CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 29951 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 29951 Acta No. 83 Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil siete (2007). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por EMILIO CORRALES VELASCO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, de fecha 16 de mayo de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI “EMCALI” EICE ESP.

I.

ANTECEDENTES Emilio Corrales Velasco demandó a EMCALI EICE ESP para obtener los reajustes salariales pactados en el artículo 65 de la convención colectiva de trabajo, desde el 27 de enero de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2001, y la prima semestral extralegal, la prima semestral extra de navidad, la prima de vacaciones y la prima de antigüedad o continuidad causadas entre esos períodos, y la reliquidación de todas sus prestaciones sociales conforme al artículo 79 de la convención, para que continúen pagándose en el futuro, y las costas.

Fundamentó esas súplicas en que el Acuerdo 050 de 1961, modificado por los Acuerdos 82 de 1987 y 21 de 1992, creó a EMCALI como establecimiento público, que se transformó en empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal; que se vinculó a la demandada el 1 de febrero de 1984, como empleado público, hasta el 1 de enero de 1997; que la junta directiva expidió los estatutos mediante la Resolución 003 de 10 de enero de 1997, anulada por el Tribunal Administrativo del Valle en sentencia de 4 de junio de 1998, confirmada por el Consejo de Estado el 1 de julio de 1999; que mediante Acuerdo Municipal No. 034 de 15 de enero de 1999 se adoptó el estatuto orgánico de EMCALI; que el 9 de marzo de 1999 se suscribió una convención colectiva de trabajo; que mediante Resolución No. 000150 de 25 de enero de 2000 fue incorporado como Jefe del Departamento Factibilidad y Diseño Acueducto y Alcantarillado, cargo del que tomó posesión; que agotó la vía gubernativa y en ella solicitó el reajuste salarial de los años 2000 y 2001 y el pago de la prima semestral extralegal, la prima semestral extra de navidad, la prima de antigüedad o continuidad, la prima de vacaciones y la reliquidación de todas las primas de esos períodos, conforme a los artículos 65, 71, 73, 76, 78 y 79 de la convención colectiva de trabajo; y que su cargo está incluido en el Acuerdo 034 de 1999 y en la Resolución JD-000090 de 28 de diciembre de 1999.

La demandada se opuso, adujo que el cargo del demandante está incluido como empleado público en el Estatuto Orgánico de EMCALI EICE ESP, de que tratan el Acuerdo 034 de 1999 y las Resoluciones JD-000090 de 1999 GG-0000150 de 2000; que los hechos relacionados por el demandante son simples transcripciones de normas y providencias; que por la calidad de empleado público del actor no es posible extenderle los beneficios de la convención colectiva de trabajo, porque ello implicaría violar flagrantemente lo dispuesto por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política y desconocer el mandato del artículo 12 de la Ley 4 de 1992.

Invocó en su defensa las excepciones previas de falta de jurisdicción y competencia, pleito pendiente y agotamiento de la vía gubernativa, y las de mérito de prescripción, presunción de legalidad, inexistencia del derecho y pago de lo no debido. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, en sentencia de 30 de noviembre de 2005, declaró probada la excepción de inexistencia del derecho, absolvió de todas las súplicas impetradas y condenó en costas al demandante.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó y gravó con las costas al recurrente. El ad quem hizo referencia al Acuerdo 14 de 26 de diciembre de 1996 que constituyó a la demandada como empresa industrial y comercial del Estado y a los artículos 41 de la Ley 142 de 1994, 5 del Decreto 3135 de 1968, 292 del Decreto 1333 de 1986, 16 del Acuerdo 034 de 1999, mediante el cual se adoptó el estatuto orgánico de la entidad, 26 y 27 de la Resolución 003 de 10 de enero de 1997, la sentencia de 1 de julio de 1999 del Consejo de Estado, las Resoluciones JD001 de 19 de enero de 1999 (folio 209 y siguientes), JD0090 de 28 de diciembre de 1999 (folio 213 y siguientes) y 150 de 25 de enero de 2000 (folio 181 y siguientes), y aseveró que las normas válidas para resolver el asunto son esos tres últimos actos administrativos y los artículos 5 y del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986.

Arguyó que quien ejerce el cargo de “Jefe de departamento factibilidad y diseño acueducto y alcantarillado”, no sólo es “una persona de especialísima confianza” sino que tiene un “fuerte grado de dirección que conduce a calificarlo como empleado público”, y que lleva a igual conclusión el numeral 3 del artículo 4 de la Ley 27 de 1992 el cual establece que los “Empleados Públicos de las Empresas Industriales y Comerciales del estado (y de las sociedades de economía mixta), que tengan un nivel (igual o) superior al Jefe de sección o su equivalente ” son de libre nombramiento y remoción. (Subraya el Tribunal).” Citó la sentencia C-306 de 13 de julio de 1995, de la Corte Constitucional, y dijo que ella declaró inexequibles los apartes entre paréntesis, pero halló ajustado a la Constitución el resto del precepto.

Explicó también el ad quem que el argumento esgrimido por el demandante en el sentido de que la no publicación de la Resolución 090 de 1999 conlleva su inaplicación, no puede ser automática, por existir circunstancias que ameritan la aplicación del acto administrativo general y abstracto a una persona en concreto, en el que está evidenciado que esa persona conocía el pronunciamiento de la administración, como lo asentó el Consejo de Estado en jurisprudencia vertida en la sentencia de 23 de junio de 1994, radicación 7852, de la que transcribe un fragmento, y concluye sus razonamientos enfatizando que “Es notorio que en autos obran suficientes evidencias de que el demandante conocía el acto administrativo en mención pues, empezando, le fueron aplicados sus efectos y los soportó por largo tiempo.” III.

EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso el demandante y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia revoque la del Juzgado y, en su lugar, acceda a las pretensiones. Con ese propósito planteó tres cargos que fueron replicados y de los cuales la Corte estudiará, conjuntamente, los dos últimos, dada la similitud de los argumentos jurídicos utilizados.

CARGO SEGUNDO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar en forma directa, por aplicación indebida, los artículos 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, 41 de la Ley 142 de 1994, 5 del Decreto 3135 de 1968, 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, 2, 4-3 de la Ley 27 de 1992 y 71 del Código Civil. Para su demostración dice que la demandada es una empresa industrial y comercial del Estado del nivel municipal, prestadora de servicios públicos domiciliarios, como con acierto lo concluyó el ad quem, que sólo para un trabajador oficial son viables las pretensiones demandadas, porque en caso contrario se impone su rechazo, y con la aplicación de los artículos 292 del Decreto Ley 1333, 41 de la Ley 142 de 1994 y 5 del Decreto 3135 de 1968 se dilucida el debate planteado.

Copia unos pasajes de la sentencia del Tribunal y asevera que en su “resolución aplica, el numeral 3º del artículo 4º de la Ley 27 del 23 de Diciembre de 1992, aplicable a la EICE demandada por disposición expresa del Artículo 2º de esa misma normatividad legal, comete un error, denominado por la Jurisprudencia Constitucional como Vía de Hecho por grave defecto sustantivo”, por haber sido derogados por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, Diario Oficial No. 43320 de 12 de junio de 1998, ley que también fue derogada por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004, Diario Oficial 45680 de 23 de septiembre de 2004.

LA RÉPLICA Sostiene que la sentencia está soportada en la presunción de legalidad del Acuerdo No. 034 de 15 de enero de 1999 y las Resoluciones JD-001 y JD-090 de 1999 y 150 de 25 de enero de 2000, así como las funciones de dirección o confianza que desempeña el demandante, que lo llevaron a concluir que es un empleado público. Insiste en que si el impugnante quería desquiciar la sentencia del Tribunal debió adentrarse en todos los soportes de la misma y no hacerlo parcialmente.

Transcribe un fragmento de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia identificada con radicación 28170. CARGO TERCERO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar en forma directa, por aplicación indebida, los artículos 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, 41 de la Ley 142 de 1994, 1 y 5 del Decreto 3135 de 1968, 1 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2 del Decreto 1950 de 1973, 6 del Decreto Ley 1005 de 1968, 123 de la Constitución Política, 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.

Para la demostración aduce que tal como lo coligió el ad quem la demandada es una empresa industrial y comercial del Estado del nivel municipal; transcribe unos párrafos de la sentencia cuestionada y asevera que allí se expresó que su cargo se clasifica como de empleado público con fundamento en la Resolución JD-090 de 1999, raciocinio jurídico mediante el cual aplicó indebidamente el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, porque entendió de manera equivocada que la facultad que otorga a las juntas directivas para determinar las actividades de dirección o confianza a ser desempeñadas por empleados públicos, se ejerce, cuando solamente se hace mención a la planta de cargos y casillas para trabajadores oficiales y empleados públicos, enlistando dichos cargos en la misma disposición, cuando la facultad que otorga la norma es que se determinen las actividades de dirección o confianza a ser desempeñadas por empleados públicos, y en ninguno de sus apartes hace referencia a que se enlisten los cargos a ser desempeñados por empleados públicos y mucho menos los cargos a ser desempeñados por trabajadores oficiales, ya que por regla general en una EICE todos sus servidores mantienen esa última clasificación, la cual se puede consignar en cualquier acto administrativo de la Junta Directiva (Resolución JD-090 de 1999, sobre estructura orgánica), y reproduce unos fragmentos de las sentencias C-484 de 30 de octubre de 1995, de la Corte Constitucional, y de 23 de agosto de 2005, radicación 24492, de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Explica que sobre el alcance jurídico de la Resolución JD-090 de 1999, expedida por la Junta Directiva de EMCALI EICE ESP, se pronunció el Tribunal Administrativo del Valle en sentencia No. 105 de junio de 2004, proferida dentro del proceso No. 2000-0653 (folios 227 a 236), de la que copia una parte, y culmina su demostración aseverando que la interpretación que se da es que “no se trata de un acto destinado a suplantar o modificar los estatutos internos de la entidad en cuanto a la clasificación de los empleos, sino que su objetivo es simplemente determinar la cantidad de casillas por denominación de empleos bien sean trabajadores oficiales o de empleados públicos, sin que ello signifique que el acto acusado este (sic) determinando que (sic) cargos deben ser provistos mediante vinculación legal y reglamentaria.”, conclusión que se contrapone a la interpretación que de la misma hizo el Ad-quem, en la sentencia casada (sic), en la cual concluyo (sic) que la Junta Directiva de EMCALI EICE ESP.

Ejerció la facultad de determinar las actividades de la empresa que son ejercidas por quienes ostentan la calidad de empleados públicos; raciocinio en el cual aplico (sic) en indebida forma el contenido del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968.” LA RÉPLICA Sostiene que en los actos administrativos se incorporaron unos empleados públicos a la entidad, dentro de los que se halla el recurrente, pero que lo cierto es que el ad quem jamás puntualizó que aquéllos contenían los estatutos internos de la empresa, lo cual se confirma con la sentencia de 7 de septiembre de 2006, radicación 26778, de la que reproduce una parte junto con la de 31 de octubre de 2006, radicación 28170.

Y culmina su oposición insistiendo en que el Tribunal Administrativo del Valle se abstuvo de decretar la nulidad de la Resolución JD-0090 de 1999, con argumentación que no es contraria a la que expresó el ad quem en la sentencia impugnada, porque dicho acto administrativo goza de presunción de legalidad. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Con posterioridad a las decisiones de esta Sala a las que alude la entidad replicante, y al decidir dos cargos de contornos similares a los aquí planteados, en la sentencia de 26 de abril de 2007, radicación 30257, se consideró lo siguiente: “Sobre lo primero, la aludida resolución consigna en uno de sus considerandos que la “Administración ha presentado para estudio y aprobación de la Junta Directiva la nueva estructura orgánica y la planta de casillas que deberá regir en EMCALI E.I.C.E.”, por lo cual se resuelve en su artículo primero adoptar la estructura orgánica en materia de personal para las Empresas Municipales de Cali, y en su artículo 2º fijar la planta de cargos y casillas en el anexo No. 1 para los trabajadores oficiales en número de 3.019 y en el anexo No. 2 para los empleados públicos en número de 146.

“En reciente sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 29948, en un asunto similar en el que también fue demandada la empresa que aquí aparece como tal, dijo la Corte lo siguiente: “Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada.

“La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.

“En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.

“En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: “Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

“Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. “En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. “Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley.” “En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo. “Desde luego que no importa que la resolución tantas veces mencionada esté vigente y gozando de la presunción de legalidad, pues no es ello lo que se le está cuestionando, sino su condición de ser los estatutos internos de la empresa. “Ahora, en lo que tiene que ver con la aplicación de los artículos 2º y 4º de la Ley 27 de 1992, también tiene en parte razón la censura en su crítica al Tribunal, pues efectivamente tales preceptos fueron derogados expresamente por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, aunque es necesario precisar que por este aspecto la consideración del Tribunal fue accesoria, ya que perentoriamente manifestó que la solución al asunto debatido debía hacerse con fundamento en los artículos 5º y 292 de los Decretos 3135 de 1968 y 1333 de 1986, así como en la Resolución JD-00090 del 28 de diciembre de 1999.

“En las condiciones reseñadas, las acusaciones resultan fundadas. Sin embargo, la sentencia no podría ser quebrantada pues en instancia la Corte llegaría a la misma decisión absolutoria impartida por el Tribunal, por las razones que en la sentencia memorada del 23 de marzo del corriente año, así se manifestaron: “…en sede de instancia la Corte encontraría que la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental “Las cláusulas 11 de la convención colectiva de 1996-1998… y 10 de la convención de 1999-2000…, así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.

Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto.” De acuerdo con los anteriores criterios, los cargos son fundados, pero tal como aconteció en la sentencia de que se hizo mérito, en este asunto tampoco aparece suficientemente acreditada la calidad de beneficiario del actor de la convención colectiva de trabajo que pretende le sea aplicada, de modo que la casación de la sentencia a nada conduciría. Por lo tanto, no habrá de casarse.

El primer cargo no se estudia porque persigue el mismo objetivo de los que se encontraron fundados. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, de fecha 16 de mayo de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por EMILIO CORRALES VELASCO contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI “EMCALI” EICE ESP.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto dos de los cargos resultaron fundados, aunque no prosperaron. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 15