SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 29948 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 29948 Acta No. 21 Bogotá D.C, veintitrés (23) de marzo de dos mil siete (2007). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por DIEGO SALAZAR SAA contra la sentencia del 31 de octubre de 2005, proferida por el Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso adelantado por el recurrente contra las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP.

E.I.C.E. E.S.P. I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, Diego Salazar Saa demandó a las Empresas Públicas Municipales de Cali, para que fuera condenada a pagarle el reajuste salarial de los años 2000 y 2001; prima semestral extralegal, prima semestral extra de navidad y prima de vacaciones del 2000; la prima de continuidad de los años 2000 y 2001; la prima semestral extralegal y la prima de vacaciones del año 2001; asimismo, para que se le ordene reliquidar el mayor valor que resulte de la reliquidación de las prestaciones legales y extralegales canceladas entre el 27 de enero de 2000 y la ejecutoria de la sentencia y a que le continúe pagando todas las prestaciones legales y convencionales, liquidadas de conformidad con la convención colectiva de trabajo.

Fundamentó sus pretensiones en que se vinculó a la demandada “ el 14 de julio de 1999 (sic) como empleado público”, condición que ostentó hasta el 1º de enero de 1997, cuando la demandada se transformó de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, proceso que tuvo su causa en la Ley 142 de 1994; que la Junta Directiva dictó los estatutos de la empresa mediante la Resolución 003 del 10 de enero de 1997, cuyos artículos 26 y 27 que clasificaron a sus servidores fueron declarados nulos por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, en sentencia del 4 de junio de 1998, que fue confirmada por el Consejo de Estado; que el Concejo Municipal mediante Acuerdo 034 del 15 de enero de 1999, adoptó los estatutos orgánicos de la demandada y en su artículo 16 consagró el régimen legal de los trabajadores; que tiene derecho a los beneficios económicos convencionales “por mandato de la Ley, por ser estos extensivos a los trabajadores oficiales”; que agotó la vía gubernativa y recibió respuesta negativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones del actor, alegando que éste era empleado público desde que se vinculó hasta la actualidad, ya que el 28 de junio de 1999 fue nombrado Jefe de Oficina de Control Disciplinario, tomando posesión el 14 de julio del mismo, y desde el 26 de enero de 2000, se posesionó como Asistente Especializado de la Gerencia de Energía. Propuso las excepciones de prescripción, presunción de legalidad, inexistencia del derecho y pago de lo no debido.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 29 de marzo de 2005 y con ella el Juzgado declaró probada la excepción de inexistencia del derecho; absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra y dejó a cargo del actor las costas de la alzada. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante el proceso subió al Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la decisión de primer grado sin decir nada sobre las costas de la alzada.

El Tribunal precisó que el cargo desempeñado por el actor es del Asistente Especializado de la Gerencia de Energía; que la demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal según el Acuerdo 014 del 26 de diciembre de 1996; que de conformidad con los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986, las personas que prestan sus servicios a dichas entidades son por regla general trabajadores oficiales, salvo las que desempeñen actividades de dirección o confianza que estén señalados en sus estatutos, las cuales tendrán la condición de empleados públicos.

Indicó que el artículo 16 del Acuerdo 34 de 1999, que clasificó a quienes eran trabajadores ofíciales y quienes empleados públicos, fue declarado nulo por el Consejo de Estado, en sentencia del 25 de marzo de 2004. Que por tanto, había que remitirse a la Resolución No. 000090 del 28 de diciembre de 1999, mediante la cual la Junta Directiva de la demandada “ajustó la estructura orgánica, la planta de cargos y casillas de las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. la establecida en los anexos No. 1 para trabajadores oficiales y Anexo No. 2 para los empleados públicos, encontrando este en el folio 196 donde leemos que en la casilla 23 se consignó a los ASSISTENTES ESPECIALIZADOS, coincidentes en un todo con el contenido del oficio 71800010 – GA- DP- 2891-2003, suscrito el 24 de septiembre de 2003 por el Jefe Departamento de Personal…, debiendo si destacar que la mencionada Resolución se encuentra vigente y por lo tanto amparada por la presunción de legalidad hasta tanto una autoridad competente diga lo contrario, situación que nos obliga a impartir confirmación a la sentencia consultada toda vez que ostentando el actor como ostenta su condición de empleado público, está llamada a prosperar la excepción formulada por la entidad demandada de inexistencia del derecho”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida y que en instancia se revoque la del Juzgado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial Con esa finalidad formuló un cargo, que con vista en la réplica, se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la aplicación indebida directa de los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986; 41 de la Ley 142 de 1994; 1º y 5º del Decreto 3135 de 1968; 1º del Decreto 1848 de 1969; 2º del Decreto 1950 de 1973; 6 del Decreto 1050 de 1968; 123 de la Constitución Política y “467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo”.

En la demostración afirma que es dable entender que el Tribunal concluyó que con la Resolución No.0000090 del 28 de diciembre de 1999, ejerció la facultad de establecer las actividades de la entidad que son ejercidas por quienes son empleados públicos, “raciocinio que es de naturaleza jurídica, pero en el cual al Aq-quem (sic), aplicó en forma indebida el contenido del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, ya que entendió en forma equivocada: 1.- Que la facultad que dicha norma le otorga a las Juntas Directivas para determinar las actividades de dirección o confianza a ser desempeñadas por empleados públicos, se ejerce haciendo solamente mención a la planta de cargos y casillas para trabajadores oficiales y para empleados públicos, enlistando dichos cargos en la misma disposición (folios 185 a 196),; cuando la norma facultad, es que se determinen las actividades de dirección o confianza a ser desempeñadas por empleados públicos; en ninguno de sus apartes hace relación a que se enlisten los cargos a ser desempeñados por empleados públicos y mucho menos los cargos a ser desempeñados por trabajadores oficiales, ya que por regla geneal es una EICE.

Todos sus trabajadores mantienen esta última clasificación. 2.- Que dicha clasificación se puede consignar en cualquier acto administrativo expedido por la Junta Directiva (la resolución JD-090 de 1999, corresponde a su estructura orgánica), cuando dicha norma (artículo 5º del Decreto 3135 de 1968), y el desarrollo jurisprudencial de las Altas Cortes, lo que establece es que dicha clasificación se debe hacer en los estatutos internos de la entidad”.

La censura respalda su aseveración con apartes de las sentencia C-584 de 1995 de la Corte Constitucional y 24492 del 23 de agosto de 2005 de esta Corporación y reitera que de acuerdo con la primera providencia, es a las Juntas Directivas de las EICE a quienes corresponde señalar en los estatutos internos la fijación de las actividades de dirección o confianza que van a ser desempeñadas por empleados públicos, y no como equivocadamente lo entendió el Tribunal en el sentido de que “el solo enlistamiento de los cargos que se clasifican como de empleados públicos, en cualquiera de los actos expedidos por la Junta Directiva, determina que un cargo se clasificaba como de empleado público”.

Reproduce a continuación apartes de la sentencia 105 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, según los cuales la aludida resolución no es un acto destinado a modificar o suplantar los estatutos internos de la entidad, sino que su objetivo es solamente determinar la cantidad de casillas por denominación de empleos.

VII. LA RÉPLICA Anota que el Tribunal jamás expresó que la resolución a la cual hace mención la censura contiene los estatutos internos de la entidad, sino que consideró que la citada decisión administrativa se dictó para garantizar la buena prestación del servicio, lo cual ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Sala en diversos fallos, de los cuales cita la fecha y radicación. VIII.

SE CONSIDERA La Resolución No. JD-000090 del 28 de diciembre de 1999, expedida por la Junta Directiva de la empresa demandada, consigna en uno de sus considerandos que la “Administración ha presentado para estudio y aprobación de la Junta Directiva la nueva estructura orgánica y la planta de casillas que deberá regir en EMCALI E.I.C.E.”, por lo cual se resuelve en su artículo primero adoptar la estructura orgánica en materia de personal para las Empresas Municipales de Cali, y en su artículo 2º fijar la planta de cargos y casillas en el anexo No. 1 para los trabajadores oficiales en número de 3.019 y en el anexo No. 2 para los empleados públicos en número de 146.

Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada. La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.

En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.

En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: “ Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley ”. En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo. Sin embargo, a pesar que el cargo es fundado, la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontraría que la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.

Las cláusulas 11 de la convención colectiva de 1996-1998 (folio 54) y 10 de la convención de 1999-2000 (folio 69), así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.

Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario, por haber tenido la razón el impugnante en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de octubre de 2005, por el Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso ordinario adelantado por DIEGO SALAZAR SAA contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E. S. P. Costas como se indicó en la parte motiva.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 11