CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.29949 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.29949 Acta No. 64 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CARLOS ALFONSO GALLEGO DE LOS RIOS, contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2006 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP.
I-.
ANTECEDENTES El actor mencionado demandó a las citadas empresas para que se le ordenara a reconocer y pagar con su correspondiente indexación, los salarios, prestaciones sociales y demás beneficios consignados en los acuerdos convencionales celebrados entre EMCALI y SINTRAEMCALI, a las que el actor tiene derecho, desde el día 1 de enero de 1997.
Concretamente solicita el reajuste salarial, la prima semestral extralegal, la prima semestre extra de navidad, la prima de navidad, la prima de antigüedad, la prima de vacaciones, correspondientes a los años de 1997 al 2001. Como consecuencia de las anteriores condenas, se le condene a reconocer y pagar el mayor valor que resulte por la reliquidación de las prestaciones legales y extralegales, canceladas desde el 1 de enero de 1997 hasta la ejecutoria de la correspondiente sentencia. Al igual que a continuar pagando todas las prestaciones sociales legales y convencionales, liquidadas conforme al artículo 79 de la actual convención colectiva única de trabajo vigente en EMCALI.
Como fundamento de sus pretensiones manifestó que se vinculó a la demandada desde el 12 de diciembre de 1983 mediante una relación legal y reglamentaria como empleado público hasta el 1 de enero de 1997 cuando la demandada se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal. Agrega, que la jurisdicción administrativa declaró la nulidad de los artículos 26 y 27 de la Resolución No. 003 y su Anexo No. 1 expedida por la Junta Directiva de EMCALI EICE, que clasificaban los servidores de la demandada.
EMCALI y SINTRAEMCALI el día 9 de marzo de 1999 suscribieron una convención colectiva de trabajo vigente para los años 1999 y 2000. Precisa, que el cargo desempeñado por él desde el 1 de enero de 1999 se clasificó como trabajador oficial. Agotó la vía gubernativa. La Agente del Ministerio Público manifestó no constarle los hechos de la demanda, solicitó que se recauden todas las pruebas procedentes y conducentes para llegar a la verdad y propuso la excepción de prescripción sobre todos aquellos derechos y acciones se encuentren prescritos por el transcurso del tiempo.
La entidad demandada sostuvo que no se agotó la vía gubernativa, aceptó como ciertos unos hechos, le negó esa calidad a otros y negó algunos. Pidió que no se acceda a las pretensiones, declaraciones, reconocimientos, liquidaciones y condenas, ya que el derecho es inexistente, pues siempre se le pagaron sus salarios y por ser empleado público no le cobijan los derechos convencionales.
Propuso las excepciones innominada, falta de jurisdicción y competencia, prescripción, presunción de legalidad, pleito pendiente, inexistencia del derecho y pago de lo no debido. Mediante sentencia del 5 de diciembre de 2005 el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, declaró probada la excepción de inexistencia del derecho y absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda formuladas en su contra.
II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el apoderado del demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia del 16 de mayo del 2006, confirmó el fallo del juzgado. El Tribunal, luego de anotar que “El zumun del asunto debatido consiste en determinar la naturaleza de la relación jurídica que une al demandante con la entidad demandada”, relacionar las normas que constituyó la entidad demandada como una Empresa Industrial y Comercial del Estado y las que clasifican a sus servidores, precisó que los únicos actos jurídicos que regulan ese tema son las resoluciones JD001 del 19 de enero de 1999 (folios 280 y ss), la JD0090 del 28 de diciembre de 1999 (folios 294 y ss), y la 150 del 25 de enero de 2000 (folios 140 y ss), y para este caso concreto la 800 y 820 del 20 de mayo de 2004 (folios 310 y 296 y ss) y los artículos 5º y 292 de los decretos 3135 de 1968 y 1333 de 1986 respectivamente.
Con fundamento en las normas citadas señaló que son empleados públicos las personas que laboran en una EICE pero ejercen actividades de dirección o confianza. Aclaró que la conjunción “o” es disyuntiva, y por lo tanto basta que el servidor público ejerza sólo funciones de “confianza” o únicamente de “dirección” para poder ser calificado como empleado público.
Es decir, no se requiere que ejecute ambas funciones, para tener esa connotación. Aplicando el criterio anterior al cargo de “Gerente de Área-gerencia servicio al cliente” y las funciones que competen a dicho cargo, resulta incuestionable que es de confianza y no de cualquier confianza como se le exige a cualquier trabajador, sino una excepcional que se le atribuye únicamente a personas que ejercen representación del empleador dentro de la empresa, que pueden sustituirlo ante sus propios trabajadores.
Resulta ilógico negar esa calidad a una persona a quien le corresponde obtener como resultado del área “Rentabilidad del negocio” “Posicionamiento del negocio” y “Permanencia y crecimiento” de aquel y de su recurso humano y, además tiene como responsabilidades “Gestionar y administrar la atención, ventas y clientes”, “Gestionar la carrera interna” y, finalmente, está supeditado únicamente al gerencia general.
Además, el perfil psicológico exigido para quien aspire a ese cargo, se requiere “Alto nivel de influencia, alta habilidad administrativa, alta capacidad de negociación, alto nivel de inteligencia social y motivación” (folio 276). Si esas no son las características de un director y por ende de una persona de altísima confianza propias del empleado público, todo el personal tendría que ser calificado como trabajador oficial, volviendo inane la facultad legal de las juntas directivas para determinar quines tiene la calidad de empleado público, dejando sin valor lo establecido en el numeral 3º, artículo 4º de la ley 27 de 1992.
Con apoyo en la sentencia C-306 del 13 de julio de 1995, concluyó que todo servidor público que labore para una EICE y que ejerza un cargo de nivel superior al de jefe de sección o su equivalente tiene la calidad de empelado público. Agregó, que de conformidad con la resoluciones JD 090 de 1999 y la JD001 de 1999, los cargos de Gerente de Área y Jefe de Departamento se calificaron como propios para ser ejercidos por un empleado público.
Lo mismo se hizo en las resoluciones 820 y 800 del 20 de mayo de 2004, en virtud de las cuales el agente especial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dictó el estatuto interno de la demandada, fijó su estatuto organizacional y se adoptó la planta de cargos. Todos estoas actos jurídicos de carácter general y abstracto a la fecha se encuentran vigentes y por ende su legalidad se presume.
Todo lo anterior, le permitió calificar al actor, sin lugar a dudas, como empleado público, lo que conlleva a que el reintegro y sus consecuencias inmediatas estén llamadas a ser rechazadas. Aclaró, que los dos precedentes que se han traído al proceso, no tiene tal carácter, pues se trata de autos en los que se decidió provisionalmente la competencia para conocer del asunto con fundamento en el artículo 16 del acuerdo 34 de 1999 que luego fue declarado nulo por el Consejo de Estado, y en el segundo se limitó a fijar la competencia basado no directamente en la calidad de trabajador oficial del demandante sino en la reiterada jurisprudencia que solo basta la afirmación del demandante de haber laborado mediante contrato de trabajo para que el juez laboral asuma la competencia. Finalmente, recurrió a una sentencia del Consejo de Estado, para señalar, que la no publicación de la resolución 090/99, no conlleva su inaplicación al demandante, pues en el presente caso aparece evidente que dicha persona conocía el pronunciamiento de la administración, pues le fueron aplicados sus efectos y los soportó por largo tiempo.
III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “ IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN. Con la presente demanda de casación pretendo que la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral CASE TOTALMENTE la sentencia de segunda instancia No. 066, proferido por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, en Audiencia No. 080, celebrada del día dieciséis (16) de Mayo del año dos mil seis (2006), ( folio 100 a 111 del cuaderno No. 2), y Una vez constituida en sede de instancia se sirva REVOCAR la Sentencia No. 213, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, en audiencia No. 1806, celebrada el día cinco (5) de Diciembre del dos mil cinco (2005) (folio 336 a 353 del cuaderno No 1, por medio de la cual se ABSOLVIÓ a la entidad demandada y en su lugar CONCEDER las pretensiones formuladas en la demanda.
V. EXPRESIÓN DE LOS MOTIVOS DE CASACIÓN Aduzco como motivo para pedir el quebrantamiento del fallo acusado la primera de las causales de casación establecidas en el Art. 87 del CPTSS, modificado por los Artículos 60 del Decreto 528 de 1964; 7 del la (sic) Ley de 1068; y 51 del Decreto 2651 de 1991. Con ese fundamento me permito presentar los siguientes cargos: PRIMER CARGO Acuso la Sentencia No. 066, proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Superior de Cali, Sala Laboral, en Audiencia No. 080, celebrada del día dieciséis (16) de Mayo del año dos mil seis (2006), (folio 100 a 111 del cuaderno No. 2). de violar la Ley sustancial en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas legales: Articulo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Articulo 41 de la Ley 142 de 1994, Articulo 5° del Decreto 3135 de 1968;
Articulo 1° del Decreto 3135 de 1968; Articulo 1° del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Articulo 2° del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Articulo 6 Decreto Ley 1005 de 1968, Articulo 123 de la Constitución Política y Articulo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.” (Folios 10 y 11). En la demostración del cargo sostiene que el Tribunal aplicó de manera indebida el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, pues entendió que dicha norma le atribuía a él como juzgador la facultad, de una vez analizadas las funciones asignadas al cargo, determinar si las mismas corresponden a dirección y confianza y proceder a clasificar dicho cargo como de empleado público, cunado lo que establece esa norma es que las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales, sin embargo los estatutos de dichas empresas precisarán que actividades de dirección y de confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad d empleados públicos.
Luego de transcribir la sentencia C-484 del 30 de octubre de 1995 de la Corte Constitucional, reitera que es a las Juntas Directivas de las EICE a quienes corresponde en sus estatutos internos la fijación de las actividades (dirección o confianza), que deban ser desempeñadas por empleados públicos, y no como lo hizo el ad quem, quien a partir de las funciones asignadas al cargo desempeñado por el demandante determinó que el mismo se clasificaba como de empleado público.
Anota, que la misma posición es la de esta Corporación y para ello acude a la sentencia de fecha 23 de agosto de 2005, radicación 24492. Por su parte el opositor manifiesta que en los tres cargos no se denuncian las normas sustanciales que consagran los derechos pretendidos, no se desvirtúa el pilar fundamental del fallo cual es la vigencia y legalidad de los actos jurídicos (acuerdos y resoluciones) citados en el mismo, y no se ataca el hecho de que las funciones desempeñadas por el demandante era de dirección y de confianza.
En cuanto al primer cargo sostiene que se combina la modalidad de la aplicación indebida con la de interpretación errada. El Tribunal llegó a la conclusión de que se trataba de un empleado público luego de analizar las pruebas aportadas al proceso, en las que consta que sus funciones eran de dirección o confianza. “TERCER CARGO Acuso la Sentencia No. 066, proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, en Audiencia No. 080, celebrada del día dieciséis (16) de Mayo del año dos mil seis (2006), (folio 100 a 111 del cuaderno No. 2), de violar la Ley sustancial en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas legales;
Articulo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Articulo 41 de la Ley 142 de 1994, Articulo 5° del Decreto 3135 de 1968; Articulo 1° del Decreto 3135 de 1968; Articulo 1° del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Articulo 2° del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Articulo 6 Decreto Ley 1005 de 1968, Articulo 123 de la Constitución Política y Articulo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.” (Folio 27).
En la demostración del cargo, manifiesta, que el Tribunal al considerar que mediante la resolución JD – 090 de 1999 de la Junta Directiva de EMCALI EICE ESP, se clasificó los cargos que deben se desempeñados por empleados públicos, aplicó en forma equivocada el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, pues entendió que la facultad que dicha norma otorga a las juntas directivas para determinar las actividades de dirección o confianza que deben ser desempeñadas por empleados públicos se ejerce cuando solamente se hace mención a la planta de cargos y casillas para trabajadores oficiales y empleados públicos, enlistando dichos cargos en la misma disposición, es decir, que la clasificación se puede consignar en cualquier acto administrativo expedido por la junta directiva, cuando dicha norma establece que esa clasificación se debe hacer en los estatutos internos, como lo ha desarrollado la jurisprudencia nacional.
Precisa, finalmente, que la resolución JD – 090 de 1999 se dictó para establecer la estructura orgánica y la planta de cargos y casillas que deberían regir en la demandada, para garantizar la buena prestación del servicio, después de finalizados los planes de retiro voluntario y jubilaciones anticipadas, como lo entendió el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca en sentencia No. 105 de junio de 2004, dentro del proceso No. 2000-0653.
Por su parte el opositor reitera, que como en el primer cargo se entremezclan las dos modalidades de violación, las que son excluyentes, pues la interpretación errada descarta la aplicación indebida de una misma norma. Aclara, que el Tribunal lo que adujo fue que los actos jurídicos que regulan el tema de la clasificación de los servidores públicos gozan de presunción de legalidad, y por ello concluyó que se trataba de un empleado público.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA En atención a que los cargos primero y tercero se orientan por la misma vía y modalidad y se consideran violadas las mismas normas, la Sala procede a su estudio y decisión de manera conjunta. El Tribunal para confirmar el fallo absolutorio del juzgado se fundamentó en el contenido de las resoluciones JD001 del 19 de enero de 1999 (folios 280 y ss), la JD0090 del 28 de diciembre de 1999 (folios 294 y ss), y la 150 del 25 de enero de 2000 (folios 140 y ss), y para este caso concreto la 800 y 820 del 20 de mayo de 2004 (folios 310 y 296 y ss) y en los artículos 5º y 292 de los decretos 3135 de 1968 y 1333 de 1986 respectivamente.
Por su parte el recurrente sostiene que la facultad para determinar las actividades de dirección o confianza se encuentra asignada de manera exclusiva a las juntas directivas y deben aparecer en los estatutos internos de la entidad. El tema central de discrepancia entre el recurrente y el Tribunal ya fue objeto de estudio y decisión por esta Corporación. En efecto, recientemente, en fallo del 23 de marzo del presente año se dijo al respecto: “ La Resolución No. JD-000090 del 28 de diciembre de 1999, expedida por la Junta Directiva de la empresa demandada, consigna en uno de sus considerandos que la “Administración ha presentado para estudio y aprobación de la Junta Directiva la nueva estructura orgánica y la planta de casillas que deberá regir en EMCALI E.I.C.E.”, por lo cual se resuelve en su artículo primero adoptar la estructura orgánica en materia de personal para las Empresas Municipales de Cali, y en su artículo 2º fijar la planta de cargos y casillas en el anexo No. 1 para los trabajadores oficiales en número de 3.019 y en el anexo No. 2 para los empleados públicos en número de 146.
Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada. La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.
En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.
En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: “Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley”. En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.
Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo. Sin embargo, a pesar que el cargo es fundado, la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontraría que la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.
Las cláusulas 11 de la convención colectiva de 1996-1998 (folio 54) y 10 de la convención de 1999-2000 (folio 69), así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.
Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto.” Lo anterior tiene plena aplicación al presente caso, y en consecuencia los cargos primero y tercero son fundados, pero al igual que en el caso citado, el actor no acreditó que fuera miembro del sindicato firmante de la convención colectiva de trabajo, es decir beneficiario directo de la misma, que adhirió a ella, o que sus efectos se le extienden por la calidad de mayoritario del sindicato o por mandato gubernamental, o sea, como beneficiario indirecto, y en consecuencia se llegaría a la misma conclusión a la que arribó el Tribunal.
Por lo tato los cargos primero y tercero no prosperan. “SEGUNDO CARGO. Acuso la sentencia del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de violar la ley sustancial en forma directa, en la modalidad de aplicación indebido de: Articulo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Articulo 41 de la Ley 142 de 1994, Articulo 5° del Decreto 3135 de 1968 Articulo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.
Arts. 2, el numeral 3 del articulo 4° de la Ley 27 del 23 de diciembre de 1992 y el artículo 71 del Código Civil.” (Folios 24 y 25). En la demostración del cargo sostiene que para la fecha de la sentencia de segunda instancia, la ley 27 de 1992 que aplicó el Tribunal, había sido derogada por disposición expresa por el artículo 87 de la ley 433 de 1998 y esta a su vez fue derogada por el artículo 58 de la ley 909 de 2004.
El opositor acepta que la ley 27 de 1992 fue derogada por la ley 443 de 1998, pero dichas normas no son mas que soportes adicionales, secundarios, accesorios, no esenciales para la sentencia recurrida, como si lo son los actos administrativos con presunción de legalidad y las funciones que desempeñó el actor, quien además, siempre estuvo vinculado a la demandada mediante una situación legal y reglamentaria.
V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es cierto que para la fecha del pronunciamiento de la sentencia del Tribunal, la ley 27 de 1992 había sido derogada por la ley 443 de 1998, y por lo tanto, mal podía el fallador plural fundamentar en ella su fallo, lo que conlleva necesariamente a considerar fundado el cargo, pero por las mismas razones expuestas en las consideraciones de los cargos primero y tercero, es decir, el no haber acreditado el actor ser beneficiario directo o indirecto de las normas convencionales, la conclusión sería la misma que la de la segunda instancia, y en consecuencia el cargo no prospera.
No hay lugar a costas en el recurso extraordinario, por haber tenido la razón el impugnante en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 16 de mayo de 2006, en el proceso seguido por CARLOS ALFONSO GALLEGO DE LOS RIOS contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP.
Sin costas en el recurso extraordinario, por haber tenido la razón el impugnante en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria