CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÒN No 29948 LUIS ALVARO GARCÍA MORA CASACIÒN No 29948 LUIS ALVARO GARCÍA MORA Proceso No 29948 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 309 Bogotá. D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ÁLVARO GARCÍA MORA contra la sentencia proferida el 25 de enero de 2008 por el Tribunal Superior de Yopal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 24 de mayo de 1994, en la finca “La Barquereña” del municipio de San Luis de Palenque, hacia las 5 y 30 de la mañana unos trabajadores de la empresa Kelt Colombia encontraron una avioneta identificada con la matrícula N910P, serial RB212. Una vez se dio aviso a las autoridades, hizo presencia en el sitio una patrulla de la Sijin al mando de Capitán Oscar Ramos Reyes, quienes inspeccionaron la aeronave, dejando constancia de los elementos que retiraron de la misma para evitar que fueran hurtados.

Además le colocaron sellos de seguridad y realizaron el correspondiente inventario. No obstante, el Sargento Humberto Barreto Bejarano constató, esa misma noche, que algunos objetos habían sido sustraídos de la avioneta que luego fue ubicada en el Aeropuerto de Yopal donde fue inspeccionada por un representante de la firma aseguradora y al observar que no se justificaba su recuperación, procedió a donarla a la Policía Nacional, por lo cual se adelantaron los trámites correspondientes.

De allí fue retirada el 24 de diciembre de 1994 por el técnico LUIS ÁLVARO GARCÍA MORA quien debía llevarla hasta Bogotá. No obstante, la Fiscalía Regional que estaba conociendo de las diligencias, al realizarle la inspección correspondiente, pudo constatar que los restos que hasta allí se llevaron no correspondían a la aeronave encontrada.

Luego de algunas pesquisas se pudo establecer que ésta se encontraba en la ciudad de Villavicencio. 2. Adelantada la investigación, la Fiscalía Seccional 13 de Yopal calificó el mérito del sumario el 12 de febrero de 2004, con resolución acusatoria por el delito de peculado por apropiación contra Oscar Ramos Reyes y ALVARO GARCÍA MORA en calidad de autor y cómplice, respectivamente, decisión que fue confirmada por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de esa ciudad, el 16 de junio del mismo año. 3.

Por auto del 18 de agosto siguiente, el Juzgado Penal del Circuito de la misma ciudad se declaró incompetente para seguir conociendo del asunto, propuso colisión de competencia negativa y remitió las diligencias a la Justicia Penal Militar. Allí, el Juez de Primera Instancia encargado ante la Inspección General de Policía Nacional declaró que conocería de la actuación penal seguida contra el Capitán en calidad de retiro Oscar Ramos Reyes, por lo cual dispuso romper la unidad procesal respecto del Técnico LUIS ÁLVARO GARCÍA MORA y remitir copias del proceso en virtud de lo dispuesto en el artículo 92 del Código de Procedimiento Penal.

El 7 de noviembre de 2007, el Juzgado Penal del Circuito de Yopal condenó al procesado a la pena principal de cuarenta (40) meses de prisión y multa por valor de 16.667.oo, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal, como cómplice del delito de peculado por apropiación, sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni a la prisión domiciliaria. 4.

El Tribunal Superior de ese Distrito Judicial modificó la decisión del A quo, en el sentido de concederle al sentenciado la prisión domiciliaria, confirmándola en todo lo demás, en providencia del 25 de enero de 2008 objeto del recurso de casación. LA DEMANDA CARGO PRINCIPAL Con apoyo en la causal primera, cuerpo primero del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, el recurrente acusa la sentencia del Tribunal por falta de aplicación de los artículos 29 de la Carta Política, 1º del Decreto Ley 100 de 1980, 6º de la Ley 599 de 2000, 306 numerales 2 y 3 y 398 numeral 3º de la Ley 600 de 2000, e indebida aplicación de los artículos 133 del Decreto Ley 100 de 1980 y 397 inciso 2º de la Ley 599 de 2000.

En concreto, argumenta que la Fiscalía 13 Delegada, al momento de calificar el mérito del sumario, no realizó el estudio necesario en torno al principio de favorabilidad, dado que desde la época de comisión de la conducta punible –diciembre de 1994- se presentó una sucesión de leyes que alteran significativamente los límites punitivos del delito por el cual se condenó a su representado e introducen causales de disminución y aumento de la sanción por razón de la cuantía o valor de lo apropiado.

Así, en el año 1994 regía el Decreto Ley 100 de 1980 que describía y sancionaba el delito de peculado por apropiación en el artículo 133, cuya modalidad agravada fue modificada por la Ley 43 de 1982 en su artículo 2º. Luego sobrevino la Ley 190 de 1995 y por último la Ley 599 de 2000. La Fiscalía General de la Nación no se ocupó del estudio de dicha normatividad y en forma indeterminada decidió acusar a su defendido “como presunto cómplice responsable del delito de peculado por apropiación de que trata el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, en armonía con el artículo 397 del Código Penal actualmente vigente o ley 599 de 2000 conforme quedó expuesto en la parte motiva que antecede y por darse los presupuestos del artículo 397 del C. de P.P.”.

Afirma el casacionista que esa forma de acusar a un ciudadano es contraria a la jurisprudencia que ha venido decantando la necesidad de concretar el cargo, aplicando desde un comienzo el principio de favorabilidad. Como quiera que en la calificación deben quedar sentadas las premisas a desarrollar en el juicio, y en el fallo no es factible hacer deducciones o inferencias a partir de aspectos no tenidos en cuenta en el pliego de cargos, el juzgado ha debido abstenerse de dictar la sentencia y decretar la nulidad de lo actuado a partir de la providencia acusatoria proferida el 12 de febrero de 2004.

En consecuencia, solicita se case la sentencia recurrida y, con fundamento en el artículo 306 numerales 2º y 3º de la Ley 600 de 2000 se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la resolución acusatoria. CARGO SUBSIDIARIO El libelista acude a la causal segunda de casación para demandar la incongruencia entre la acusación y la sentencia, dado que los juzgadores desconocieron los derroteros señalados en la pieza calificatoria, situación que repercutió en la imposición de una pena más severa para su defendido.

Señala que ante el consenso existente en cuanto a que todas las circunstancias deben ser atribuidas en la calificación de manera expresa, tanto fáctica como jurídicamente, con mayor razón si se trata de causales específicas de agravación del delito de peculado por apropiación, porque comporta una aumento significativo de la pena privativa de la libertad por estimación de la cuantía o el valor de lo apropiado ilícitamente.

Por tanto, es necesario que se encuentre debidamente demostrada en la actuación y que su imputación en la pieza calificatoria esté precedida de la respectiva motivación y apreciación jurídica y probatoria. Como las diferentes normas que se han producido desde la fecha en que se investigó este asunto, consagran como causal agravante de la pena la cuantía superior al valor en ellas definido, resulta claro que el instructor estaba obligado a “establecer la cuantía del ilícito a efectos de incluir la causal que permite la reducción de la sanción o la que agrava la pena o, en su defecto, tal y como aconteció en este evento, simple y llanamente adjudicar el cargo sin mencionar en la parte resolutiva de la acusación, ninguna de esas circunstancias”.

Rechaza los argumentos esgrimidos en la audiencia preparatoria cuando se recabó por la defensa que no existía prueba sobre la cuantía del ilícito, máxime cuando dicho funcionario partió de una premisa falsa porque el delito no recayó sobre toda la aeronave, sino en algunas de sus partes. Para el censor era imprescindible establecer la cuantía porque en el Código Penal de 1980 se fija para el incremento punitivo una determinada suma de dinero, en tanto que en los demás se remite al equivalente del salario mínimo legal mensual vigente.

De otro lado, argumenta que el avalúo pedido por la fiscalía, incorporado poco antes de la audiencia de juzgamiento, no corresponde al fin perseguido. Además, el avión fue valorado en su precio actual, cuando ha debido hacerse en las condiciones que regían el mercado en el año de 1994, cuando se produjo su apoderamiento ilícito. Concluye que los juzgadores no podían agravar la pena por razón de la cuantía del ilícito porque ella no fue definida en el momento procesal oportuno y por ello no fue incluida en el pliego de cargos, con lo cual se vulneró el principio de congruencia, afectando de manera grave los intereses de LUIS ÁLVARO GARCÍA MORA.

Solicita se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte el fallo acorde con los cargos formulados a su defendido. CONSIDERACIONES 1. La casación no se estableció para alcanzar pretensiones que no fueron concedidas en las instancias, sino para remover la presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo de mérito, cuando quiera que se haya cometido uno de los errores judiciales expresamente contemplados en el artículo 207 de la ley 600 de 2000.

Con ese objetivo, el recurrente debe elaborar una demanda en la que, además de identificar los sujetos procesales y la sentencia, y de sintetizar los hechos y la actuación procesal, se apoye en una causal de casación y fundamente los cargos mediante la presentación clara y precisa de los errores cometidos por el sentenciador, así como de las normas que se estimen infringidas y de su incidencia en la decisión recurrida. 2.

El libelo que se examina no cumple con los mínimos requisitos contenidos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, razón por la cual será inadmitido. 2.1. En el cargo principal atribuye el libelista la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 29 de la Carta Política, 1º del Decreto Ley 100 de 1980, 6º de la Ley 599 de 2000, 306 numerales 2 y 3 y 398 numeral 3º de la Ley 600 de 2000 e indebida aplicación de los artículos 133 del Decreto Ley 100 de 1980 y 397 inciso 2º de la Ley 599 de 2000.

No se percató, sin embargo, que cuando se plantea un ataque de esta naturaleza a la sentencia es inadmisible señalar como normas infringidas aquellas de contenido netamente procesal, como la que consagra las causales de nulidad o la que contiene los requisitos formales de la resolución de acusación. Las normas de carácter sustancial, como se sabe, son aquellas que describen delitos, regulan algún aspecto concerniente a la punibilidad o responsabilidad del procesado, consagran preceptos del derecho penal que amparan al procesado, como el in dubio pro reo, o el principio de favorabilidad, entre otros.

Tampoco es acertado invocar la falta de aplicación del precepto que consagra el debido proceso, dado que el artículo 29 de la Carta Política consagra diversos derechos cuya vulneración no es posible denunciar de manera genérica, con apoyo en la causal primera pues, algunos de ellos comportan vicios de estructura o de garantía que deben reprocharse con apoyo en la causal tercera.

Sin duda, el actor desconoce que el objetivo de la casación es demostrar la ilegalidad de la declaración judicial que se cuestiona por esta vía; por tanto, es imprescindible que en el escrito se precise el sentido y alcance de la impugnación, de tal manera que surja palpable la ocurrencia de errores judiciales expresamente consagrados en la ley, así como su incidencia en la parte dispositiva de la providencia. Para ese efecto, es necesario atender a los principios que rigen el recurso extraordinario, como los de autonomía, coherencia y no contradicción que comportan la postulación independiente de cada censura en procura de mantener la identidad temática y evitar la fusión de argumentos y propuestas excluyentes, como sucede en este caso.

Desde otra perspectiva, la invocación de los artículos 133 del Decreto Ley 100 de 1980 y 397 inciso 2º de la Ley 599 de 2000, resulta acertada por tratarse de normas sustanciales. Empero, el casacionista omitió demostrar que el sentenciador incurrió en la indebida aplicación que pregona respecto de tales preceptos, acreditando que los hechos procesalmente reconocidos por el juzgador no corresponden a los supuestos descritos en ellos.

Ahora bien; si el motivo de inconformidad con el fallo de segunda instancia estriba en el desconocimiento del principio de favorabilidad, es evidente para la Sala que no desarrolló una argumentación orientada a demostrar la realidad de ese aserto, precisando la norma cuyas consecuencias jurídicas resultaban más benignas para su representado y que los sentenciadores dejaron de aplicar.

Simplemente se limitó a reseñar la normativa que rigió desde la época de comisión de la conducta punible para luego pregonar que la fiscalía no aplicó el principio de favorabilidad al momento de calificar el mérito del sumario. Si bien es cierto que la violación directa es la vía apropiada para reprochar un dislate de esa especie, en complemento, el demandante debió indicar la manera como los juzgadores se equivocaron en aplicación del derecho, dejando de lado la norma que resultaba más favorable a los intereses del acusado.

Esta insuficiencia argumentativa no impide señalar, sin embargo, que el error pregonado no tuvo ocurrencia. Aún cuando la Fiscalía 13 Delegada Seccional acusó a LUIS ÁLVARO GARCÍA MORA, como presunto cómplice responsable del delito de peculado por apropiación de que trata el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, “en armonía con el artículo 397 del Código Penal actualmente vigente o ley 599 de 2000”, lo que posiblemente le genera confusión al demandante, la Fiscalía de segunda instancia hizo la siguiente precisión: Los hechos de que trata el presente asunto ocurrieron durante la vigencia de la ley 100 de 1980.

Por razones de favorabilidad, el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN debe ser arrimado al proceso conforme a la punibilidad establecida en el artículo 2º de la ley 43 de 1982, modificatoria de la anteriormente citada. El artículo 2º de la ley 43 de 1982, es del siguiente tenor: “Artículo 133. PECULADO POR APROPIACIÓN. El empleado oficial que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste tenga parte o de bienes de particulares, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a (sic) un (1) años.

Cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos la pena será de cuatro (4) a quince años de prisión…”. A ÁLVARO GARCÍA MORA se le (sic) hizo cargos como CÓMPLICE del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN, en cuyo caso la pena se le debe aplicar disminuida de una sexta parte a la mitad (artículo 24 de la ley 100 de 1980). Consecuente con ese criterio, el sentenciador de primera instancia al dosificar la pena a imponer al procesado, aplicó esa misma normativa por ser más favorable a la consagrada en el artículo 397 de la ley 599 de 2000, que contempla una pena de seis (6) a quince (15) años de prisión, que se aumenta en la mitad, en consideración al monto de lo apropiado.

De donde se sigue que el fallador no hizo deducciones o inferencias a partir de aspectos no tenidos en cuenta en el pliego de cargos, como sin razón lo afirma el demandante. 2.2. También desacierta en el cargo subsidiario que promueve contra el fallo del Tribunal, cuando, en lugar de demostrar la presunta incongruencia entre la acusación y la sentencia, encamina sus argumentos a reprochar el incremento punitivo que se tuvo en cuenta por la cuantía del ilícito.

El desconocimiento del principio de congruencia, posible de reprochar por la vía de la causal segunda de casación, tiene lugar cuando en la sentencia se desconoce el marco personal, fáctico o jurídico plasmado en la resolución de acusación, cuya demostración se logra con la simple confrontación de ambas decisiones, pero nada de ello pone de presente el demandante.

Simplemente, en total desconocimiento de la realidad procesal, asegura que el instructor estaba obligado a establecer la cuantía del ilícito para incluir la causal que permite la reducción de la sanción o la que agrava la pena, situación que no traduce la ocurrencia del vicio anunciado, sino el desacuerdo por haberse impuesto la pena consagrada en el inciso 2º del artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 2º de la ley 43 de 1992.

Lo anterior es así porque, como se dijo con antelación, el instructor incluyó en el pliego de cargos la imputación atinente a la cuantía del ilícito, lo cual nada tiene que ver con que el avalúo pedido por la fiscalía fuera incorporado antes de la audiencia de juzgamiento. Precisamente la Fiscalía de segunda instancia, al advertir la ausencia de avalúo de las partes del avión que fueron apropiadas, se remitió al principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 237 del Código de Procedimiento Penal, para aclarar lo siguiente: No se conoce el costo en pesos de las partes desvalijadas, pero sí su naturaleza y especificidad, y de que fueron tantas, que comparado su valor con quinientos mil pesos ($500.000.oo) para el año de 1994, ésta cantidad monetaria apenas representa una poquedad.

El avalúo que se practicó en la etapa del juicio a la aeronave, así como a las partes que quedaron de ella luego de ser desmantelada, sin que los sujetos procesales solicitaran aclaración, adición o ampliación del mismo, sirvió de fundamento al sentenciador para confirmar que el valor de lo apropiado supera los quinientos mil pesos, lo cual demuestra la plena congruencia entre las dos providencias respecto del monto de lo apropiado.

De otra parte, la casación no es el escenario para controvertir el resultado de la prueba pericial como lo pretende el demandante, quien adopta una postura por completo incoherente con la estrategia defensiva que asumió en las instancias, donde tuvo la oportunidad de controvertir el dictamen, pero no lo hizo. Todo lo contrario; en la audiencia pública se mostró conforme a la cuantificación efectuada por el perito y sobre la base de ese resultado solicitó la aplicación del artículo 2º de la ley 43 de 1992, la que ahora cuestiona por el simple formalismo de no haberse incluido en la parte resolutiva de la acusación. Se concluye, entonces, que como el casacionista no desarrolló una argumentación lógica, orientada a patentizar los errores denunciados en los cargos, la demanda, como se dijo, será inadmitida. 3.

Casación oficiosa. Observa la Sala que frente a la dosificación punitiva, el sentenciador al momento de efectuar los cálculos incurrió en un desatino que generó la imposición de una pena mayor a la que en realidad corresponde, situación que resulta desconocedora del principio de legalidad y de las garantías fundamentales del procesado. En efecto, el fallador de primera instancia señaló que de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 del Código Penal de 1980, vigente para la época de los hechos, el comportamiento del procesado se sanciona con pena de prisión de 4 a 15 años y multa de veinte mil a dos millones de pesos, “en razón a que lo apropiado supera los quinientos mil pesos”.

Sin embargo, al momento de calcular la reducción de la pena de la sexta parte a la mitad, atendiendo a que actuó como cómplice, desconoció que al tenor de lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 61 del Código Penal, cuando “la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica”.

En su lugar, le aplicó la menor proporción al mínimo y, a partir de allí efectuó las demás operaciones que condujeron a fijar en 40 meses la pena de prisión y en $16.667.oo la multa, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Yopal. Para corregir el yerro se procederá a redosificar la pena, atendiendo a los parámetros consagrados en el citado precepto, esto es, reduciendo la mitad a 4 años o 48 meses y la sexta parte a 15 años o 180 meses, lo que nos ubica en un ámbito de movilidad de 24 meses y 150 meses, que dividido en cuartos, equivale a 31.5 meses.

Similar operación se hará respecto de la multa, esto es, reduciendo la mitad a 20.000.oo y la sexta parte a 2’000.000.oo. Atendiendo a los parámetros fijados por el sentenciador de primera instancia, quien señaló que en “el presente caso no concurren causales de agravación punitiva ni específicas ni genéricas, se debe ubicar este operador judicial en el cuarto mínimo”, el ámbito de aplicación quedaría comprendido entre 24 y 55.5 meses.

Como el sentenciador estimó “apropiado y justo” imponer al sentenciado el monto menor del cuarto mínimo, la pena a imponer en definitiva es la de 24 meses de prisión, multa por valor de diez mil pesos, e interdicción de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena principal. Con esta modificación el procesado cumpliría con el requisito objetivo establecido en el artículo 63 del Código Penal para acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Frente a las exigencias subjetivas consagradas en la norma, estima la Sala que por ese aspecto también es procedente el subrogado, como quiera que LUIS ÁLVARO GARCÍA MORA carece de antecedentes penales. Y aún cuando la conducta punible de peculado por apropiación deviene grave por el daño ocasionado al bien jurídico tutelado, la manera como fue cometido por el sentenciado no excede la intensidad propia del comportamiento delictivo, máxime cuando se le atribuyó responsabilidad penal a título de cómplice.

Se suspenderá condicionalmente la ejecución de la pena por el término de dos años, previo otorgamiento de caución prendaria en suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales y suscripción de la diligencia de compromiso de que trata el artículo 65 de la Ley 599 de 2000, exigencias que el condenado cumplirá ante el juzgado de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ÁLVARO GARCÍA MORA.

2. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE el fallo impugnado, en el sentido de imponer al procesado LUIS ÁLVARO GARCÍA MORA la pena principal de 24 meses de prisión, multa de $10.000.oo e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión. 3. CONCEDER a LUIS ÁLVARO GARCIA MORA el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los términos y condiciones señalados en la parte motiva de esta providencia. Las demás determinaciones permanecen sin modificación. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y Cúmplase, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Excusa justificada JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Permiso MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fl 9 c. fiscalía segunda instancia. � Fls 8 y 9 íd. � Fl 1512 C. causa. � Fl 1520 íd. PAGE 18