CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. N° 29941 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 29941 Acta N° 11 Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del BANCO POPULAR S. A. contra la sentencia de 2 de mayo de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso seguido por JESÚS ELÍAS ORTIZ ARROYAVE contra el Banco recurrente.

I-.

ANTECEDENTES. - 1.- JESÚS ELÍAS ORTIZ ARROYAVE demandó a la referida entidad, con el fin de que fuera condenada al pago de la pensión vitalicia de jubilación a partir de la fecha del retiro. Como apoyo de su pedimento indicó que ha trabajado en el Banco Popular desde el 30 de noviembre de 1973 y por más de 20 años, en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido, en el cargo de Supernumerario II con un salario básico mensual de $1’108.251,oo.

Cumplió 55 años de edad el 9 de marzo de 2004 (fls. 2 a 7). 2.- La convocada a proceso aceptó como ciertos unos hechos y negó otros. Adujo en su defensa que el Banco no está obligado a pagar la pensión de jubilación reclamada, teniendo en cuenta su naturaleza jurídica que varió como consecuencia de la privatización surtida según las previsiones de la Ley 226 de 1995.

Adicionalmente, la entidad demandada durante la vigencia de la vinculación, afilió y ha cotizado por el actor al I.S.S. para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes. Por último propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y subrogación (fls. 69 a 79). 3.- Mediante sentencia de 7 de febrero de 2006, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, condenó al Banco demandado a pagarle al actor la pensión de jubilación, a partir del momento en que se retire del servicio, la cual debía ser compartida con la de vejez que le reconociere el I.S.S. (fls. 242 a 248).

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el Banco demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en sentencia de 2 de mayo de 2006, confirmó la de primer grado en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario, estimó el Tribunal que el actor había rebasado los requisitos exigidos de tiempo de servicios y edad al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social, para ser beneficiario del régimen de transición previsto en esa normatividad.

Por ese motivo la pensión debía ser otorgada conforme a los parámetros de la Ley 33 de 1985, “desde el momento en que el peticionante decida retirarse del servicio activo por haber arribado a la edad de 55 años, y hasta el día en que cumpla los 60 años de edad, cuando el Instituto de Seguros Sociales, al cual ha venido afiliado, asuma el pago de la dicha prestación, tal como acertadamente lo dedujo el a quo”.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada interpuso recurso extraordinario, con el fin de obtener la casación total de la sentencia impugnada y que en sede de instancia, la Corte revoque el fallo del Juzgador A quo, y absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda inicial. Para tal efecto formula un cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia porque “interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, 5° y 27 de del Decreto Ley 3135 de 1.968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2° del Decreto Ley 433 de 1971 y el Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos expedidos por el Instituto de Seguros Sociales números 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

En el desarrollo asevera el censor que la naturaleza jurídica del empleador determina el régimen legal aplicable a sus servidores, “al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público”.

Añade que la entidad no estaba obligada a reconocer la pensión de jubilación porque el demandante no reunió “los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de su privatización, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular y haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación …”.

Expresa luego, que si al trabajador no se le consolidó el derecho por edad y tiempo de servicios, mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicarse las condiciones del nuevo régimen, es decir, el de los trabajadores particulares, en tanto gozaba apenas de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos y éstas, conforme al artículo 17 Ley 153 de 1887, “no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene”.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El Tribunal en el fallo gravado dio por establecidos los siguientes hechos, los cuales dada la orientación del cargo, se entienden admitidos por la censura: 1) Que el actor viene prestando al Banco Popular desde 30 de noviembre de 1973; 2) Que a 1° de abril de de 1994 cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía más de 20 años de servicios y contaba con más de 40 años de edad. 3) Que el Banco Popular tuvo carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado hasta el 21 de noviembre de 1996 cuando fue enajenado al sector privado en virtud de la Ley 226 de 1995, y hasta ese momento el actor tuvo el carácter de trabajador oficial; 4) Que desde el 21 de noviembre de 1996 hasta la fecha como trabajador activo, el demandante tiene la condición de trabajador privado. 5) Que el Banco demandado afilió al actor al I.S.S. para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; y 6) Que el actor nació el 9 de marzo de 1949.

Con fundamento en lo anterior el Sentenciador de segundo grado sostuvo que “el actor ya había rebasado los requisitos exigidos de tiempo servido (más de 15 años, para el caso más de 20 años) y edad (superior a los 40 años) al entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, obviamente que se le debe respetar el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ese sólo hecho …”.

Por lo tanto, la normatividad a aplicar en cuanto al derecho pensional reclamado era la Ley 33 de 1985. Cuestiona el censor que el derecho pensional reclamado se haya definido a la luz de las normas aplicables a los trabajadores oficiales, pues cuando el actor cumplió el requisito de la edad el Banco demandado había variado su naturaleza jurídica con arreglo a la Ley 226 de 1995.

Al respecto ha de anotarse que esta Sala de la Corte en reiterada jurisprudencia, ha precisado su criterio en el sentido de que si el trabajador oficial se encuentra amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que es aquí el caso como lo dio por establecido el Tribunal y que la censura no cuestiona, es imperativo el respeto a los requisitos establecidos en el régimen anterior, y que esta prerrogativa no se pierde por la posterior privatización de la entidad empleadora, y en esa medida la acusación de la censura resulta irrelevante frente a la decisión de segundo grado.

En sentencia de 25 de junio de 2003, rad. N° 20114, por no citar sino un ejemplo, señaló la Sala lo siguiente: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria … ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al (sic) pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. De conformidad con los criterios expuestos en los apartes atrás transcritos, no se tipifica en el caso en estudio la violación normativa que apunta la acusación y, en consecuencia, el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario por no haber sido causadas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 2 de mayo de 2006, en el proceso seguido por JESÚS ELÍAS ORTIZ ARROYAVE contra el BANCO POPULAR.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria