trabajadores particulares” (folio 15, cuaderno 2).

Por último, transcribe fragmentos de la sentencia dictada el 1º de junio de 2006 por el Tribunal de Villavicencio. TERCER CARGO Ataca la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos “1° de la Ley 6/45; Artículos 1°, 2°, 3, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 40, 51° y 52° del DR 2127/45; DL 797/49 art. 1°; Artículo 5° D. 3135/68;.Articulo 7° DR. 1950 de 1973;

Art.32 Numeral 3° inciso 2° de la ley 80/93 y artículo 53 de la Constitución Nacional; en relación con los artículos 3°, 4°, 9°, 11°, 13°, 14°, 19°, 20°, 21°, 467, 468, 469, 470, 471 del Código Sustantivo de Trabajo; y los artículos 11, 46, 49, de la ley 6 de 1945; artículos 11, 18, 19, 20, 40, 43, 47 del decreto 2127 de 1945, Código Civil artículos 9, 66, 768 y 769;

Artículos 174, 176, 177, 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil; Artículos 31 ord 3°, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Segundad Social” (folio 17, cuaderno 2). Comienza la demostración del cargo sosteniendo que si bien la Corte ha adoctrinado que cuando se trata de demostrar la mala fe de un empleador el ataque se debe encauzar por la vía indirecta, para el presente caso lo dirige por la senda de puro derecho por estimar que al girar la discusión en torno al contrato realidad, también es posible plantear la acusación bajo argumentos de índole jurídica.

Posteriormente, la censura transcribe apartes de lo dicho por la Corte Suprema de Justicia sobre el contrato realidad en sentencias del 18 de junio de 1951, 1° de diciembre de 1981, 26 Junio de 1986, 23 de septiembre de 2003 radicado 20637 y 30 de junio de 2005 radicación 24191, así como por la Corte Constitucional en la decisión “C- 154” en relación a la vigencia temporal del contrato de prestación de servicios de que trata la Ley 80 de 1993, la presunción contenida en el inciso 2° del ordinal 3° del artículo 32 de la citada ley, y la responsabilidad del Estado cuando se utiliza abusivamente este tipo de contratación; además, pone de presente que el fallo en que se apoyó el Tribunal que data del 30 de octubre de 2001 radicado 16754 no era aplicable al sub-lite; y a reglón seguido se refiere al contenido del artículo 53 de la Constitución Política y demás disposiciones de orden legal que integran la proposición jurídica, reiterando que dicha normatividad no fue observada por el Tribunal para definir la mala fe del ente demandado y el daño a ella causado a la demandante.

LA REPLICA Confuta el cargo arguyendo, en suma: (i) que el Tribual sí apreció la convención colectiva de trabajo, pues específicamente se refirió al artículo 3º de dicho convenio para concluir que no era aplicable a la actora, luego la Corte no puede estudiar el cargo como si se hubiera planteado la errónea apreciación del documento; (ii) que en el segundo de los cargos ninguna explicación hay que sea dable considerar como la demostración de la violación de la ley por infracción directa, y no siendo la Corte la llamada a subsanar los defectos de que adolece la acusación su deber es “desestimarla”; y (iii) el tercer cargo debió proponerse por la vía indirecta (folios 44 a 47, cuaderno 3).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los argumentos planteados por la censura en los tres cargos fueron estudiados recientemente por la Corte en sentencia del pasado 31 de mayo, radicación 29972, así: “Estos cargos apuntan a demostrar como primera medida que la actora fue despedida sin mediar justa causa para ello, teniendo derecho al pago de la respectiva indemnización; en segundo lugar que a la trabajadora no se le aplicaba el régimen de liquidación de cesantía anual y por ende dicha prestación se causó a la terminación del contrato de trabajo, lo que conduce a que no esté prescrito ningún período; y en tercer término que el Instituto demandado actuó de mala fe, haciéndose acreedor a la cancelación de la indemnización moratoria a partir del 7 de noviembre de 2003, fecha de vencimiento del plazo de los 90 días que tenía el ente oficial para efectuar el pago; para lo cual el recurrente en el primer cargo denunció la comisión de varios errores de hecho que se estructuran en la falta de apreciación de unas pruebas o piezas procesales y la errada valoración de otros medios de convicción, y los dos restantes cargos endilgan al sentenciador de segundo grado yerros de índole jurídico.

Por cuestiones de método la Sala abordara el estudio de la acusación, conforme a los temas que plantea la censura, así: 1.- De la indemnización por despido: Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal estimó que el contrato de trabajo que unió a las partes, cuya existencia no es objeto de discusión en la alzada, terminó por “vencimiento del plazo pactado”, al encontrar que de acuerdo con el texto de los contratos de prestación de servicios que se suscribieron, los contendientes habían pactado un término fijo para ejecutarlos, donde en el último de ellos “se estipuló como fecha de iniciación el 1° de marzo del 2002, con duración de nueve meses, con una prórroga hasta el 5 de abril del 2003 y otra siguiente de 15 días y dos meses, vale decir, hasta el 30 de junio de 2003”, y que por consiguiente el contrato no puede considerarse como a término indefinido, ni que la finalización del mismo se produjo en forma unilateral y sin justa causa.

La censura por el contrario sostiene que el despido de la demandante fue injustificado y que el término estipulado en el convenio administrativo o en alguna de sus prórrogas no es posible considerarlo, porque se trata de documentos con apariencia de prestación de servicios para ocultar el contrato realidad que unió a las partes y que por tanto el contrato de trabajo de la actora “termina evidentemente el 30 de junio de 2003 cuando simplemente se deja a la trabajadora a disposición de la nueva administración de la Clínica Carlos Hugo Estrada de la nueva ESE Policarpa Salavarrieta creada por el decreto 1750 de junio 26 de 2003, terminación que no encaja en alguna de las justas causas que determina la cláusula 5 de la convención colectiva de trabajo suscrita, cláusula que determinó su contrato como a término indefinido y sin que se le pudiera aplicar el plazo presuntivo”.

(resalta la Sala). De acuerdo a como está planteada la controversia, así la Sala encontrara algún defecto de valoración probatoria por parte del Tribunal, en lo que atañe a las pruebas denunciadas y que giran en torno a la finalización del vinculo, ya sea por vencimiento del plazo fijo pactado o el presuntivo en los términos del literal a) del artículo 47 del Decreto 2127 de 1945 aplicable a los trabajadores oficiales, el cargo no podría salir avante en este punto, por cuanto en sede de instancia llegaría a la misma conclusión del Tribunal en el sentido de la imposibilidad de conceder a la actora a través de esta acción el pago de la respectiva indemnización por terminación unilateral del contrato, habida consideración que siendo la fecha de retiro de ésta el 30 de junio de 2003, es claro que por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales que se ordenó mediante Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 publicado en el diario oficial 45.230 de la misma fecha, la demandante pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, ostentando esa última condición para el momento de la desvinculación, y por ende cualquier diferendo que se presentara con posterioridad al 26 de junio de 2003, como es el caso de las consecuencias de la ruptura del nexo contractual, será la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocerlo y definirlo.

En este mismo sentido se pronunció la Sala en un caso análogo, respecto de una persona que venía siendo trabajadora oficial del ISS y adquirió la condición de empleada pública a partir de la vigencia del citado Decreto 1750 de 2003, en sentencia del 12 de septiembre de 2006 radicado 26892, reiterada en decisión del 15 de febrero de 2007 radicado 27109, oportunidad en la cual se puntualizó: “(…) Para abordar el segundo tema, esto es, ¿cuál es el juez llamado a dirimir un conflicto jurídico suscitado entre una persona que fungió como trabajador oficial y que en virtud del Decreto 1750 de 2003, que permitió la escisión en el Instituto de Seguros Sociales, mutó su calidad a empleado público, condición que tenía al momento de la desvinculación?, se impone hacer algunos cometarios previos en torno al decreto en mención. El Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, por medio del cual el gobierno nacional dispuso escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria y creó 7 Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidades públicas descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social; empezó regir en esa misma data, 26 de junio de 2003.

El artículo 16, en cuanto al carácter de sus servidores, determinó una regla general para quienes presten los servicios en dichas instituciones considerándolos como empleados públicos,. Con el artículo 17 se pretende que las relaciones laborales vigentes para el momento en que empezó en vigor el decreto, no sufrieran solución de continuidad, garantizando de esta forma la estabilidad en el empleo.

Sobre la hermenéutica de este precepto, en decisión reciente del pasado 4 de abril, radicación 26895, la Sala razonó: “Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.

No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta. Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.

La Corte Constitucional en sentencia C-349-04, dijo sobre el tema lo siguiente: “En el caso presente, la decisión de escindir el Instituto de Seguros Sociales no conlleva la pérdida del empleo para aquellos servidores públicos respecto de quienes se determina la incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas a partir de la referida escisión. Esta categoría de trabajadores conserva su trabajo, circunstancia que les permite atender a sus necesidades básicas, así como ejercer su profesión y desarrollar su personalidad en la misma forma en la que venían haciéndolo.

La situación de estabilidad es lograda justamente por lo dispuesto por el legislador extraordinario al ordenar la incorporación ‘automática’ y ‘sin solución de continuidad’ a la nueva planta de trabajo. Precisamente los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 que se demandan en la presente oportunidad -y exactamente en los apartes impugnados- precaven la vulneración del derecho a la estabilidad laboral al disponer la continuidad de los servidores públicos en sus cargos, no obstante la escisión decretada.

“…… “Para la Corte la redacción de esta disposición es claramente indicativa de la voluntad del legislador extraordinario de mantener la estabilidad en el empleo, de manera tal que los servidores públicos afectados por la decisión de escisión no pierdan su puesto de trabajo ni la fuente de los ingresos para atender a sus necesidades; en tal virtud estima que no era procedente ordenar por vía legislativa la indemnización general por despido injustificado, teniéndose en cuenta la continuidad de la relación laboral>.

Por su parte el artículo 18 dispuso que. Los apartes resaltados y subrayados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-314 de 1º de abril de 2004, vale decir, con posterioridad a la fecha en que fue desvinculada la demandante del servicio de la Empresa Social del Estado, ocurrida el 29 de julio de 2003.

De los textos normativos traídos a colación, estima la Corte puede colegirse de manera palmaria que las finalidades del Decreto 1750 de 2003, entre otras, son: (i) escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria; (ii) establecer como régimen general de sus servidores el de los empleados públicos;

(iii) garantizar la estabilidad laboral materializada a través de la continuidad de la prestación del servicio, es decir, sin que se produzca solución de continuidad; y (iv) el respeto total y absoluto de los derechos adquiridos por parte de los trabajadores. Desde la arista en precedencia y descendiendo al caso bajo examen, el cual se torna en peculiar, la actora necesariamente debe acudir tanto a la jurisdicción ordinaria como a la contenciosa administrativa para que le diriman su conflicto por lo siguiente: 1º) Ya se dejó visto que es el juez laboral el competente para declarar la existencia de un contrato de naturaleza laboral, y como con el presente asunto se pretende ello, no podía el juez de apelación, so pretexto de que a la terminación del vínculo la actora ostentaba la calidad de empleada público, desconocer que durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 (fecha a partir de la cual la Corte Constitucional mediante sentencia C- 579/96 declaró inexequible los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1651 de 1977, que catalogaba a la actora como funcionaria de la seguridad social) y el 26 de junio 2003 fue trabajadora oficial y omitir de paso declarar los derechos que no solamente había causado la actora sino que también para la fecha en que se produjo la escisión (junio 26 de 2003) eran perfectamente exigibles. 2º) Ahora, como la demandante continuó laborando después de la escisión, es claro que pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que su relación sufriera solución de continuidad, y en virtud del artículo 18 del citado decreto se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces, cualquier diferendo que se presente con posterioridad al 26 de junio de 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello, se itera, pues a partir de allí ostentó la calidad de empleada pública.

Se impone precisar que, en aquellos eventos en los que una persona venía siendo trabajadora oficial y en virtud del Decreto 1750 de 2003 su calidad se transforma a empleada pública, el juez competente para conocer de cualquier diferencia es el contencioso administrativo porque la norma no escinde la relación laboral y respeta los derechos adquiridos.

Pero, se reitera, que siendo el presente un caso “sui generis” porque para que la actora pudiese ser beneficiaria de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que establece que “Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto”, era necesario acudir a la jurisdicción ordinaria, para que, por vía judicial, se declarara que tenía la calidad de servidora pública, más concretamente de trabajadora oficial.

De ahí la importancia de asistir previamente al juez del trabajo, para que una vez declarado su estatus como trabajadora oficial, pueda conocer la contenciosa administrativa por efectos del cambio al de empleada pública”. Colofón a lo expuesto, no pueden tener prosperidad los dos primeros errores de hecho enlistados en el primer cargo, que se contraen a la posible indemnización causada por la finalización de manera definitiva del vinculó el 30 de junio de 2003, cuando la actora ya ostentaba la calidad de empleada pública, pues como quedó visto la jurisdicción ordinaria laboral carece de competencia para dirimir la controversia planteada en torno a esta súplica. 2.

Del régimen de cesantía aplicable: El ad quem para confirmar la decisión del a quo de que la cesantía a favor de la accionante se causaba año a año, y que por tanto su exigibilidad se presentó durante la vigencia del contrato de trabajo y no a la terminación del mismo, prescribiendo las que anteceden al 7 de septiembre de 2000; coligió que efectivamente esas cesantías estaban afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción, al no reclamarse una vez se hicieron exigibles a partir del 16 de febrero del subsiguiente año, momento en el cual se tenía la posibilidad legal o contractual de peticionarse su reconocimiento y pago directo, ello por estar la trabajadora demandante sometida al régimen de cesantías de liquidación anual, con destino a los fondos privados previsto en la Ley 50 de 1990 artículos 98 a 106.

La censura se duele de que el Tribunal no se percató que el nuevo sistema de liquidación de cesantías introducido por la Ley 50 de 1990, en principio sólo tiene aplicación frente a los contratos de trabajo del sector privado, dado que su contenido no cobija a los trabajadores oficiales a quienes se les aplica normas especiales, donde la Ley 344 del 31 de diciembre de 1996 artículo 13, ignorada en la decisión cuestionada, fue la que dispuso que a partir de su publicación los servidores que se vincularan a órganos y entidades del Estado, tendrán como régimen el de la liquidación de cesantía anual con la posibilidad de afiliarse a fondos privados, disposición última que para el caso bajo examen no era la norma a hacer valer, toda vez que a la fecha de ingresó de la accionante no había entrado en vigencia, y por consiguiente la cesantía en el asunto a juzgar se causa a la desvinculación definitiva de la actora.

Adicionalmente, el recurrente adujo que el artículo 66 de la convención colectiva de trabajo, creó un fondo de reserva de cesantía para los trabajadores del ISS, que estaba pendiente de reglamentación. Pues bien, así tuviera razón el recurrente en su crítica, no es posible darle prosperidad a la acusación, por virtud de que en los términos en que se planteó la discusión, la cesantía para el presente caso no está llamada a ser objeto de estudio, por cuanto su exigibilidad como lo reclama el censor, nacería a la desvinculación definitiva de la demandante a la Empresa Social del Estado, cuando ya era empleada pública, trayendo como consecuencia que la jurisdicción ordinaria laboral no tendría competencia para dirimir la controversia en torno a este pedimento, correspondiéndole como atrás se expresó a la justicia contenciosa administrativa dilucidar lo pertinente.

En este orden de ideas, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros jurídicos o fácticos que le atribuye la censura por el pago completo de las cesantías, haciendo claridad Sala de que la condena impuesta por el Juez de conocimiento y confirmada en la alzada, se mantendrá incólume por virtud de que el Instituto demandado se mostró conforme con esa determinación y no interpuso recurso alguno, y cualquier decisión en contrario haría la situación más gravosa del único apelante que lo fue la accionante. 3.- De la indemnización moratoria De acuerdo a la motivación de la sentencia acusada, el Tribunal absolvió de la indemnización moratoria, con el argumento de que la conducta del empleador demandado para el momento de la ruptura de la relación de carácter laboral, estuvo revestida de buena fe, puesto que actuó bajo el convencimiento de que la demandante se encontraba vinculada a través de contratos de prestación de servicios regidos por la ley de contratación estatal, que no generan el pago de prestaciones sociales, y no mediante un contrato de trabajo, lo cual únicamente se vino a esclarecer con esta acción judicial, además que no hay prueba en el expediente de que “el ISS estuviese enterado a la finalización del contrato, de que en casos idénticos al de ahora la jurisprudencia ya había determinado la existencia de una relación laboral”, ni tampoco aparece demostrado que “la entidad coaccionó a la demandante para que firmara documentos renunciando a prestaciones sociales”.

La censura en lo que atañe a la indemnización moratoria, enrostró a la decisión de segundo grado, un error de hecho en el primer ataque y un yerro jurídico en el tercer cargo, tendientes a acreditar que la accionada actuó de mala fe, al no cancelar las prestaciones sociales que a la actora se le adeudaban a la ruptura del contrato de trabajo, aduciendo primordialmente que “los contratos de prestación de servicios nunca pudieron desvirtuar la presunción legal del contrato de trabajo que unió a las partes”, que “existen los elementos suficientes que demuestran la ilegalidad de los supuestos contratos de prestación de servicios”, que la empleadora reconoció y era consciente de la existencia de la relación laboral que se venía ejecutando entre las partes y pese a ello se abstuvo de cumplir con sus obligaciones, que la entidad “sí tenía conocimiento que en todos los procesos que se relacionaron en el hecho 7º de la demanda el ISS ya había sido condenado, y sin embargo persiste en su engaño de seguir engañando a la justicia, a sabiendas que la misma ley 80/93 en el artículo 32 ordinal 3º permite la celebración de dichos contratos pero su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, como quiere que son contrataciones eventuales” y no para ser utilizados durante siete (7) años consecutivos como sucedió en el sub lite, donde no hay ignorancia de la ley sino una torcida interpretación de la misma, y de otro lado el recurrente adujo que la conducta de la empleadora que se debe analizar no solo es la relativa a la terminación del vínculo laboral sino también la observada en el transcurso de toda la relación laboral, que para el asunto a juzgar configura la mala fe del ISS.

Siguiendo los mismos lineamientos en relación con la situación de que la demandante para la data en que se desvinculó definitivamente de la entidad, lo cual se produjo el 30 de junio de 2003, era empleada pública, y que la indemnización moratoria implorada se hace exigible es a la terminación del nexo, tampoco la jurisdicción ordinaria sería la llamada a definir si se causa o no esta sanción, por falta de competencia. Por lo dicho, no se pueden tener por acreditados los errores de hecho y jurídicos enrostrados que apuntan a demostrar la mala fe del empleador.

En definitiva, los tres primeros cargos se desestiman”. Mutatis mutandi, lo expresado en la precedente providencia resulta pertinente en este caso por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico y fáctico relevantes resultan sustancialmente iguales. De lo que viene de decirse, se colige para la Sala que el juez de apelación no incurrió en los yerros probatorios y jurídicos que le enrostra la cesura.

En armonía con lo discurrido, entonces, los cargos no prosperan. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de marzo de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en el proceso que MARTHA LUCIA BOHORQUEZ HERRERA le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Por cuanto hubo oposición, costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia