PAGE 32 Casación Rad. N° 29966 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No. 29966 Acta No. 46 Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil siete (2007) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia de 24 de abril de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario promovido contra la entidad recurrente por ALBA LUZ CARMONA VALENCIA quien actúa en nombre propio y en el de su menor hija KELLY TATIANA TORRES CARMONA.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- ALBA LUZ CARMONA VALENCIA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor suyo y de su hija, a partir del 19 de agosto de 1998, en su condición de beneficiarias del afiliado fallecido Raúl Torres Flórez, así como los intereses moratorios.

Como apoyo de su pedimento indicó que su esposo quien era afiliado al ISS falleció el 19 de agosto de 1998, habiendo cotizado para pensión por espacio de 516 semanas de las cuales 417.57 fueron pagadas y acreditadas antes del 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Convivió con el causante desde el 10 de mayo de 1980 cuando contrajeron matrimonio, hasta la muerte de su cónyuge.

El Instituto negó la prestación mediante Resolución N° 00127 de 2000, alegando que al momento del fallecimiento el causante no estaba cotizando al sistema, y no acreditaba las exigencias de la Ley 100 de 1993 porque no efectuó ningún aporte en el año inmediatamente anterior a la muerte. 2.- El Instituto se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos y negó otros.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y la genérica. 3.- Mediante sentencia de 24 de febrero de 2006, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, absolvió al Instituto demandado de todas las súplicas de la demanda. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal de Pereira, al conocer en segunda instancia revocó el fallo del Juzgado y condenó al I.S.S. al pago de la pensión de sobrevivientes deprecada, a partir del 24 de agosto de 2002 y declaró parcialmente probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad a esa fecha.

En lo que interesa a los efectos de la casación, señaló el Juzgador de segundo grado que sí es aplicable para el caso el principio de la condición más beneficiosa, “sin que para ello sea necesario revisar, tal como lo analizó la funcionaria de primera sede al proferir su sentencia, si el causante se hallaba o no en el régimen de transición, pues se itera, para el momento en que entró en vigencia el citado régimen (Ley 100 de 1993), ya Raúl Torres Flórez había cotizado el número de semanas exigido en la normatividad entonces vigente para causar el derecho a la pensión de sobrevivientes”.

Estimó el Juzgador que estaba acreditado con la historia laboral del causante (fls. 27 a 31) y con la Resolución del I.S.S. N° 00127 de 28 de enero de 2000, que el asegurado cotizó 516 semanas de las cuales 417.71 lo fueron antes del 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (fls. 23 a 30 del expediente). III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica.

Pretende el impugnante que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia confirme el fallo del Juzgado. Con tal fin formula dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- La sentencia viola por vía indirecta “en la modalidad de aplicación indebida los artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante decreto 758 de 1990, … “Esta infracción ocurrió también con los artículos 46, numeral 2 literal b); 49 y 289 de la ley 100 de 1993, 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 y 230 de la Constitución Nacional …”.

Señala el censor como errores de hecho los siguientes: “1. Dar por demostrado, en contra de la evidencia que el causante RAÚL TORRES FLÓREZ cotizó cuando menos 300 semanas antes de entrar a regir la ley 100 de 1993. “2. No dar por demostrado, estándolo, que del señor RAÚL TORRES FLÓREZ no obra en el expediente prueba que certifique que de las 516 semanas cotizadas durante toda la vida laboral 417 lo fueron antes del 01 de abril de 1994”.

Como pruebas dejadas de apreciar se refiere a la contestación de los hechos 1°, 9° y 11° de la demanda; la respuesta para descorrer traslado de las excepciones (fl. 113); oficio CPH – RECF 011 de 24 de enero de 2006 suscrito por la Gerente Regional del Eje Cafetero del Consorcio Prosperar Hoy (fls. 128 y 129); certificación de folio 130. En el desarrollo de la acusación manifiesta el censor que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, para que fuera procedente en este caso la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, era menester que se hubieran demostrado cotizaciones de cuando menos 300 semanas durante la vigencia del Acuerdo 049 de 1990.

Debido a la falta de apreciación de las respuestas a los hechos 1, 9 y 11 de la demanda, no dio por demostrado en contra de la evidencia que “en este expediente no se probó que el causante hubiera cotizado 300 semanas antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993”. Añade que no existe prueba en el expediente que acredite que de las 516 semanas cotizadas durante toda la vida laboral, 417 lo fueran antes del 1° de abril de 1994, “ya que tanto en la LIQUIDACIÓN DE INDEMNIZACIÓN de I.V.M. POR AFILIADO MUERTO como en el RESUMEN DE HISTORIA LABORAL del causante proferidos ambos por el I.S.S. claramente se establece que el señor TORRES FLOREZ acreditó aportes en un total de 516 semanas, de las cuales (0) fueron cotizadas durante el último año de vida.

No se relaciona con exactitud en ningún momento cual fue el número de semanas que el causante logró acreditar hasta antes del 01 de abril de 1994”. El opositor replica el cargo sosteniendo que en el expediente se halla la historia laboral del actor afiliado donde por simple deducción se puede llegar a la conclusión de que cotizó más de 300 semanas antes del 1° de abril de 1994.

Hay constancia de que a 31 de diciembre de 1994 había cotizado un total de 3044 días, es decir, 434.8571 semanas. “Si hasta el 31 de diciembre de 1994 cotizó 434.8571 semanas, fácil es deducir, con apoyo en la historia laboral, que hasta el 01 de abril de 1994 acreditó 417.57 semanas, tal como se indicó en el hecho primero del libelo demandatorio”.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Para desvirtuar la acusación del censor, basta remitirse a la historia de afiliación al ISS del causante Raúl Torres Flórez, obrante a folio 30 del expediente y repetida en el folio 83, donde con nitidez se observa que a 4 de septiembre de 1992 había cotizado para pensión 417,71 semanas. De esa manera la conclusión del fallo de que el causante había cotizado más de 300 semanas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, no es errada y por tanto, la acusación de la censura resulta a todas luces infundada, sin que sean necesarias mayores consideraciones para concluir que no prospera el cargo.

CARGO SEGUNDO.- Acusa por la vía directa “por aplicación indebida, los artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante decreto 0758 del mismo año y el artículo 53 de la Constitución; lo que condujo a la infracción directa de los artículos 46, numeral 2 literal b), 49, 288 y 289 de la ley 100 de 1993; 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo y 230 de la Carta Política”.

En la demostración del cargo afirma el recurrente que el Tribunal olvidó que el régimen de transición es aplicable solamente para la pensión de vejez y no respecto de la de sobrevivientes, pues la Ley 100 lo consagró así, siendo un tema de reserva legal. Añade que “El principio de la condición más beneficiosa previsto en el artículo 53 de la Carta, impone la coexistencia de plurales normas vigentes para regular una materia; a tal punto que pueden ser aplicables a su solución. Es lo que aquí no existe ya que el acuerdo 049 de 1990 no solo es una norma anterior a la ley 100 de 1993 sino que está en una posición jerárquica – normativa inferior a ella.

El Tribunal creó un conflicto inexistente, entre leyes pues el acuerdo 049 fue derogado por el artículo 289 de la ley 100 de 1993. Si ello no fuera suficiente, el artículo 5 de la ley 57 de 1887 da prevalencia a la ley posterior sobre la anterior y en este expediente no hay duda de cual es la posterior”. La réplica por su parte expone que el pronunciamiento del Tribunal tiene sustento fáctico y jurídico, y está acorde con lo definido por la jurisprudencia de la Corte en la materia, en el sentido de que “el derecho a la pensión de sobrevivientes no puede negarse con el argumento de la no cotización de 26 semanas en el año inmediatamente anterior al deceso, si durante la vinculación con la seguridad social satisfizo las exigencias del artículo 6° del acuerdo 049 de 1990”.

V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Dada la vía de ataque escogida se han de admitir los siguientes hechos que dio por demostrados el Tribunal: que el afiliado Raúl Torres Flórez falleció el 19 de agosto de 1998; que cotizó válidamente a pensiones 516 semanas de las cuales 417.71 lo fueron antes del 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que estuvo casado con la demandante Alba Luz Carmona Valencia, que siempre convivió con su cónyuge y procrearon a la menor Kelly Tatiana Torres Carmona.

El Tribunal accedió a la pensión de sobrevivientes deprecada, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la C.N. Con fundamento en los anteriores supuestos, no puede hablarse de yerro jurídico alguno cometido por el Tribunal, pues del estudio que ha tenido oportunidad de hacer esta Corporación en asuntos semejantes, en relación con el punto de derecho que se discute y ante planteamientos similares a los que contiene el cargo, ha dejado claro, que pese a haber fallecido el afiliado en vigencia de la Ley 100 de 1993, son aplicables, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si para el momento de entrar en vigencia la citada ley, se daba el supuesto del número de semanas cotizadas, para que sus beneficiarios pudiesen acceder a la pensión de sobrevivientes.

Verbigracia en sentencia de 2 de marzo de 2006, con radicación 26178, ratificada entre otras, en las del 15 de mayo, 18 de octubre y 14 de noviembre del mismo año, radicaciones 25216, 25316 y 29176, respectivamente, y 12 de marzo de 2007, radicado 29857, criterio que no hay razón para variar en esta oportunidad. Dijo la Sala textualmente en dicha ocasión: “… las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora a reclamar la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. “Las razones para arribar a la precedente conclusión están condensadas en la sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, cuyas consideraciones pertinentes a continuación se copian: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

“De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”. “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo ).

“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

“Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

“Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen”.

“El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicación 21639, donde se dijo: “De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990.

Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama’.

Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.

“Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso.

Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.” Por lo anterior, no prospera el cargo. Costas en casación a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 24 de abril de 2006, en el proceso ordinario adelantado por ALBA LUZ CARMONA VALENCIA quien actúa en nombre propio y en el de su menor hija KELLY TATIANA TORRES CARMONA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas GUSTAVO GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 29966 Parte demandada: ISS.

Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, con la que se motiva el otorgamiento del derecho a pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en especial por acudir, para el efecto, al principio de la condición más beneficiosa y de la proporcionalidad, a la finalidad de la seguridad social, al valor de las cotizaciones para cualquiera de los dos regímenes de conformidad con el literal f del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y por los cuales se acude al Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990, para determinar los requisitos que se han de cumplir para acceder al derecho de la pensión de sobrevivientes pretendida, y no a la Ley 100 de 1993, respecto a la cual no cumple con los requerimientos en materia de densidad de cotizaciones,.por lo que paso a decir: 1.

Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993. Y esta ley en su artículo 48 establece un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensión de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresión: régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley.

La previsión del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un régimen de transición de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan mayor provecho al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen. Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensión de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de acceder a una pensión de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestación prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensión, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidación. Este entendimiento supera la lectura signada por el propósito de hacer caber todo el contenido del artículo en el concepto Monto de la Pensión de Sobrevivientes, hacer prevalecer el inapropiado titulo que el legislador escogió para el artículo 48, aún sacrificando la evidencia de que la norma va más allá, pues expresamente establece una pensión diferente a la de prevista en el capítulo del que hace parte, cuando establece el derecho a una opción pensional – por fuerza de la naturaleza de la pensión sólo atribuible al beneficiario del afiliado- que sólo se presenta cuando al menos hay dos para entre ellas elegir: la del artículo 46 y la equivalente a la del ISS en el régimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% sólo fuera respecto a la pensión de sobrevivientes de esta ley, sería una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que además del deber de cumplir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de 1990.

Así, entonces, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condición más beneficiosa; el juez no tiene que crear un régimen que lo prevé la misma ley. Y, si es la ley la que consagra un régimen de transición de la pensión de sobrevivientes, no hay cabida para la creación jurisprudencial que supone justamente el vacío que no existe, como se indicó. El sub examine encuadra en los supuestos fácticos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado había dejado de cotizar al sistema de pensiones pero había satisfecho el piso mínimo de 300 cotizaciones efectuadas antes de la vigencia del sistema general de pensiones y requerido para acceder a la pensión de sobrevivientes del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestación le asiste a la actora y la obligación de la entidad demandada de reconocerla, pero por el régimen de transición legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala.

El monto del 65% sobre el ingreso base de liquidación, previsto como formula de transición pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garantía mínima de pensión prevista para la pensión de sobrevivientes en el articulo 48 de la Ley 100 de 1993, o también para todas las pensiones en el artículo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido sólo tienen aplicación frente a ingreso base de liquidación superior al salario mínimo mensual.

Las peculiaridades de uno de los procesos en estudio me llevó a corregir mi tesis sobre la inexistencia de régimen de transición en pensión de sobrevivientes, y acoger la que expongo en este numeral 1. 2. La jurisprudencia crea superfluamente – como lo hace la sentencia de la que me aparto -un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, acudiendo a un conjunto de argumentos frágiles, que en su conjunto no le dan mayor solidez que el de acudir al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ni fundamento suficiente para sortear las eventualidades que surge de la variedad de circunstancias que para los beneficiarios les representa un régimen de transición. 3.

Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine: una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. 4.

El principio de la proporcionalidad que invoca la Sala, a falta de precisar en que consiste este, se ha de entender referido a la una de las reglas de interpretación de valores bajo la teoría de su ponderación; pero resulta que esta sólo tiene cabida frente a los principios más no a las normas que contienen mandatos precisos de aflicción. La invocación del principio de la proporcionalidad conjuntamente con el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; pero aquí se da una autofagia argumentativa, cuando quien tal afirma y en ello cree, no invocaría el principio de la favorabilidad para acudir al régimen que no gozaba de la drástica reducción. 5.

La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.

La reducción vista desde los números sólo se puede tildar de drástica si se descontextualiza del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.

Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma – no por ello no contraria ni incompatible –; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 7.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación. ” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 8. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.

Si bien, sólo el legislador de 2003 acudió al término de fidelidad en la obligación de cotizar, esta también esta presente el sistema que exige aportes de manera continuada para gozar a plenitud de las prestaciones que él ofrece. La decisión de la Sala de otorgar el ciento por ciento las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto de manera cabal los medios exigidos para obtener protección plena.

Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica el que se hayan cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones. 9. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran contribuyentes todos los que estuvieren en vida productiva.

La decisión que se toma en sentencia tiene repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos suficientes. 10. El régimen de transición jurisprudencial supone que la remisión a un régimen anterior obra cuando bajo las reglas de la Ley 100 de 1993 el afiliado queda desprotegido; y en coherencia con lo anterior, si el derecho a la pensión se fundamenta en la falta al deber de afiliación o de cotización, y en cabeza del empleador, no habría razón para acudir al régimen anterior.

En el sub lite el censor reclama la aplicación de la tesis que despliega la Sala sobre la naturaleza contributiva del sistema y las consecuencias para el empleador moroso, en un proceso que tiene de común con sub examine el incumplimiento de éste en el pago de las cotizaciones. La respuesta que se le da al ataque, de que lo diferente es la situación de afiliado, evade tratar el asunto de fondo, el porqué pierde importancia la naturaleza contributiva del sistema cuando se trata de aplicar las reglas que regían el sistema de seguros obligatorios, también de carácter contributivo. 11.

En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la “ sostenibilidad” financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad adecuada de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 29966 Magistrados Ponentes: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES vs ALBA LUZ CARMONA VALENCIA. Respetuosamente me permito apartar de la decisión que en el presente asunto ha tomado la mayoría de la Sala, por las siguientes razones: Como lo he anotado en salvamentos de voto anteriores, la normatividad vigente para el momento de la muerte del cónyuge y padre de las actoras era la Ley 100 de 1993, específicamente su artículo 46, que era el regulador de la pensión de sobrevivientes, por lo que no se podía desconocer su mandato, bajo el expediente de acudir a la figura de la condición más beneficiosa, en razón a que, en realidad, no había duda sobre la ley a aplicar.

Como ya lo he dicho en otras oportunidades, en mi concepto, en materia de seguridad social, siempre, ante las reformas, se han de presentar situaciones en que unos sectores se beneficiarán más que otros, lo cual no habilita a los dispensadores de justicia para desconocer o modificar la voluntad legislativa con argumentaciones basadas más que todo en criterios subjetivos de equidad.

Por eso, cabe recordar, que no todo lo legal coincide con el criterio que se tenga sobre lo justo, ni todo lo que aparezca como justo ante los propios ojos armonizará siempre con lo que rige como legal, y no le es permitido a la Corporación desconocer el artículo 230 de la Carta so pretexto de cumplirla. Ahora bien, como no se discute en el proceso que el afiliado falleció el 19 de agosto de 1998, para esa fecha, era imprescindible que hubiera cotizado el mínimo de 26 semanas exigido por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sin importar lo que hubiere cotizado en el pasado, con anterioridad al último año de su muerte.

Dejo en la anterior forma consignado mi disentimiento. Comedidamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado República de Colombia � Corte Suprema de Justicia