29968(23-02-07) — Corte Suprema

29968(23-02-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ - Diferencia entre la invalidez generada por una enfermedad y la invalidez causada por un accidente Tesis: «La norma, emerge del tenor claro de su texto, para tal efecto consagra dos supuestos distintos: Uno, cuando la incapacidad del cotizante se genera en una enfermedad; y el otro, respecto de una discapacidad causada por accidente. Pues bien, no obstante la diferenciación hecha por el Legislador, el Tribunal Superior le dio un entendimiento equivocado, al creer que para efectos de contabilizar hacia atrás la densidad de cotizaciones, era similar el trato otorgado por la Ley 860 de 2003 a las dos hipótesis diferentes y concluir, erradamente, que en ambos eventos la fecha de estructuración es el hito a partir del cual habrá de hacerse el conteo de las semanas de cotización hechas por el afiliado, a fin de verificar si cumple o no con la densidad requerida por la ley. El Tribunal, de acuerdo con lo evidenciado antes, incurrió en un manifiesto desatino de estirpe jurídica. La distinción hecha por el Legislador tiene una clara justificación de orden lógico y práctico. En efecto, no es lo mismo la invalidez derivada de una enfermedad común que la de un accidente. La dificultad de precisar, en el primer caso, cuál fue el día en que se originó la morbilidad conlleva a que sólo el dictamen médico de la Junta competente establezca una fecha aproximada, que es la de estructuración del estado patológico. En cambio, el accidente es un hecho aprehensible por los sentidos, de fácil demostración. Y por razones de orden práctico y de elemental justicia también es obvio darle un tratamiento distinto a las dos situaciones, porque, como lo admite expresamente el operador, la invalidez indefectiblemente no se produce el día del accidente, sino que puede ser posterior a éste, pero si se dictamina por los expertos que ella es secuela del infortunio ya conocido por existir el registro documentado de su ocurrencia, o evidenciado por cualquier otro medio probatorio, ninguna dificultad hay en saber cuál fue el día en que se generó la discapacidad. Ahora, si una persona sufre un accidente, de riesgo común, o por causa del trabajo, y mientras va sufriendo poco a poco el deterioro de su salud, no consigue empleo y deja de cotizar al sistema, no se acompasa con los principios de la seguridad social, que pierda efectividad la densidad de cotizaciones alcanzada hasta el día en que sufrió el accidente. La diferenciación hecha por la ley es única y exclusivamente, como se ve, para marcar el día de inicio de contabilización de los aportes al sistema de la seguridad social. No así, para comenzar a pagar la pensión que llegare a estructurarse posteriormente, porque ella se debe, “desde la fecha en que se produzca tal estado”, conforme al artículo 40 in fine de la Ley 100 de 1993. Es decir, puede ser retroactiva a la fecha de la experticia, pero no necesariamente desde el día del accidente, por cuanto -se itera- es posible que la disminución definitiva de la capacidad laboral del beneficiario emerja en momento posterior a la contingencia sufrida. He allí la razón para que la revisión de la pensión de invalidez autorizada por el artículo 44 ibídem también se extienda a su favor, quien puede solicitar “el aumento de la misma, si a ello hubiere lugar” (literal a), y así deberá ordenarlo la entidad administradora del régimen solidario, en el sistema de prima media con prestación definida (parágrafo del artículo 17 del Decreto 1889 de 1994). Además, no ha de olvidarse que no se puede disfrutar de la pensión mientras el afiliado esté recibiendo subsidio por incapacidad temporal (artículo 3º del Decreto 917 de 1999). Por lo mismo, el pago de esta pensión sólo comienza a partir del día en que de manera definitiva se estructure la invalidez, conforme al dictamen de la autoridad competente. [...] Así las cosas, como quiera que se denunció la errónea interpretación del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, por estimar que cuando se trata de invalidez originada en un accidente laboral, la densidad de cotizaciones exigida en ella debe haberse completado en los tres años anteriores “a la fecha de estructuración” señalada por la Junta de Calificación de Invalidez competente, y no haber entendido que la ley dice que ese período trienal debe anteceder a la data del “hecho causante”, el Tribunal incurrió el error jurídico denunciado y la sentencia habrá de casarse». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ - La diferenciación entre la discapacidad generada de una enfermedad y la discapacidad causada por accidente tiene como finalidad determinar la fecha hito para contabilizar los aportes requeridos y no para comenzar a pagar la pensión PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - La pensión de invalidez consagrada en la Ley 860 de 2003 solo puede empezar a disfrutarse a partir del día en que de manera definitiva se estructure la invalidez, conforme al dictamen de la autoridad competente PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ » FECHA DE ESTRUCTURACIÓN - La invalidez se estructura cuando la persona pierde en forma permanente y definitiva la capacidad laboral PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ » INCOMPATIBILIDAD CON SUBSIDIO POR INCAPACIDAD TEMPORAL - El pago de las mesadas pensionales es incompatible con el pago del subsidio por incapacidad temporal PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 - Error jurídico del tribunal al interpretar el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y entender que cuando se trata de invalidez originada en un accidente laboral, la densidad de cotizaciones exigida en ella debe haberse completado en los tres años anteriores a la fecha de estructuración señalada por la Junta de Calificación de Invalidez competente, y no haber entendido que la ley dice que ese período trienal debe anteceder a la data del hecho causante PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que el demandante tiene derecho a la pensión de invalidez por haber cumplido los requisitos de ley por haber acreditado más de cincuenta semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha del accidente Tesis: «Anulada la sentencia impugnada, la Corte, actuando como Tribunal de segundo grado parte de los siguientes hechos no discutidos: 1º) El demandante solicitó que se le reconociera la pensión de invalidez, por haber sufrido un accidente el 7 de marzo de 1997, cuando era afiliado al Instituto de Seguros Sociales. Ambos hechos están plenamente demostrados por confesión, al haber sido admitidos de manera expresa por la demandada al contestar el hecho 3.3. de la demanda (folio 44 del cuaderno 1) y en la fundamentación de la excepción de mala fe (folio 47), en el que admitió que el señor JOSE JESÚS VARGAS estuvo afiliado al ISS en la fecha del accidente y hasta el 29 de noviembre de 2001 (ver también certificado del folio 75). 2º) La Junta Nacional de Calificación de Invalidez dictaminó que el señor VARGAS GUTIÉRREZ, de acuerdo con la historia clínica examinada, tenía una pérdida de capacidad laboral del 58,8%, cuyo origen es “accidente común”. Señaló como fecha de estructuración de la invalidez, el 7 de octubre de 2004, día en que fue “valorado por neurología y psiquiatría de la Unidad Hospitalaria San José (…) conceptuando: «síndrome prefrontal, como secuela definitiva de traumatismo craneoencefálico sufrido en accidente de trabajo, hace cerca de siete años»”. Con base en ello no cabe la menor duda de que la Junta sí dejó en claro cuál fue el hecho que dio origen a la discapacidad, que calificó como “accidente común” (f. 78), así como igualmente señaló la fecha de estructuración, por ser su obligación, como lo expresa a folio 78 vto., limitándose a aplicar la regla del artículo 3º del Decreto 917 de 1999. 3º) Los folios 65 y 66 del cuaderno 1 corresponden a la certificación emanada del ISS, en los cuales aparecen las cotizaciones a todos los riesgos a nombre del demandante. Ellos dan cuenta que entre el período 02 de 1996 y el 02 de 1997 el ISS registra al actor con aportes a la seguridad social integral superiores a las 50 semanas. Además, en el escrito de sustentación del recurso de apelación, el apoderado del ISS señala que VARGAS GUTIÉRREZ había cotizado desde el 1º de agosto de 1990 un total de 600 semanas para los riesgos amparados. 4º) Es asunto indiscutido que en la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, esto es, el 7 de octubre de 2004, según lo expresa el dictamen del folio 78, JOSÉ JESÚS VARGAS GUTIÉRREZ tenía 50 años de edad, quiere decir que todo el tiempo por él cotizado al ISS se produjo en el interregno de sus últimos 30 años de vida, luego satisface con creces la fidelidad requerida por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003. Vistas las pruebas arrimadas al plenario y antes relacionadas, no cabe duda que por haber cumplido los requisitos de ley y no por aplicación de la condición más beneficiosa, el demandante sí tiene derecho a la pensión reclamada. En cuanto a la fecha en que comienza a generarse la obligación de pagar la mesada pensional, no le asiste razón al demandante, por cuanto en este aspecto se tiene en cuenta la fecha de estructuración de la invalidez y no la del accidente, la cual, como lo determinó la Junta Nacional de Calificación, lo fue el 7 de octubre de 2004, pues desde entonces se consideró que se generó en el individuo valorado la pérdida de su capacidad laboral, conforme al artículo 3º del Decreto 917 de 1999. Ese dictamen no fue controvertido en el proceso, como era deber del demandante. Y no lo hizo por la potísima razón de que VARGAS GUTIÉRREZ presentó la demanda antes del pronunciamiento de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y no podía aducir anticipadamente en la demanda hecho alguno al respecto. Fue posteriormente, en el período procesal pertinente cuando se arrimó al expediente la documentación correspondiente. Por lo tanto la Corte habrá de mantener incólume lo decidido por el ente mencionado, como se desprende del texto del artículo 40 del Decreto 2463 de 2001 que a la letra reza: “Las controversias que se susciten en relación con los dictámenes emitidos por las juntas de calificación de invalidez, serán dirimidos por la justicia laboral ordinaria de conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Laboral, mediante demanda promovida contra el dictamen de la junta correspondiente. Para efectos del proceso judicial, el secretario representará a la junta como entidad privada del régimen de seguridad social integral”. Ese dictamen goza de una presunción de acierto que no corresponde a la Corporación, oficiosamente, desvirtuar. Por su parte el Instituto demandado pide que se modifique el monto fijado por el Juez de primera instancia, porque según él “no corresponde al señalado por la ley, de acuerdo a la densidad de semanas realmente cotizadas por el demandante al riesgo de pensiones ante el ISS”. En efecto, razón le asiste a la parte recurrente en alzada, por cuanto el sistema está basado en un régimen contributivo, razón por la cual el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 ordena que el monto de la pensión sea proporcional a las semanas cotizadas, entendidas estas como las que efectivamente ingresaron a las arcas del Instituto. Así las cosas, se estableció en el proceso que hasta el día de su afiliación, lo cual ocurrió antes de la fecha de estructuración de la invalidez, el demandante cotizó 538,1 semanas (folios 141 a 146). Luego, las 38 semanas adicionales a las primeras 500, sólo cuentan para un porcentaje adicional de 1,5%, que agregado al 45% señalado como base por el literal a) del artículo 40 de la Ley 100 de 1993, dado que la invalidez fue graduada en inferior al 66%, la cuantía de la pensión es del 46,5% del IBL ($881.705,07 ya indexado). En consecuencia, se reducirá la mesada pensional señalada por el a quo a la suma de Cuatrocientos nueve mil novecientos noventa y dos pesos con 80 centavos ($409.992,80), la cual se ajustará anualmente con base en las reglas legales». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » MONTO O TASA DE REEMPLAZO » LIQUIDACIÓN RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos -validez o efecto jurídico del dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez-, el ataque debe orientarse por la vía directa Tesis: «De entrada es preciso decir que el Tribunal jamás cuestionó que el 7 de marzo de 1997 hubiera ocurrido el accidente de trabajo de que dio cuenta la demanda. Mal puede imputársele, entonces, el haber desconocido ese suceso y, por lo mismo, carece de trascendencia toda discusión al respecto. La Colegiatura, en cambio, desplegó con suficiente claridad toda una argumentación jurídica sobre el valor del dictamen de las juntas de calificación de invalidez y sostuvo que la fecha señalada por ella como momento de estructuración de la discapacidad laboral era el que debía tenerse en cuenta para escoger la fuente de derecho reguladora del conflicto legal sometido a juicio. Es decir, desechó la data en que ocurrió el accidente como referente a tener en cuenta para efectos de establecer si había surgido, o no, el derecho. Así mismo y con base en la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, el Tribunal no hizo reserva alguna respecto de la competencia de los organismos creados específicamente para dictaminar la inhabilidad y sus pormenores, concretamente para la fijación del día en que ella se estructura, de manera que por eso acogió plenamente el diagnóstico emitido por la Junta Nacional con relación al actor. Este argumento, que el recurrente paladinamente desdeña por creer que “en nada influye en las resultas del juicio” -no empece haber afirmado que la fecha de estructuración por ella establecida carecía de “soporte y explicación alguna”-, es un juicio eminentemente jurídico que ameritaba su ataque por la vía directa, como así lo puso de presente el replicante. El cargo, por esa sola razón, no puede salir avante. De igual manera, también le asiste razón a la parte opositora en cuanto a que el documento tenido en cuenta por el ad quem para fundar su decisión fue el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, respecto del cual la censura esboza la crítica antes indicada (la de falta de fundamentación e intrascendencia). Pero, por su vaguedad e imprecisión, ese reproche deviene insuficiente, dado que estaba obligado el impugnante a mostrar el manifiesto error en el juicio emitido por el Tribunal, que -antes por el contrario- se limitó a darle la lectura exacta en cuanto a la invalidez certificada y a la fecha de estructuración de dicha incapacidad. Por lo antes considerado, el cargo se declara impróspero». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación es necesario indicar con claridad en qué consiste el fundamento jurídico que lleve al quebrantamiento de la sentencia acusada RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación, hay casos sui generis en los cuales no es fácil determinar si el error del Tribunal consistió en aplicar indebidamente la norma o en interpretarla erróneamente, como cuando la misma disposición consagra dos supuestos distintos Tesis: «[...] el apoderado de la parte opositora señala que, de aceptarse el yerro, se trataría de una aplicación indebida de la norma sustantiva de derecho y no de su equivocada hermenéutica. Pero el ad quem aplicó el artículo de la ley que era el indicado, sin embargo, al darle efectos a su contenido equivocó su sentido, por considerarlo unívoco cuando sus alcances -como ya se explicó- no lo eran, pues debió tener en cuenta que hay dos supuestos fácticos distintos subsumidos en la norma, con tratamiento disímil por el Legislador. Se trata, como se ve, de esos casos poco comunes en la casación en donde no hay una frontera claramente definida entre las modalidades de transgresión de la ley: aplicación indebida o interpretación errónea, respecto de los cuales la Corte acepta la propuesta por la censura, y habilita su examen en aras de no sobreponer la forma sobre el fondo. Además, el Tribunal acogió el valor dado por la Corte al concepto de estructuración de la invalidez, en acatamiento a la jurisprudencia que es atacable por la vía de la interpretación». CONSIDERACIONES I: De entrada es preciso decir que el Tribunal jamás cuestionó que el 7 de marzo de 1997 hubiera ocurrido el accidente de trabajo de que dio cuenta la demanda. Mal puede imputársele, entonces, el haber desconocido ese suceso y, por lo mismo, carece de trascendencia toda discusión al respecto. La Colegiatura, en cambio, desplegó con suficiente claridad toda una argumentación jurídica sobre el valor del dictamen de las juntas de calificación de invalidez y sostuvo que la fecha señalada por ella como momento de estructuración de la discapacidad laboral era el que debía tenerse en cuenta para escoger la fuente de derecho reguladora del conflicto legal sometido a juicio. Es decir, desechó la data en que ocurrió el accidente como referente a tener en cuenta para efectos de establecer si había surgido, o no, el derecho. Así mismo y con base en la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, el Tribunal no hizo reserva alguna respecto de la competencia de los organismos creados específicamente para dictaminar la inhabilidad y sus pormenores, concretamente para la fijación del día en que ella se estructura, de manera que por eso acogió plenamente el diagnóstico emitido por la Junta Nacional con relación al actor. Este argumento, que el recurrente paladinamente desdeña por creer que “en nada influye en las resultas del juicio” –no empece haber afirmado que la fecha de estructuración por ella establecida carecía de “soporte y explicación alguna”–, es un juicio eminentemente jurídico que ameritaba su ataque por la vía directa, como así lo puso de presente el replicante. El cargo, por esa sola razón, no puede salir avante. De igual manera, también le asiste razón a la parte opositora en cuanto a que el documento tenido en cuenta por el ad quem para fundar su decisión fue el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, respecto del cual la censura esboza la crítica antes indicada (la de falta de fundamentación e intrascendencia). Pero, por su vaguedad e imprecisión, ese reproche deviene insuficiente, dado que estaba obligado el impugnante a mostrar el manifiesto error en el juicio emitido por el Tribunal, que –antes por el contrario- se limitó a darle la lectura exacta en cuanto a la invalidez certificada y a la fecha de estructuración de dicha incapacidad. Por lo antes considerado, el cargo se declara impróspero. CONSIDERACIONES II: No cabe duda en cuanto a que el Tribunal escogió el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 como la fuente normativa de su premisa principal para, a partir de ella, dirimir el conflicto jurídico puesto a disposición suya para fallo. Pero dicho precepto contiene dos reglas, con las cuales regula las condiciones para tener derecho un afiliado al sistema a que se le reconozca la pensión de invalidez, las que específicamente se reducen a dos: la densidad de cotizaciones (50 semanas) y la “fidelidad” al régimen, contada ésta desde cuando el interesado cumplió la edad de veinte años y la fecha de la primera calificación por parte de la entidad competente. La norma, emerge del tenor claro de su texto, para tal efecto consagra dos supuestos distintos: Uno, cuando la incapacidad del cotizante se genera en una enfermedad; y el otro, respecto de una discapacidad causada por accidente. Pues bien, no obstante la diferenciación hecha por el Legislador, el Tribunal Superior le dio un entendimiento equivocado, al creer que para efectos de contabilizar hacia atrás la densidad de cotizaciones, era similar el trato otorgado por la Ley 860 de 2003 a las dos hipótesis diferentes y concluir, erradamente, que en ambos eventos la fecha de estructuración es el hito a partir del cual habrá de hacerse el conteo de las semanas de cotización hechas por el afiliado, a fin de verificar si cumple o no con la densidad requerida por la ley. El Tribunal, de acuerdo con lo evidenciado antes, incurrió en un manifiesto desatino de estirpe jurídica. La distinción hecha por el Legislador tiene una clara justificación de orden lógico y práctico. En efecto, no es lo mismo la invalidez derivada de una enfermedad común que la de un accidente. La dificultad de precisar, en el primer caso, cuál fue el día en que se originó la morbilidad conlleva a que sólo el dictamen médico de la Junta competente establezca una fecha aproximada, que es la de estructuración del estado patológico. En cambio, el accidente es un hecho aprehensible por los sentidos, de fácil demostración. Y por razones de orden práctico y de elemental justicia también es obvio darle un tratamiento distinto a las dos situaciones, porque, como lo admite expresamente el operador, la invalidez indefectiblemente no se produce el día del accidente, sino que puede ser posterior a éste, pero si se dictamina por los expertos que ella es secuela del infortunio ya conocido por existir el registro documentado de su ocurrencia, o evidenciado por cualquier otro medio probatorio, ninguna dificultad hay en saber cuál fue el día en que se generó la discapacidad. Ahora, si una persona sufre un accidente, de riesgo común, o por causa del trabajo, y mientras va sufriendo poco a poco el deterioro de su salud, no consigue empleo y deja de cotizar al sistema, no se acompasa con los principios de la seguridad social, que pierda efectividad la densidad de cotizaciones alcanzada hasta el día en que sufrió el accidente. La diferenciación hecha por la ley es única y exclusivamente, como se ve, para marcar el día de inicio de contabilización de los aportes al sistema de la seguridad social. No así, para comenzar a pagar la pensión que llegare a estructurarse posteriormente, porque ella se debe, “desde la fecha en que se produzca tal estado”, conforme al artículo 40 in fine de la Ley 100 de 1993. Es decir, puede ser retroactiva a la fecha de la experticia, pero no necesariamente desde el día del accidente, por cuanto –se itera- es posible que la disminución definitiva de la capacidad laboral del beneficiario emerja en momento posterior a la contingencia sufrida. He allí la razón para que la revisión de la pensión de invalidez autorizada por el artículo 44 ibídem también se extienda a su favor, quien puede solicitar “el aumento de la misma, si a ello hubiere lugar” (literal a), y así deberá ordenarlo la entidad administradora del régimen solidario, en el sistema de prima media con prestación definida (parágrafo del artículo 17 del Decreto 1889 de 1994). Además, no ha de olvidarse que no se puede disfrutar de la pensión mientras el afiliado esté recibiendo subsidio por incapacidad temporal (artículo 3º del Decreto 917 de 1999). Por lo mismo, el pago de esta pensión sólo comienza a partir del día en que de manera definitiva se estructure la invalidez, conforme al dictamen de la autoridad competente. Ahora bien, el apoderado de la parte opositora señala que, de aceptarse el yerro, se trataría de una aplicación indebida de la norma sustantiva de derecho y no de su equivocada hermenéutica. Pero el ad quem aplicó el artículo de la ley que era el indicado, sin embargo, al darle efectos a su contenido equivocó su sentido, por considerarlo unívoco cuando sus alcances –como ya se explicó- no lo eran, pues debió tener en cuenta que hay dos supuestos fácticos distintos subsumidos en la norma, con tratamiento disímil por el Legislador. Se trata, como se ve, de esos casos poco comunes en la casación en donde no hay una frontera claramente definida entre las modalidades de transgresión de la ley: aplicación indebida o interpretación errónea, respecto de los cuales la Corte acepta la propuesta por la censura, y habilita su examen en aras de no sobreponer la forma sobre el fondo. Además, el Tribunal acogió el valor dado por la Corte al concepto de estructuración de la invalidez, en acatamiento a la jurisprudencia que es atacable por la vía de la interpretación. Así las cosas, como quiera que se denunció la errónea interpretación del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, por estimar que cuando se trata de invalidez originada en un accidente laboral, la densidad de cotizaciones exigida en ella debe haberse completado en los tres años anteriores “a la fecha de estructuración” señalada por la Junta de Calificación de Invalidez competente, y no haber entendido que la ley dice que ese período trienal debe anteceder a la data del “hecho causante”, el Tribunal incurrió el error jurídico denunciado y la sentencia habrá de casarse. Prospera, en consecuencia, el segundo cargo. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Anulada la sentencia impugnada, la Corte, actuando como Tribunal de segundo grado parte de los siguientes hechos no discutidos: 1º) El demandante solicitó que se le reconociera la pensión de invalidez, por haber sufrido un accidente el 7 de marzo de 1997, cuando era afiliado al Instituto de Seguros Sociales. Ambos hechos están plenamente demostrados por confesión, al haber sido admitidos de manera expresa por la demandada al contestar el hecho 3.3. de la demanda (folio 44 del cuaderno 1) y en la fundamentación de la excepción de mala fe (folio 47), en el que admitió que el señor JOSE JESÚS VARGAS estuvo afiliado al ISS en la fecha del accidente y hasta el 29 de noviembre de 2001 (ver también certificado del folio 75). 2º) La Junta Nacional de Calificación de Invalidez dictaminó que el señor VARGAS GUTIÉRREZ, de acuerdo con la historia clínica examinada, tenía una pérdida de capacidad laboral del 58,8%, cuyo origen es “accidente común”. Señaló como fecha de estructuración de la invalidez, el 7 de octubre de 2004, día en que fue “valorado por neurología y psiquiatría de la Unidad Hospitalaria San José (…) conceptuando: ”. Con base en ello no cabe la menor duda de que la Junta sí dejó en claro cuál fue el hecho que dio origen a la discapacidad, que calificó como “accidente común” (f. 78), así como igualmente señaló la fecha de estructuración, por ser su obligación, como lo expresa a folio 78 vto., limitándose a aplicar la regla del artículo 3º del Decreto 917 de 1999. 3º) Los folios 65 y 66 del cuaderno 1 corresponden a la certificación emanada del ISS, en los cuales aparecen las cotizaciones a todos los riesgos a nombre del demandante. Ellos dan cuenta que entre el período 02 de 1996 y el 02 de 1997 el ISS registra al actor con aportes a la seguridad social integral superiores a las 50 semanas. Además, en el escrito de sustentación del recurso de apelación, el apoderado del ISS señala que VARGAS GUTIÉRREZ había cotizado desde el 1º de agosto de 1990 un total de 600 semanas para los riesgos amparados. 4º) Es asunto indiscutido que en la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, esto es, el 7 de octubre de 2004, según lo expresa el dictamen del folio 78, JOSÉ JESÚS VARGAS GUTIÉRREZ tenía 50 años de edad, quiere decir que todo el tiempo por él cotizado al ISS se produjo en el interregno de sus últimos 30 años de vida, luego satisface con creces la fidelidad requerida por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003. Vistas las pruebas arrimadas al plenario y antes relacionadas, no cabe duda que por haber cumplido los requisitos de ley y no por aplicación de la condición más beneficiosa, el demandante sí tiene derecho a la pensión reclamada. En cuanto a la fecha en que comienza a generarse la obligación de pagar la mesada pensional, no le asiste razón al demandante, por cuanto en este aspecto se tiene en cuenta la fecha de estructuración de la invalidez y no la del accidente, la cual, como lo determinó la Junta Nacional de Calificación, lo fue el 7 de octubre de 2004, pues desde entonces se consideró que se generó en el individuo valorado la pérdida de su capacidad laboral, conforme al artículo 3º del Decreto 917 de 1999. Ese dictamen no fue controvertido en el proceso, como era deber del demandante. Y no lo hizo por la potísima razón de que VARGAS GUTIÉRREZ presentó la demanda antes del pronunciamiento de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y no podía aducir anticipadamente en la demanda hecho alguno al respecto. Fue posteriormente, en el período procesal pertinente cuando se arrimó al expediente la documentación correspondiente. Por lo tanto la Corte habrá de mantener incólume lo decidido por el ente mencionado, como se desprende del texto del artículo 40 del Decreto 2463 de 2001 que a la letra reza: “Las controversias que se susciten en relación con los dictámenes emitidos por las juntas de calificación de invalidez, serán dirimidos por la justicia laboral ordinaria de conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Laboral, mediante demanda promovida contra el dictamen de la junta correspondiente. Para efectos del proceso judicial, el secretario representará a la junta como entidad privada del régimen de seguridad social integral”. Ese dictamen goza de una presunción de acierto que no corresponde a la Corporación, oficiosamente, desvirtuar. Por su parte el Instituto demandado pide que se modifique el monto fijado por el Juez de primera instancia, porque según él “no corresponde al señalado por la ley, de acuerdo a la densidad de semanas realmente cotizadas por el demandante al riesgo de pensiones ante el ISS”. En efecto, razón le asiste a la parte recurrente en alzada, por cuanto el sistema está basado en un régimen contributivo, razón por la cual el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 ordena que el monto de la pensión sea proporcional a las semanas cotizadas, entendidas estas como las que efectivamente ingresaron a las arcas del Instituto. Así las cosas, se estableció en el proceso que hasta el día de su afiliación, lo cual ocurrió antes de la fecha de estructuración de la invalidez, el demandante cotizó 538,1 semanas (folios 141 a 146). Luego, las 38 semanas adicionales a las primeras 500, sólo cuentan para un porcentaje adicional de 1,5%, que agregado al 45% señalado como base por el literal a) del artículo 40 de la Ley 100 de 1993, dado que la invalidez fue graduada en inferior al 66%, la cuantía de la pensión es del 46,5% del IBL ($881.705,07 ya indexado). En consecuencia, se reducirá la mesada pensional señalada por el a quo a la suma de Cuatrocientos nueve mil novecientos noventa y dos pesos con 80 centavos ($409.992,80), la cual se ajustará anualmente con base en las reglas legales. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario. Tampoco habrá costas en la segunda instancia, dada la prosperidad parcial del recurso. Las de primer grado se mantienen como fueron señaladas por el Juzgado.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29968 PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29968 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 11 RADICACIÓN No. 29968 Bogotá D.C., Veintitrés (23) de febrero de dos mil siete (2007).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JOSÉ JESÚS VARGAS GUTIÉRREZ respecto de la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, de fecha 15 de marzo de 2006, dentro del proceso ordinario que el recurrente promoviera contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS).

ANTECEDENTES De interés para el recurso extraordinario suficiente resulta anotar que el demandante solicitó el reconocimiento judicial de una pensión de invalidez, negada por el ISS, a pesar de haber sido afiliado a esta entidad entre agosto de 1979 y noviembre de 2001. La postura del Instituto, así lo sostuvo al contestar éste la demanda, se basó en que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Manizales valoró la pérdida de capacidad laboral del 30,20% y, todavía en trámite la demanda, no se había pronunciado la decisión de segunda instancia de la Junta Nacional de Calificación, ante la apelación interpuesta por el interesado.

El ente accionado, que propuso la excepción de falta de reclamación administrativa y mala fe del demandante, manifestó que el actor no aparecía en los registros de sus afiliados e igualmente se opuso a la demanda por cuanto en ese momento (mayo de 2004) no se había determinado la invalidez ni la fecha de estructuración de la misma, lo que en últimas se produjo el 1º de febrero de 2005 (folio 63).

El Juez Primero Laboral del Circuito de Armenia, a quien correspondió definir la primera instancia, concedió la prestación reclamada mediante sentencia del 14 de octubre de 2005, sentencia que fue revocada en segundo grado a través del proveído objeto del presente recurso extraordinario. II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Consideró en primer término el ad quem que, de acuerdo con el documento del folio 63, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez dictaminó que el demandante había sufrido una merma de su capacidad en el 58,80% y dicho estado se estructuró el 7 de octubre de 2004.

En segundo lugar, trajo a colación el fallo del 25 de mayo de 2005 (radicación 24223) para concluir que es la fecha determinada por el mencionado organismo, como data a partir de la cual se estructura la invalidez, la que, a su vez, sirve para definir la normatividad a aplicar, “por cuanto la ley 100 de 1993 no contempló régimen de transición tratándose de pensiones por invalidez”.

A partir de esas premisas el Tribunal desestimó el pedido del accionante en cuanto solicitó no tener en cuenta, como fecha de estructuración de la invalidez por él padecida, la señalada por la Junta Nacional, sino la del “7 de marzo de 1977 en (sic) que sufrió el accidente o en su defecto el 9 de marzo de 2003 en (sic) que fue emitido el dictamen por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez”.

En consonancia con esa postura, la Corporación de segunda instancia concluyó que al caso bajo su examen le era aplicable el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, el cual modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Luego de transcribirlo remató: “Si se tiene en cuenta que el demandante solo cotizó hasta el mes de noviembre de 2001 según se aprecia en el listado de cotizaciones de folios 21 y ss del cuaderno No. 2, se llega a la conclusión de que dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, que ocurrió el 7 de octubre de 2004, no alcanzó a sufragar las 50 semanas de cotización que exige la norma transcrita, y tampoco las 25 de que habla su parágrafo 2º”.

Tampoco cabría la aplicación de la condición más beneficiosa en la que se sustentó la decisión de la sentencia apelada. En efecto, en dicha providencia se parte del supuesto errado de que el demandante alcanzó a cotizar 1.094 semanas, cuando lo cierto es que tratándose de pensiones de invalidez, solo es viable contabilizar la densidad de cotizaciones efectuadas al ISS que es la entidad a la cual se le reclama dicha prestación. Siendo ello así, resulta claro que al ISS solo se le cotizó entre el 1º de agosto de 1990 y el 29 de noviembre de 2000.

Quiere significarse así que si bien el demandante laboró para el Municipio de Armenia desde el 14 de agosto de 1979 hasta el 30 de agosto de 1988 y desde el 7 de septiembre de 1989 hasta el 29 de noviembre de 2001, según se certifica a folio 157, únicamente estuvo afiliado al ISS desde el 1º de agosto de 1990 hasta el 29 de noviembre de 2001 y por tal razón deben ser las cotizaciones efectuadas en este período las que se tengan en cuenta para efectos de examinar el derecho pensional impetrado.

En ese orden de idas, se tiene que tampoco el demandante puede beneficiarse de lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 que le exige al afiliado el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) (…) y b) (…). Como bien puede apreciarse el demandante no se encontraba en ninguno de los dos eventos reseñados en el año inmediatamente anterior a su estado de invalidez, por cuanto quedó claro que dejó de cotizar en el mes de noviembre de 2001 y la estructuración de la invalidez ocurrió el 7 de octubre de 2004.

Mucho menos podría hablarse de la condición más beneficiosa con vista en lo dispuesto en el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues aunque el demandante quedó inválido con posterioridad a la vigencia de esa norma, también se advierte que durante el tiempo en que esta estuvo rigiendo no acreditó las semanas de cotización que allí se exigen para la susodicha pensión, dado que se requerían 150 semanas en los 6 años anteriores a la estructuración de la invalidez o 300 en cualquier tiempo, pero hasta el 1º de abril de 1994 en que entró en vigencia de la Ley 100 de 1993 había sufragado 195 semanas según se desprende de lo informado a folio 21 del cuaderno No. 2, pero éstas cotizaciones no fueron sufragadas dentro de los 6 años anteriores a la estructuración de la invalidez”.

III. RECURSO DE CASACIÓN Solicita el impugnante “CASAR el fallo recurrido, y con respecto al fallo de primera instancia sírvase modificar el mismo y declarar que el señor JOSÉ JESÚS VARGAS GUTIÉRREZ tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez desde el 7 de marzo de 1977, fecha en la ocurrió el hecho causante de la invalidez por accidente de trabajo, a cargo del Instituto del Seguro Social”.

Con tal propósito formula dos cargos, ambos por la causal primera de casación, los cuales se estudiarán en su orden, con su correspondiente réplica. PRIMER CARGO Acusa la violación indirecta por falta de aplicación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, como consecuencia de no haber dado por demostrado que el actor tuvo un accidente de trabajo el día 7 de marzo de 1997, el cual le ocasionó la invalidez, así como tener por probado, sin estarlo, que la estructuración de tal incapacidad ocurrió el 7 de octubre de 2004, cuando se le realizó el dictamen por parte de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

Denuncia como origen de los yerros endilgados, la no apreciación de parte del Tribunal del documento suscrito por el siquiatra y la sicóloga del ISS, que certifica que las lesiones del demandante son consecuencia del accidente de trabajo ocurrido el 7 de marzo de 1997, ni el informe patronal de accidentes de trabajo al respecto (folios 8, 10 y 18).

Sostiene que si bien la Junta Regional de Calificación de Invalidez olvidó señalar la fecha de estructuración de la invalidez, y por su parte la Junta Nacional la estableció “ sin soporte ni explicación alguna”, ello “ no influye en las resultas del juicio, pues el juzgador debe fijar la fecha del hecho causante del accidente de trabajo fundamentado en documentos que reposan en el expediente tales como el informe de accidente emitido por el patrono, y certificados médicos, fls 8, 10 y 18”.

Y agrega: “Pero en el caso concreto el Juzgador no lo hizo, ignoró tales pruebas, se limitó a señalar como hecho causante de la invalidez la fecha de estructuración de la misma, no obstante no coincidir dichas fechas, por lo que consecuentemente aplicó de manera indebida el artículo 1º de la Ley 860 de 2003”. Insiste, finalmente, que al haberse demostrado “ en el proceso que el hecho causante de la invalidez del actor ocurrió el 7 de marzo de 1997, fls 8, se debe aplicar la norma vigente para esa fecha, más concretamente el artículo 39 de la ley 100 de 1993, la cual exige al afiliado activo haber cotizado 26 semanas al régimen”.

El OPOSITOR admite que las pruebas señaladas no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal, pero no por un defecto de valoración, sino porque obraba el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de lnvalidez, prueba única legalmente admisible para el juzgador. Igualmente indica que al haber acogido la posición de la Corte sobre el efecto jurídico de ese pronunciamiento, el cargo debió enderezarse por la vía directa.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De entrada es preciso decir que el Tribunal jamás cuestionó que el 7 de marzo de 1997 hubiera ocurrido el accidente de trabajo de que dio cuenta la demanda. Mal puede imputársele, entonces, el haber desconocido ese suceso y, por lo mismo, carece de trascendencia toda discusión al respecto. La Colegiatura, en cambio, desplegó con suficiente claridad toda una argumentación jurídica sobre el valor del dictamen de las juntas de calificación de invalidez y sostuvo que la fecha señalada por ella como momento de estructuración de la discapacidad laboral era el que debía tenerse en cuenta para escoger la fuente de derecho reguladora del conflicto legal sometido a juicio.

Es decir, desechó la data en que ocurrió el accidente como referente a tener en cuenta para efectos de establecer si había surgido, o no, el derecho. Así mismo y con base en la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, el Tribunal no hizo reserva alguna respecto de la competencia de los organismos creados específicamente para dictaminar la inhabilidad y sus pormenores, concretamente para la fijación del día en que ella se estructura, de manera que por eso acogió plenamente el diagnóstico emitido por la Junta Nacional con relación al actor.

Este argumento, que el recurrente paladinamente desdeña por creer que “ en nada influye en las resultas del juicio ” –no empece haber afirmado que la fecha de estructuración por ella establecida carecía de “soporte y explicación alguna” –, es un juicio eminentemente jurídico que ameritaba su ataque por la vía directa, como así lo puso de presente el replicante.

El cargo, por esa sola razón, no puede salir avante. De igual manera, también le asiste razón a la parte opositora en cuanto a que el documento tenido en cuenta por el ad quem para fundar su decisión fue el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, respecto del cual la censura esboza la crítica antes indicada (la de falta de fundamentación e intrascendencia).

Pero, por su vaguedad e imprecisión, ese reproche deviene insuficiente, dado que estaba obligado el impugnante a mostrar el manifiesto error en el juicio emitido por el Tribunal, que –antes por el contrario- se limitó a darle la lectura exacta en cuanto a la invalidez certificada y a la fecha de estructuración de dicha incapacidad. Por lo antes considerado, el cargo se declara impróspero.

SEGUNDO CARGO Por la vía directa denuncia la interpretación errónea del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, porque el Tribunal –afirma la censura- “no distinguió entre fecha de estructuración de invalidez para efectos de la pensión de invalidez por enfermedad profesional, y hecho causante de la invalidez para efectos de pensión de invalidez por accidente de trabajo”.

Como en este caso, sostiene, la invalidez del demandante es consecuencia de un accidente de trabajo, las 50 semanas de cotización requeridas eran las realizadas entre el 7 de marzo de 1994 y el 7 de marzo de 1997, término durante el cual el demandante era afiliado activo del ISS. La RÉPLICA sostiene: 1) Que no hubo interpretación errónea porque el Tribunal sólo transcribió la norma supuestamente violada; 2) Que no es cierto que el juzgador de segunda instancia haya dado por acreditado que el accidente que originó la invalidez hubiere ocurrido el 7 de marzo de 1997; y 3) Que cuando la ley habla de “hecho causante de la invalidez”, no necesariamente ha de entenderse que ella se estructura el mismo día de ocurrencia del suceso imprevisto, porque puede “ ser consecuencia y efecto natural del accidente ” pero debe esperarse el “resultado del tratamiento médico o de eventuales intervenciones quirúrgicas o del suministro de prótesis, etcétera”.

Estima, también, que por eso la norma, “en lo atinente a la toma como punto de partida ”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No cabe duda en cuanto a que el Tribunal escogió el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 como la fuente normativa de su premisa principal para, a partir de ella, dirimir el conflicto jurídico puesto a disposición suya para fallo.

Pero dicho precepto contiene dos reglas, con las cuales regula las condiciones para tener derecho un afiliado al sistema a que se le reconozca la pensión de invalidez, las que específicamente se reducen a dos: la densidad de cotizaciones (50 semanas) y la “ fidelidad” al régimen, contada ésta desde cuando el interesado cumplió la edad de veinte años y la fecha de la primera calificación por parte de la entidad competente.

La norma, emerge del tenor claro de su texto, para tal efecto consagra dos supuestos distintos: Uno, cuando la incapacidad del cotizante se genera en una enfermedad; y el otro, respecto de una discapacidad causada por accidente. Pues bien, no obstante la diferenciación hecha por el Legislador, el Tribunal Superior le dio un entendimiento equivocado, al creer que para efectos de contabilizar hacia atrás la densidad de cotizaciones, era similar el trato otorgado por la Ley 860 de 2003 a las dos hipótesis diferentes y concluir, erradamente, que en ambos eventos la fecha de estructuración es el hito a partir del cual habrá de hacerse el conteo de las semanas de cotización hechas por el afiliado, a fin de verificar si cumple o no con la densidad requerida por la ley.

El Tribunal, de acuerdo con lo evidenciado antes, incurrió en un manifiesto desatino de estirpe jurídica. La distinción hecha por el Legislador tiene una clara justificación de orden lógico y práctico. En efecto, no es lo mismo la invalidez derivada de una enfermedad común que la de un accidente. La dificultad de precisar, en el primer caso, cuál fue el día en que se originó la morbilidad conlleva a que sólo el dictamen médico de la Junta competente establezca una fecha aproximada, que es la de estructuración del estado patológico.

En cambio, el accidente es un hecho aprehensible por los sentidos, de fácil demostración. Y por razones de orden práctico y de elemental justicia también es obvio darle un tratamiento distinto a las dos situaciones, porque, como lo admite expresamente el operador, la invalidez indefectiblemente no se produce el día del accidente, sino que puede ser posterior a éste, pero si se dictamina por los expertos que ella es secuela del infortunio ya conocido por existir el registro documentado de su ocurrencia, o evidenciado por cualquier otro medio probatorio, ninguna dificultad hay en saber cuál fue el día en que se generó la discapacidad.

Ahora, si una persona sufre un accidente, de riesgo común, o por causa del trabajo, y mientras va sufriendo poco a poco el deterioro de su salud, no consigue empleo y deja de cotizar al sistema, no se acompasa con los principios de la seguridad social, que pierda efectividad la densidad de cotizaciones alcanzada hasta el día en que sufrió el accidente.

La diferenciación hecha por la ley es única y exclusivamente, como se ve, para marcar el día de inicio de contabilización de los aportes al sistema de la seguridad social. No así, para comenzar a pagar la pensión que llegare a estructurarse posteriormente, porque ella se debe, “desde la fecha en que se produzca tal estado”, conforme al artículo 40 in fine de la Ley 100 de 1993.

Es decir, puede ser retroactiva a la fecha de la experticia, pero no necesariamente desde el día del accidente, por cuanto –se itera- es posible que la disminución definitiva de la capacidad laboral del beneficiario emerja en momento posterior a la contingencia sufrida. He allí la razón para que la revisión de la pensión de invalidez autorizada por el artículo 44 ibídem también se extienda a su favor, quien puede solicitar “el aumento de la misma, si a ello hubiere lugar ” (literal a), y así deberá ordenarlo la entidad administradora del régimen solidario, en el sistema de prima media con prestación definida (parágrafo del artículo 17 del Decreto 1889 de 1994).

Además, no ha de olvidarse que no se puede disfrutar de la pensión mientras el afiliado esté recibiendo subsidio por incapacidad temporal (artículo 3º del Decreto 917 de 1999). Por lo mismo, el pago de esta pensión sólo comienza a partir del día en que de manera definitiva se estructure la invalidez, conforme al dictamen de la autoridad competente.

Ahora bien, el apoderado de la parte opositora señala que, de aceptarse el yerro, se trataría de una aplicación indebida de la norma sustantiva de derecho y no de su equivocada hermenéutica. Pero el ad quem aplicó el artículo de la ley que era el indicado, sin embargo, al darle efectos a su contenido equivocó su sentido, por considerarlo unívoco cuando sus alcances –como ya se explicó- no lo eran, pues debió tener en cuenta que hay dos supuestos fácticos distintos subsumidos en la norma, con tratamiento disímil por el Legislador.

Se trata, como se ve, de esos casos poco comunes en la casación en donde no hay una frontera claramente definida entre las modalidades de transgresión de la ley: aplicación indebida o interpretación errónea, respecto de los cuales la Corte acepta la propuesta por la censura, y habilita su examen en aras de no sobreponer la forma sobre el fondo.

Además, el Tribunal acogió el valor dado por la Corte al concepto de estructuración de la invalidez, en acatamiento a la jurisprudencia que es atacable por la vía de la interpretación. Así las cosas, como quiera que se denunció la errónea interpretación del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, por estimar que cuando se trata de invalidez originada en un accidente laboral, la densidad de cotizaciones exigida en ella debe haberse completado en los tres años anteriores “a la fecha de estructuración” señalada por la Junta de Calificación de Invalidez competente, y no haber entendido que la ley dice que ese período trienal debe anteceder a la data del “hecho causante”, el Tribunal incurrió el error jurídico denunciado y la sentencia habrá de casarse.

Prospera, en consecuencia, el segundo cargo. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Anulada la sentencia impugnada, la Corte, actuando como Tribunal de segundo grado parte de los siguientes hechos no discutidos: 1º) El demandante solicitó que se le reconociera la pensión de invalidez, por haber sufrido un accidente el 7 de marzo de 1997, cuando era afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

Ambos hechos están plenamente demostrados por confesión, al haber sido admitidos de manera expresa por la demandada al contestar el hecho 3.3. de la demanda (folio 44 del cuaderno 1) y en la fundamentación de la excepción de mala fe (folio 47), en el que admitió que el señor JOSE JESÚS VARGAS estuvo afiliado al ISS en la fecha del accidente y hasta el 29 de noviembre de 2001 (ver también certificado del folio 75). 2º) La Junta Nacional de Calificación de Invalidez dictaminó que el señor VARGAS GUTIÉRREZ, de acuerdo con la historia clínica examinada, tenía una pérdida de capacidad laboral del 58,8%, cuyo origen es “accidente común”.

Señaló como fecha de estructuración de la invalidez, el 7 de octubre de 2004, día en que fue “valorado por neurología y psiquiatría de la Unidad Hospitalaria San José (…) conceptuando: ”. Con base en ello no cabe la menor duda de que la Junta sí dejó en claro cuál fue el hecho que dio origen a la discapacidad, que calificó como “accidente común” (f. 78), así como igualmente señaló la fecha de estructuración, por ser su obligación, como lo expresa a folio 78 vto., limitándose a aplicar la regla del artículo 3º del Decreto 917 de 1999. 3º) Los folios 65 y 66 del cuaderno 1 corresponden a la certificación emanada del ISS, en los cuales aparecen las cotizaciones a todos los riesgos a nombre del demandante.

Ellos dan cuenta que entre el período 02 de 1996 y el 02 de 1997 el ISS registra al actor con aportes a la seguridad social integral superiores a las 50 semanas. Además, en el escrito de sustentación del recurso de apelación, el apoderado del ISS señala que VARGAS GUTIÉRREZ había cotizado desde el 1º de agosto de 1990 un total de 600 semanas para los riesgos amparados. 4º) Es asunto indiscutido que en la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, esto es, el 7 de octubre de 2004, según lo expresa el dictamen del folio 78, JOSÉ JESÚS VARGAS GUTIÉRREZ tenía 50 años de edad, quiere decir que todo el tiempo por él cotizado al ISS se produjo en el interregno de sus últimos 30 años de vida, luego satisface con creces la fidelidad requerida por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

Vistas las pruebas arrimadas al plenario y antes relacionadas, no cabe duda que por haber cumplido los requisitos de ley y no por aplicación de la condición más beneficiosa, el demandante sí tiene derecho a la pensión reclamada. En cuanto a la fecha en que comienza a generarse la obligación de pagar la mesada pensional, no le asiste razón al demandante, por cuanto en este aspecto se tiene en cuenta la fecha de estructuración de la invalidez y no la del accidente, la cual, como lo determinó la Junta Nacional de Calificación, lo fue el 7 de octubre de 2004, pues desde entonces se consideró que se generó en el individuo valorado la pérdida de su capacidad laboral, conforme al artículo 3º del Decreto 917 de 1999.

Ese dictamen no fue controvertido en el proceso, como era deber del demandante. Y no lo hizo por la potísima razón de que VARGAS GUTIÉRREZ presentó la demanda antes del pronunciamiento de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y no podía aducir anticipadamente en la demanda hecho alguno al respecto. Fue posteriormente, en el período procesal pertinente cuando se arrimó al expediente la documentación correspondiente.

Por lo tanto la Corte habrá de mantener incólume lo decidido por el ente mencionado, como se desprende del texto del artículo 40 del Decreto 2463 de 2001 que a la letra reza: “Las controversias que se susciten en relación con los dictámenes emitidos por las juntas de calificación de invalidez, serán dirimidos por la justicia laboral ordinaria de conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Laboral, mediante demanda promovida contra el dictamen de la junta correspondiente.

Para efectos del proceso judicial, el secretario representará a la junta como entidad privada del régimen de seguridad social integral”. Ese dictamen goza de una presunción de acierto que no corresponde a la Corporación, oficiosamente, desvirtuar. Por su parte el Instituto demandado pide que se modifique el monto fijado por el Juez de primera instancia, porque según él “no corresponde al señalado por la ley, de acuerdo a la densidad de semanas realmente cotizadas por el demandante al riesgo de pensiones ante el ISS”.

En efecto, razón le asiste a la parte recurrente en alzada, por cuanto el sistema está basado en un régimen contributivo, razón por la cual el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 ordena que el monto de la pensión sea proporcional a las semanas cotizadas, entendidas estas como las que efectivamente ingresaron a las arcas del Instituto. Así las cosas, se estableció en el proceso que hasta el día de su afiliación, lo cual ocurrió antes de la fecha de estructuración de la invalidez, el demandante cotizó 538,1 semanas (folios 141 a 146).

Luego, las 38 semanas adicionales a las primeras 500, sólo cuentan para un porcentaje adicional de 1,5%, que agregado al 45% señalado como base por el literal a) del artículo 40 de la Ley 100 de 1993, dado que la invalidez fue graduada en inferior al 66%, la cuantía de la pensión es del 46,5% del IBL ($881.705,07 ya indexado). En consecuencia, se reducirá la mesada pensional señalada por el a quo a la suma de Cuatrocientos nueve mil novecientos noventa y dos pesos con 80 centavos ($409.992,80), la cual se ajustará anualmente con base en las reglas legales.

No hay lugar a costas en el recurso extraordinario. Tampoco habrá costas en la segunda instancia, dada la prosperidad parcial del recurso. Las de primer grado se mantienen como fueron señaladas por el Juzgado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, de 15 de marzo de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió JOSÉ JESÚS VARGAS GUTIÉRREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia CONFIRMA los ordinales PRIMERO, TERCERO Y CUARTO del fallo de primera instancia y MODIFICA el ordinal SEGUNDO del mismo, para fijar la mesada pensional en Cuatrocientos nueve mil novecientos noventa y dos pesos con 80 centavos ($409.992,80). Sin costas en casación ni en la segunda instancia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓME CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 10 4