pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE CARREÑO LUENGAS Radicación 2997 Aprobado Acta No. 54 Bogotá D. E., treinta de agosto de mil novecientos ochenta y ocho.

VISTOS Cumplido el trámite pertinente de la segunda instancia, resolverá la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia lo que fuere del caso frente al recurso de apelación que interpusiera el defensor de la procesada Constanza Borray Franco contra la providencia de fecha seis (6) de abril del año en curso, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá negó la cesación de procedimiento a favor de la incriminada, y en su lugar decretó la conminación de la misma por un delito de abuso de autoridad.

HECHOS El señor Jaime Cruz elevó denuncia penal en contra de la doctora Constanza Borray Franco, en su calidad de Juez Segunda Municipal de Fusagasugá, a quien acusó de haber extralimitado sus funciones al practicar una diligencia de inspección judicial sobre el inmueble en el cual el denunciante era arrendatario, y como consecuencia de la cual, la acusada entregó la tenencia del apartamento por él ocupado a quien solicitó la diligencia como prueba anticipada.

ACTUACION PROCESAL A su denuncia, presentó el señor Cruz, en fotocopias debidamente autenticadas, las copias de la actuación que se surtiera ante el Juzgado Segundo Civil Municipal de Fusagasugá, bajo la dirección de la acusada Borray Fr�anco. En ellas, se pueden constatar los siguientes hechos. 1. El señor José Guillermo Pachón Peña, quien invocó la calidad de propietario, solicitó al Juzgado Segundo Civil Municipal de Fusa�gasugá, como prueba anticipada, la practica de una diligencia de inspección judicial �sobre el inmueble ubicado en la carrera 8A número 1-38 de dicho municipio, a fin de constatar tres hechos que enunció en su petición, el primero de los cuales se relaciona con la convivencia que el solicitante tuvo con la señora María del Carmen Hernández viuda de Peñuela, quien a su vez le vendió el inmueble a Pachón, Peña; el segundo, referente a la existencia de un contrato de arrendamiento entre la citada señora y el aquí denunciante Jaime Cruz, y el tercero, referido a que Jaime Cruz no ocupaba ya el apartamento, pese a lo cual lo dejó cerrado y encendida la luz, “con lo cual me causa graves perjuicios ya que no solamente no permite arrendarlo y el contador de dicho servicio funciona continuamente”.

Solicitó, además, Pachón Peña, que se le hiciera entrega del apartamento. 2. Corregidos algunos yerros de la petición, el juzgado mediante auto de cinco (5) de agosto de mil novecientos ochenta y seis (1986), ordenó la práctica de la diligencia solicitada, y al efecto señaló fecha y nombró perito que debería asistir a la evacuación de la prueba. 3.

Llegado el día señalado, la acusada se trasladó hasta el inmueble en compañía �del apoderado del solicitante, de un perito y del secretario ad hoc, �y allí -ante la ausencia del denunciante- ordenó el allanamiento del inmueble y procedió a elaborar un meticuloso inventario de los bienes en él hallados los cuales entregó a Pachón Peña “para responder en determinado momento al juzgado”.

De igual manera, hizo “entre�ga provisional de las habitaciones” al mismo peticionario de la diligencia, quien allí mismo manifestó que “voy a poner otro candado para que no me ponga mano ahí el señor Jaime Cruz”. No dejó constancia, empero, acerca de la existencia o no de la bombilla encendida que en su solicitud había mencionado Pachón Peña. Dentro de las diligencias instructivas ordenadas por el Tribunal, se escuchó en declaración jurada a los empleados del Juzgado Segundo Civil Municipal de Fusagasugá, quienes fueron uniformes al afirmar que ningún interés reveló la inculpada a los funcionarios del Despacho, en atender con especial tratamiento la petición elevada por el señor Pachón Peña, como que no existió razón alguna de preferencia frente a él o a su apoderado.

El señor Alirio León Guevara, quien actuara como secretario ad hoc en la diligencia materia de este proceso, aseveró además que �la inspección judicial se elevó a cabo en la forma prescrita por la ley, y que la juez entregó el inmueble al peticionario quien, según lo manifestó, era el propietario del mismo. Declararon así mismo bajo juramento el señor Pachón Peña y su apoderado.

Este, aseveró que la inculpada procedió en debida forma y con respeto, en la práctica de la diligencia, a la vez que el primero afirmó que la misma juez le ordenó colocar otro candado en la puerta de acceso al apartamento, toda vez que el que allí había tuvo que ser quitado para poder penetrar a las habitaciones; de igual forma, insistió en que la acusada le entregó los bienes tanto muebles como inmuebles, para que respondiera por ellos, y se ratificó en el hecho de que Jaime Cruz no le ha cancelado cánones de arrendamiento, razón por la cual debe iniciar proceso de lanzamiento ya que todavía se encuentra el apartamento ocupado con los bienes de Cruz.

Mediante diligencia de inspección judicial practicada al Juzgado Segundo Civil Municipal de Fusagasugá, se aportó a la actuación copia auténtica de un interrogatorio de parte que a petición de Pachón Peña se realizó a Jaime Cruz, tendiente a comprobar la existencia de un contrato de arrendamiento sobre el inmueble que luego fue objeto de inspección judicial.

Dicha diligencia, se llevó a cabo el día veinte (20) de mayo de mil novecientos ochenta y seis (1986), y fue tramitada por la misma funcionaria ahora acusada. Llamada la doctora Borray Franco a rendir indagatoria, relató lo sucedido dentro de la inspección judicial tantas veces mencionada, y afirmó que su actuación se ajustó a las prescripciones legales; relató que el primer secuestre nombrado para el efecto fue preciso reemplazarlo por no haberse presentado a la diligencia, y concluyó diciendo que si bien hizo entrega de los bienes al señor Pachón Peña, ello obedeció a la necesidad de no dejar desamparados los mismos por haber precedido allanamiento a la morada de Cruz y vivir dentro del �mismo edificio otras personas; así mismo, consideró que la diligencia fue solicitada de acuerdo con la ley, y por ello accedió a su práctica.

La procesada, a continuación, solicitó al Tribunal que a su favor se decretara auto de cesación de procedimiento, al considerar que su actuación estuvo ajustada a la ley, y por ello resulta improcedente adelantar proceso penal. El Tribunal, en auto de fecha seis de abril, negó la petición de la inculpada y sí, en cambio, decretó en su contra medida de conminación por el presunto delito de abuso de autoridad LAS RAZONES DE LA DEFENSA El defensor de la incriminada, al igual que ésta, apeló de la decisión conminatoria, y sustentó su inconformidad en los planteamientos que se sintetizan a continuación. Comenzó el impugnante alegando la existencia de vicios constitucionales en la tramitación del proceso, y al efecto estimó que si bien la sindicada designó a una abogada para que la representara en juicio, esta profesional solamente presenció la diligencia de indagatoria, y luego solicitó la expedición de copias para mejor desempeño de su encargo, sin que desplegara actividad alguna en procura de los intereses que le habían sido confiados.

De esta forma, en sentir del defensor la procesada quedó sin defensa alguna, lo que vicia de nulidad constitucional la actuación. Seguidamente critica el memorialista la forma como -en su opinión- ha sido tratada procesalmente su patrocinada, toda vez que el Tribunal no ha investigado sino las circunstancias desfavorables a la inculpada, olvidando adelantar diligencias que tiendan a disminuir o excluir su responsabilidad.

Así mismo, consideró el defensor que la actividad del denunciante está dirigida a causar perjuicio al dueño del bien, no a proteger sus derechos, porque -asegura- ni siquiera Jaime Cruz detenta la tenencia del inmueble. Establece además en sus planteamiento�s que la entrega de las piezas arrendadas se hizo a título de depósito provisional, razón por la cual se descarta la arbitrariedad en la conducta de la funcionaria, quien no despojó de la posesión al aquí denunciante, y su comportamiento se realizó sin ánimo de perjuicio, esto es, sin dolo.

Ya la Corte, el defensor amplió sus alegaciones, y al efecto explicó que el lanzamiento del denunciante no se produjo en modo alguno, porque sus bienes continuaron ocupando las piezas de la casa en donde se hallaban al momento de la diligencia de inspección judi�cial; cita en su respaldo algunas de las declaraciones recogidas en la investigación, y señalando que ellas afirman que en el caso específico de estudio no se actuó con parcialidad alguna, insiste en la inexistencia de la comprobación del actuar doloso de la inculpada.

En consecuencia, solicita la revocatoria del auto apelado y en subsidio, se decrete la nulidad de la actuación por violación al principio constitucional de derecho de defensa. CONCEPTO DEL PROCURADOR DELEGADO El señor Procurador Primero Delegado en lo Penal solicitó a la Sala confirmar el auto recurrido, pero modificando la adecuación típi�ca de la conducta, al delito de prevaricato por acción. Consideró el colaborador fiscal que la diligencia de inspección judicial que dio origen a la actuación era totalmente improcedente, y así, el haber ordenado su práctica, sumado a las decisiones tomadas por la funcionaria en el act�o mismo de ella, “equivalen a disimuladas medidas cautelares impropia�s de una prueba anticipada, y tales decisiones se asimilan a providencias susceptibles de recursos, que encarnan la típica conducta de profe�rir resoluciones manifiestamente contrarias a la ley”.

Finalmente, estimó el Procurador Delegado que no existe violación alguna del derecho a la defensa, y que el actuar doloso encuentra también comprobación dentro del expediente, en el grado que lo requiere la �etapa procesal que ha alcanzado la actuación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Libro Segundo, Sección Tercera del Código de Procedimiento Civil, se ocupa del régimen probatorio; allí, el Titulo XIII regula las condiciones que se han de tener en cuenta en relación con las pruebas civiles, cuyo Capítulo IX se refiere a las pruebas anticipadas.

Dentro de esta ubicación estructural se halla el artículo 300 del citado Código, que gobierna la inspección judicial, el cual es del siguiente tenor: “Inspecciones judiciales y peritaciones. Con citación de la presunta cont�raparte o sin ella, podrá pedirse como prueba anticipada la práctica de inspección judicial sobre personas, lugares o cosas que hayan de ser materia de un proceso, cuando se tema que el transcurso del tiempo altere su situación o dificulte su reconocimiento.

La inspección podrá efectuarse ” Por su parte, el artículo 301 de la misma codificación establece que las diligencias que se realicen como pruebas anticipadas, se sujetarán a las prescripciones especificas que contiene la ley para cada tipo de pruebas, cuando estas deban practicarse dentro del proceso. Ahora bien, armonizando las anteriores disposiciones con los hechos denunciados, resulta fácil concluir que la funcionaria a quien se había solicitado la práctica de una diligencia de inspección judicial, debía ceñirse estrictamente a las normas que gobiernan tal tipo de pruebas, esto es, examinar los objetos materia de la diligencia y dejar constancia en el acta acerca de los hechos que directamente haya observado o que hayan sido objeto del dictamen de un perito; no podía �como lo hizo alterar el carácter de la actuación judicial y extralimitar sus funciones llegando a la entrega del inmueble a quien, dicho sea de paso, carecía de titulo legal para invocar su tenencia por fuera de los trámites procesales que resultaran pertinentes y que no correspondían precisamente a los marcos limitados de una prueba anticipada.

Con la conducta desplegada por la acusada, se despojó de la posesión -válidamente adquirida- al arrendatario Jaime Cruz, quien en virtud de tal acto arbitrario perdió toda posibilidad de ejercer sobre los bienes los actos que legalmente estaba en capacidad de ejercer en su condición de arrendatario. Siendo entonces, que la acusada no podía -por no permitirlo la ley- hacer variar la tenencia sobre los bienes con la simple diligencia de inspección judicial al hacerlo incurrió en un abuso de autoridad de la que se encontraba investida, y debe concluirse en consecuencia, que se encuentra reunido este presupuesto de la medida de aseguramiento que ahora es materia del recurso.

No comparte la Sala los planteamientos de su Colaborador Fiscal, en cuanto, se refiere a la solicitud de cambio de adecuación típica de la conducta, toda vez que el hecho punible que con mayor claridad se perfila en el proceso, es el de abuso de autoridad como lo entiende el Tribunal y no el de prevaricato, como lo pretende la Procuraduría Delegada.

Para que el delito de prevaricato por acción se configure jurídicamente, es indispensable, de acuerdo al artículo 149 del Código Penal que el funcionario oficial profiera resolución o dictamen manifiestamente contrarias a la ley, por fuera de toda norma jurídica en providencia en la cual prevalezca sobre el mandato legal, la voluntad o el capricho del funcionario.

Si bien es cierto, que de acuerdo a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Penal, las resoluciones judiciales se pueden proferir aún verbalmente, cuando se adoptan en el curso de una audiencia o diligencia, tal circunstancia no se presenta en el caso sub examine, en donde la juez acusada en acatamiento a lo dispuesto en providencia que no se ha calificado de ilegal y que no ha sido cuestionada, llevó a efecto la práctica de una diligencia de inspección judicial y fue en ella, cuando apartándose de lo dispuesto en el auto y excediéndose en el ejercicio de sus funciones, realizó un acto oficial arbitrario e injusto, contrario al correcto funcionamiento de la Administración Pública, como fue dejar al demandante en posesión del inmueble con perjuicio manifiesto para los intereses del demandado, en actitud que consagra una injusticia y se subsume dentro de lo normado por el artículo 152 del Código Penal que define el delito de abuso de autoridad.

Por lo que hace al aspecto de la infracción, no encuentra la Sala razones atendibles para predicar la inexistencia del dolo con que actuó la incriminada, según lo alega su abogado defensor. No puede pensarse, como lo hace el defensor, el comprobar la existencia del dolo solamente a través del trato preferencial que se pueda dar a una de las partes en la atención de sus solicitudes, ni exclusivamente por medio de las manifestaciones verbales inequívocas que pueda hacer el sindicado al momento de su intervención procesal; el dolo, esa manifestación interna, se demuestra con las realizaciones externas que son la expresión de esa intención de infringir la ley, unas de las cuales son las que ha dejado reseñadas la Corte.

No se ve en la actuación de la procesada, tampoco, el pretendido error excusable que en forma vehemente pretende el apoderado se reconozca a su patrocinada; el sofisma de distinguir entre una entrega de bienes, y un dejarlos en depósito, no puede tener aceptación frente al caso que ocupa la intención de la Sala. Es cierto que la funcionaria, en el acta de la diligencia, precisó que el señor Pachón Peña debía responder ante el juzgado por los bienes, pero no menos cierto es que en la misma, se dejó expresa constancia que ellos fueron entregados al mismo señor, aun cuando de manera provisional, con exclusión de los derechos que hasta esa fecha tenía Jaime Cruz, y debían respetarse por mandato expreso de la ley.

Se ha argumentado, así mismo, que la entrega que se hizo de los bienes se justificó en atención a su protección; para evitar que se perdieran o fueran deteriorados; si ese era el fin, muy otra ha debido ser la conducta de la acusada; realizada la diligencia de allanamiento, ins�peccionadas sin razón las habitaciones, su conducta ha debido ser la de asegurar el inmueble nuevamente y dejarlo en condiciones de segu�ridad similares a aquellas en las que lo encontró, por ejemplo colo�cando otro candado cuya llave ha debido quedar a disposición del poseedor del inmueble, o asignando a la policía la custodia de los bienes, durante todo el tiempo que ella fuera necesaria, puesto que ésta es precisamente la función de tales autoridades, por disposición constitucional.

Lo irregular, lo contrario a derecho, lo que lesionó los derechos del denunciante, fue lo que hizo la acusada: Despojarlo de la posesión, y entregársela a quien carecía de derecho, en ese momento, para detectar la tenencia del bien. Por lo que atañe a la nulidad invocada por el impugnante, debe reiterar la Sala su posición en el sentido de que no siempre la inactividad del ap�oderado es muestra de una ausencia de defensa; en muchas ocasiones -se ha dicho- tal falta de intervención puede ser un mecanismo defensivo, planeado y perfectamente querido por el profesional del derecho no con la intención de dejar desamparados los intereses de su patrocinado, sino como medio de obtener decisión favorable a éste.

Por lo demás, tampoco se ve una vulneración del derecho a la defensa de la sindicada en este asunto, no solamente porque ella misma ha podido intervenir en nombre propio -es abogada-, como de hecho lo hizo pidiendo la cesación de todo procedimiento, sino, además, porque entre su vinculación como sindicada y el actual estado procesal pocas han sido en verdad las actuaciones cumplidas, y estas se han desarrollado con la asistencia de defensor letrado; así luego de la indagatoria, y a escasos veintidós días de ella, la acusada solicitó la cesación de procedimiento, sin haberse practicado prueba alguna; luego de su negativa por parte del Tribunal, comenzó a intervenir el actual defensor, quien presentó escritos sustentando su inconformidad con la providencia, en clara manifestación del ejercicio del derecho a la defensa, que no se ha visto limitado por circunstancia alguna.

No procede, en consecuencia, la declaratoria de nulidad solicitada. Ahora bien, de lo anteriormente considerado, lógico es concluir que si existen razones suficientes para deducir la comprobación de los aspectos objetivo y subjetivo de la infracción, no procede ordenar la cesación de procedimiento invocada por la acusada, pero sí la confirmación de la providencia recurrida.

Una última consideración. El defensor de la acusada ha estimado excesivo el embargo de bienes que se decretó por parte del funcionario de primera instancia, alegando que los perjuicios posiblemente ocasionados son de ínfima cuantía, a la par que el bien cuyo embargo se ordenó supera la cifra del millón de pesos; empero, siendo que existen bienes identificados en cabeza de la procesada, que ellos están constituidos por una porción en común y proindiviso en un inmueble, y un vehículo automotor de su exclusive propiedad, y como no se ha asegurado por otra vía el pago de los perjuicios, no procede la disminución de la cuantía de la medida decretada, toda vez que resulta imposible dividir el bien sobre el cual pesa.

En consecuencia con lo anterior se confirmará la decisión apelada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: No declarar la nulidad constitucional alegada por el defensor de la procesada, según se dejó dicho en los considerandos.

Segundo: Confirmar íntegramente la providencia apelada. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUILLERMO DUQUE RUIZ JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DAVILA MUÑOZ GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ RODOLFO MANTILLA JACOME LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS Con aclaración de voto GUSTAVO MORALES MARIN Secretario � ACLARACION DE VOTO A continuación, en forma respetuosa, me permito exponer las razones que imponen mi disentimiento con la providencia mayoritaria.

Comparto, con mis compañeros de Sala, la determinación de que existe base suficiente en el expediente para confirmar la medida de aseguramiento proferida contra la procesada Constanza Borray Franco, mas considero que tal medida debe ser de carácter distinto en cuanto que la adecuación típica de su comportamiento corresponde, en mi criterio, a delito diverso al de abuso de autoridad que se dedujo en el proveído confirmatorio, tal como paso a expresarlo a continuación. Sostuvo la sala en la decisión de la cual me aparto, que: “Si bien es cierto, que de acuerdo a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Penal, las resoluciones judiciales se pueden proferir aún v�erbalmente, cuando se adoptan en el curso de una audiencia o diligencia, tal circunstancia no se presenta en el caso sub examine, en donde la juez acusada en acatamiento a lo dispuesto �en providencia que no se ha calificado de ilegal y que no ha sido cuestionada, llevó a efecto la práctica de una diligencia de inspección judicial y fue en ella, cuando apartándose de lo dispuesto en el auto y excediéndose en el ejercicio de sus funciones, realizó un acto oficial arbitrario e injusto, contrario al correcto funcionamiento de la Administración Pública, como fue dejar al demandante en posesión del inmueble con perjuicio manifiesto para los intereses del demandado, en actitud que consagra una injusticia y se subsume de lo normado por el artículo 152 del Código Penal que define el delito de abuso de autoridad”.

Con ello quiere decir la Sala que en la determinación tomada por la acusada de la cual se derivó la vulneración de los derechos ciertos del señor Jaime Cruz y que fuera tomada durante la práctica de la diligencia de inspección judicial, no existió providencia o resolución que permita su confrontación con las normas regales para determinar que ella sea manifiestamente contraria a derecho, a más que afirma que el auto que ordenó la mentada prueba anticipada no aparece contrario a las normas que regulan la materia.

El suscrito Magistrado considera, empero, que estas dos afirmaciones no coinciden con las pruebas arrimadas al expediente. En efecto tal como se señaló en la ponencia que fuera derrotada por la Sala, el artículo 300 del Código de Procedimiento Civil regula lo relativo a la práctica de las inspecciones judiciales, y allí establece que este tipo de diligencias proceden “cuando se tema que el transcurso del tiempo altere su situación o dificulte su reconocimiento” (Se refiere a las personas, lugares o cosas que deban ser materia de inspección, aclara el suscrito); a más de lo anterior el artículo 301 ibidem señala que las mismas normas que rigen la práctica de pruebas dentro del proceso deben observarse al adelantarse las diligencias anticipadas, lo que a las claras indica que su procedencia tiene operancia, también, en las mismas condiciones señaladas en el artículo 300 ya citado.

Por su parte, el artículo 244 del ordenamiento ritual civil dispone que “el juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos o que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso; ” En adición a lo anterior, debe ponerse de presente que el contenido del artículo 245 del mismo estatuto procesal establece las condiciones que debe reunir la solicitud de práctica de la diligencia, formalidades que necesariamente deben ser estudiadas por el juzgador antes de ordenar su práctica, a fin de que, de no ser procedente la prueba postulada, el funcionario dé aplicación al contenido del artículo 178 ejusdem que ordena al juez rechazar “in limite las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas” (Subrayas fuera de texto).

A la luz de estos claros preceptos, fácilmente se puede concluir que la acusada obró en contra de los cánones legales al dictar la providencia que ordenó la realización de la diligencia de inspección judicial, toda vez que la solicitud en tal sentido a ella presentada no ameritaba su práctica, y por ello se ha debido rechazar in límine, tal como lo señala el artículo 178 ya citado.

Y no era procedente la diligencia, porque el peticionario si bien determinó los puntos que serían objeto de examen a través de la percepción directa del juez, estos no podrían comprobarse por esa vía ni conducían a la demostración de hechos que fueran a hacerse valor en proceso posterior. En efecto, inicialmente José Guillermo Pachón Peña no señaló al juzgado el fin para el cual estaba destinada la prueba anticipada, aun cuando de lo investigado se colige más o menos firmemente que el propósito del solicitante era iniciar luego un juicio de lanzamiento de arrendatario.

Pero, a más de ello, especificó Pachón Peña varios hechos que pretendía comprobar: a) Su convivencia extramatrimonial durante 23 años con la señora María del Carmen Hernández viuda de Peñuela (numeral 1° de su petición); b) Su adquisición del bien inmueble por compra que le hiciera a la mencionada señora (numeral 1°, también); c) La existencia de un contrato de arrendamiento celebrado entre la señora Hernández viuda de Peñuela y el aquí Jaime Cruz, a razón de tres mil quinientos pesos ($3.500.oo) de canon mensual (numeral 2° del memorial petitorio); ) El no pago de los cánones de arrendamiento y los requerimientos de devolución del inmueble (numeral 2° del mismo escrito), y e) Que el arrendatario no ocupaba ya el inmueble pese a lo cual dejó allí algunos enseres, impidiendo su disposición por parte del dueño. Pues bien, ninguno de tales hechos es susceptible de probar con la práctica de la sola diligencia de inspección judicial, porque el hecho de la convivencia no se plasma en forma alguna en un inmueble; su propiedad, deriva de títulos debidamente registrados que no se hallaban siquiera en �posesión del arrendatario; la existencia del contrato de arrendamiento no se puede percibir a través del examen del apartamento que, �cuando mucho, demuestra que una persona determinada lo ocupa, no el título bajo el cual hace tales actos de posesión; el no pago de los cánones tampoco es posible comprobarlo con el examen del inmueble, y si bien con la diligencia era posible demostrar que Jaime Cruz en el momento no habitaba, en las piezas en ese instante, tampoco este hecho puede acreditar que definitivamente se abandonó a fin de causar perjuicio al propietario del bien, y en últimas resulta intranscendente para el futuro proceso de lanzamiento que, al parecer, se pretendía incoar.

Así las cosas, no ha debido la funcionaria acusada ordenar la realización de la diligencia; al hacerlo, infringió los claros preceptos legales y acomodó su conducta a la descripción típica del artículo 149 del Código Penal, lo que, sumado a la actuación realizada en el acto mismo de la práctica de la prueba, estructura perfectamente un ilícito de prevaricato por acción, y no el de abuso de autoridad que estimó tipificado la providencia mayoritaria.

Ese acto inicial -de ordenar la práctica de la inspección judicial anticipada por fuera de las normas procesales pertinentes- se suma a la acción desplegada por la acusada durante la diligencia analizada, cuando, según se lee del acta, “hace entrega provisional de las habita�ciones inspeccionadas” al peticionario de la diligencia; es decir, que en esta ocasión tomó una nueva determinación, acorde con la primera, que llevó a la desposesión de Jaime Cruz de las habitaciones que legítimamente ocupaba.

Y esta decisión, no puede ser entendida en forma diversa a la de una resolución judicial, como quiera que si bien ella no reviste las formalidades de un auto, si es una manifestación de voluntad por parte de la funcionaria incriminada que impone el respeto a lo así ordenado, que ha podido ser recurrida por la parte agraviada, caso de encontrarse allí, y que no es otra cosa que una manifestación positiva de una orden judicial que otorga el beneficiario de ella unos derechos que no le pueden ser desconocidos por las autoridades a los p�articulares, causando correlativamente un perjuicio a quien legalmente detentaba derechos ciertos sobre el bien inmueble del cual fue privado.

Nótese, además, que el mismo peticionario Pachón Peña, al finalizar el memorial de solicitud, fue claro en pedir a la acusada que le entregara las piezas materia de inspección, pese a lo cual la juez ordenó la práctica de la diligencia “con el fin de establecer los hechos determinados en la solicitud”, esto es, sin hacer reparo alguno a la petición improcedente que elevara Pachón Peña, aceptando, de hecho, las peticiones en ella c�ontenidas, sin exclusión alguna referente a la entrega que le fuera solicitada.

Claro resulta, entonces, que el comportamiento es adecuable a la descripción del artículo 149 del ordenamiento sustantivo, más rica y envolvente de lo sucedido que la figura del artículo 152 ibidem que, además, es tipo subsidiario. Pues bien, concretada de esta forma la adecuación típica del comportamiento investigado, surge claro que otra ha debido ser la medida de aseguramiento decretada por el juzgador de primera instancia. Así, el Tribunal con el concepto de que la adecuación típica se predica del abuso de autoridad -lo que comparte la providencia mayoritaria-, decretó medida de conminación en contra de la procesada, por omitirlo así el ordenamiento procesal vigente.

Para el delito de prevaricato de acción, no obstante, está consagrada en el Decreto 050 de 1987 la posibilidad de dictar auto de detención, según lo previsto en el numeral 2° del artículo 421; por su parte, el artículo 441 de la misma obra prohibe la libertad provisional cuando se proceda, entre otros, por el delito aludido, con lo cual se impondría decretar la detención preventiva en contra de la inculpada y declarar que no tiene derecho a su libertad anticipada.

No obstante, lo anterior, considera el suscrito Magistrado que en virtud del principio de favorabilidad de la ley penal otra debe ser la solución. En efecto, la conducta por la cual se adelantaba el proceso fue realizada en el mes de agosto de mil novecientos ochenta y seis (1986) bajo la vigencia del Decreto 1853 de 1985, cual, pese a declaratoria de inexequibilidad, debe extender su vigencia a las situaciones benignas al procesado, según lo tiene precisado la Sala, cuando así resultare.

En este evento, debe recordarse que el artículo 10 del citado decreto establecía como medida de aseguramiento la de caución en relación con los delitos cuya pena mínima sea inferior a dos (2) años de prisión, como ocurre en este caso, y por ello a tal norma ha debido darse aplicación. Las anteriores, son las razones que sustentan la aclaración de voto.

Con todo respeto, Edgar Saavedra Rojas. Fecha ut supra.