CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Revisión 29953 JAVIER JOSÉ PEREIRA AREIZA Revisión 29953 JAVIER JOSÉ PEREIRA AREIZA Proceso No 29953 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N°279. Bogotá. D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil ocho (2008). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de revisión presentada por el apoderado de Javier José Pereira Areiza y Jairo Rojas García contra las sentencias dictadas el 13 de enero de 2006 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que confirmó la emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga que condenó a los antes mencionados a la pena principal de veintiséis (26) meses de prisión, al hallarlos responsables en calidad de autores, del punible previsto en el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, modificado por la Ley 488 de 1998 en su artículo 665.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los acontecimientos que dieron origen a la investigación penal se consignaron así en el proveído de segunda instancia recurrido: “Los hechos que dieron origen a la presente investigación, se conocieron a través de denuncia que entablara MIRIAM CASTELLANOS PEÑARANDA, en calidad de Administradora de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, en contra de Jairo Rojas García, como representante legal de la Sociedad Consorcio Javier Pereira Ingenieros Ltda., argumentando aquella, que este último, presentó varias declaraciones de Retención en la Fuente, como lo fueron; 1.$1.857.000, 2.$2.228.000 y 3.$2.043.000, sin hacer el correspondiente pago, por lo que dicha actuación se configuraba en responsabilidad penal, por ser él representante legal de dicha sociedad Dijo además, que a pesar de que había transcurrido el plazo indicado por la norma para hacer las respectivas consignaciones, la oficina de cobranzas de dicha entidad, realizó el proceso de recobro, verificando la inexistencia de saldos en su favor para una posible compensación, ni tampoco el denunciado suscribió acuerdo de pago” El 28 de diciembre de 1999, la Fiscalía Delegada admitió la demanda de parte civil presentada por la entidad denunciante a través de su apoderada, con el fin de obtener la condena de Javier José Pereira Areiza, por el delito de peculado por apropiación. El 15 de febrero de 2000, éste fue vinculado mediante indagatoria.

La Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito vinculó y acusó a los señores Jairo Rojas García y Javier José Pereira Areiza del delito de peculado por apropiación. El Juez Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga el 24 de febrero de 2003 condenó a los procesados como responsables del delito de omisión de agente retenedor en concurso homogéneo y sucesivo, decisión confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

El 1 de julio del presente año, se declararon impedidos para conocer la revisión propuesta, los magistrados María del Rosario González de Lemos, Jorge Luis Quintero Milanés y Yesid Ramírez Bastídas, toda vez que la Sala de Decisión de Tutelas No 2, integrada por éstos, negó por improcedente la acción constitucional. LA DEMANDA Con apoyo en la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal del 2000, el apoderado de Jairo Rojas García y Javier José Pereira Areiza solicita la revisión de las sentencias condenatorias proferidas en su contra por cuanto existen hechos y pruebas nuevas que soportan la inocencia de los actores respecto del punible por el que fueron condenados, que no se habrían conocido dentro del proceso.

Para el efecto, sustentó que durante todo el proceso no se tuvo en cuenta que la obligación tributaria se encontraba respaldada o garantizada con una póliza de cumplimiento otorgada por la Aseguradora Seguros del Estado S.A., que cubría de manera directa el incumplimiento del pago, constituyéndose así, una nueva prueba que desvirtúa la responsabilidad por el delito imputado.

Así las cosas, previo al proceso penal existió un acuerdo de pago suscrito entre los condenados y la DIAN, que se encontraba garantizado con la póliza de seguros del Estado No 989550123 del 22 de mayo de 1998 y, en tal sentido, la acción penal no debió iniciarse. Además la DIAN no informó a los sentenciadores que había recibido el pago por parte de la aseguradora.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. La Sala debe verificar si los supuestos fácticos enunciados por el apoderado de Jairo Rojas García y Javier José Pereira Areiza constituyen hechos y pruebas nuevas, que hagan viable la admisión de la acción de revisión propuesta con apoyo en la causal tercera, prevista en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000. 2.

Inexistencia de hechos o pruebas nuevas capaces de remover los efectos de cosa juzgada de la sentencia condenatoria. El carácter extraordinario de la acción de revisión reposa en la posibilidad de remover la ejecutoria material y el efecto de cosa juzgada que hayan recaído sobre una sentencia cuya legalidad no se discute, pero que fue proferida generando una situación de injusticia. Resulta entonces, improcedente intentarla para revivir debates probatorios superados en el proceso, o para desconocer el carácter intangible e inmutable de una sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada, sin que existan razones fundadas para cuestionar el grado de certeza material en la decisión de responsabilidad penal.

Cuando la causal bajo la cual se procede es la prevista en el numeral 3º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, el censor debe exponer hechos nuevos o pruebas nuevas surgidos con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia que no fueron conocidos en el trámite ordinario del proceso, demostrando que los primeros son relevantes y se encuentran atados a la conducta punible materia de investigación y juzgamiento y, que las segundas sean idóneas para determinar con certeza la inocencia del procesado.

De ésta manera, no basta con indicar hechos o pruebas nuevas que hayan sido desconocidos dentro de la actuación, sino que ellos deben respetar el principio de trascendencia, de tal forma que si hubieran sido develados en su oportunidad, habrían sido capaces de variar sustancialmente la decisión de condena emitida por el juzgador. Conforme con lo dicho y teniendo en cuenta que el supuesto fáctico nuevo es el suceso que debidamente relacionado con el punible investigado, no fue conocido ni controvertido en ninguna de las etapas de la actuación judicial, y que el medio de prueba nuevo, es el elemento de convicción que dentro de la oportunidad legal no fue incorporado al proceso y que es capaz de acreditar la existencia de un hecho desconocido y de variar la decisión de condena, lo evidente es que en el caso concreto, la prueba nueva que exhibe el apoderado de Jairo Rojas García y Javier José Pereira Areiza no logra desvirtuar las conclusiones de los fallos del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga y Sala Penal del Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

En efecto, se expone como prueba nueva –desconocida al tiempo de la actuación- la póliza de cumplimiento No 989550123 del 22 de mayo de 1998 otorgada por la Aseguradora Seguros del Estado S.A. que cubría de manera directa el incumplimiento del pago de la obligación tributaria, como en efecto sucedió, lo cual en criterio del libelista enerva la acción penal, para dar lugar a la cesación de procedimiento por pago o extinción de la obligación. Para la Sala, no hay duda que la prueba, podría ser, en principio, nueva, puesto que nunca fue planteada dentro del proceso, pero, no es suficiente para modificar el sentido del fallo, pues los fundamentos de las sentencias se mantienen indemnes dado que, la eficacia de la póliza referenciada no alcanza a modificar el juicio de responsabilidad penal emitido.

Contrario al discurrir del defensor, la efectividad de la póliza de seguro no tiene los alcances de un pago en el rigor de su significado jurídico ni los efectos de generar la extinción de la acción penal, así la administración deba asumir satisfecha la obligación tributaria. El numeral 1 del artículo 1625 del Código Civil establece el pago como una de las formas de extinguir las obligaciones.

De igual manera, el capítulo II del título XIV de la misma ley determinó por quién puede hacerse el pago Para que opere la extinción de la acción penal y la consiguiente cesación de procedimiento, tratándose del delito de omisión del agente retenedor, no basta acreditar la celebración de un acuerdo de pago o la solicitud que el interesado eleve al respecto, pues es menester que ese acuerdo se materialice, vale decir, se cumpla por un acto voluntario de pago por parte del contribuyente infractor, tal y como se desprende del criterio plasmado por ésta Sala en los siguientes términos: “… Para lo cual el procesado debió “agotar los esfuerzos necesarios” con miras a ese propósito, de lo cual no observó prueba en el expediente, y ello era suficiente para excluir la configuración de la eximente de responsabilidad penal, que ciertamente debe entenderse como una causal de extinción de la acción…” Por su parte, la Sala de Casación Civil en Sentencia del 02 de febrero de 2001, expone: “ … Al fin y al cabo, como lo ha precisado esta Corporación, el cometido del seguro de cumplimiento no es otro que el de “garantizar el cumplimiento de la obligación, en forma tal que en el evento de la ocurrencia del riesgo, que consiste en el no cumplimiento - o en “la eventualidad del incumplimiento del deudor”, el asegurador toma a su cargo hasta el monto de la suma asegurada, por los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación afianzada” (Sentencia de Septiembre 21 de 2000, exp: 6140)” (subrayado propio) Si bien es cierto que el monto de las obligaciones tributarias a cargo del agente retenedor fueron finalmente finiquitadas como consecuencia del desembolso que debió hacer la compañía aseguradora Seguros del Estado S.A. que expidió la póliza No 989550123 del 22 de mayo de 1998, en garantía del cumplimiento del Acuerdo suscrito entre el obligado principal y la DIAN, ello no significa en modo alguno que la obligación tributaria se hubiere extinguido por obra del agente retenedor o que hubiera sido consecuencia de sus personales esfuerzos dirigidos a ese fin, como la exigente sindéresis de la norma lo pregona para que proceda la cesación de procedimiento y con ella la extinción de la acción penal.

Adicionalmente, no puede esquivarse que, en el caso concreto la compañía garante no ostenta la calidad de agente retenedor, y así, subsiste para todos los efectos el juicio de reproche para quien, desde su condición probada de retenedor omitió dolosamente el pago oportuno de las sumas retenidas. Además, la satisfacción de la obligación a través de una póliza de seguros “deriva de un negocio jurídico de naturaleza diversa al pago” Bajo estas consideraciones debe colegirse que si el pago de la obligación tributaria no se produjo por obra y decisión del agente retenedor, sus efectos carecen de la potencialidad suficiente para que se ajusten a las previsiones y exigencias del ya citado parágrafo del artículo 402 del C.P. En suma, el pago de las obligaciones tributarias incumplidas por el agente retenedor, esto es, la satisfacción de la pretensión de acuerdo a la misma, para que tenga eficacia suficiente para poner fin a la acción penal debe provenir del deudor principal para el caso el agente retenedor que, como ya se indicó no es la Compañía Aseguradora que, por lo demás debe asumirse, se subroga en los derechos del acreedor y en contra del deudor incumplido.

Bajo estas consideraciones, la Sala concluye que la demanda no cumple con la carga de probar la trascendencia y eficacia del hecho que se anuncia como nuevo, lo que impone necesariamente su inadmisión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de revisión presentada a favor de los señores Javier José Pereira Areiza y Jairo Rojas García. Segundo. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Impedimento JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Impedimento Impedimento JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 1626.- “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”. � CSJ, Cas.Civil, Sent.jun 25/45 “El pago que un tercero hace por el deudor puede ser de tres maneras: 1ª) Con la voluntad expresa o tácita del deudor, en cuyo caso el que paga queda subrogado, por ministerio de la ley, y aún contra la voluntad del acreedor, en todos los derechos de éste, es decir, en todas sus acciones, privilegios, prendas e hipotecas (C.C., art. 1630 y 1668, ord.5º);2ª) Sin el conocimiento del deudor, y en este caso el que paga no se entiende subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podrá compeler al acreedor a que le subrogue.

El que paga en estas condiciones sólo pretende liberar al deudor, extinguir la deuda; y eso no ocurriría si mediara subrogación, porque en virtud de ésta el tercero que paga queda en el lugar del acreedor y puede ejercer contra el deudor la misma acción que tenía el acreedor primitivo, con todos sus privilegios e hipotecas. Para que haya subrogación, es menester que el deudor consienta, expresa o tácitamente en el pago que hace el tercero. No mediando conocimiento del deudor, el tercero que paga por él no puede entablar como aquél la acción correspondiente a la obligación extinguida por su pago; pero tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado: tiene la nueva acción como negotiorum gestor por haber desempeñado un negocio del deudor (C.C., art.2313).

Esta derecho es para el simple reembolso de la suma pagada al acreedor, y 3ª) Contra la voluntad del deudor. En este caso el que pagó tiene derecho a que el deudor le reembolse lo pagado, a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción…” � Auto 25747 de 1 de agosto de 2007. � Auto 13711 del 24 de febrero de 2000. 1 5