CASACIÓN SISTEMA ACUSATORIO 29374 Casación N° 29940 Nancy Esperanza Becerra Suescún y otro Proceso No 29940 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 267 Bogotá, D. C., septiembre diecisiete (17) de dos mil ocho (2008). VISTOS: Procede la Sala a pronunciarse sobre la admisibilidad formal de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados Nancy Esperanza Becerra Suescún y Marco Tulio Barajas Novoa, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo por medio de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama que los condenó, a la primera como autora de los delitos de cohecho propio y falsedad ideológica en documento público, y al segundo por la conducta punible de cohecho por dar.

En forma previa a lo anterior se determinará si el reato atribuido a Barajas Novoa se encuentra prescrito.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los primeros fueron resumidos en el fallo de segundo grado de la siguiente manera: Para los primeros meses del año 2000, Barajas Novoa rra (alude a Marco tulio) se presentó en la Tesorería de Duitama con el fin de averiguar qué deudas mantenían algunas de sus propiedades. Cuando se le informó sobre el monto fue abordado por la empleada de la Tesorería Nancy Esperanza (debe entenderse Becerra Suescún), quien le propuso que podía ayudarle para que pagara una suma menor.

No le pareció correcta tal propuesta, la cual fue reiterada posteriormente por la empleada, precisándole que con el pago de dos millones y medio de pesos ella le pondría a paz y salvo. Con el correr de los días, un amigo de la funcionaria llegó hasta la oficina del contribuyente, recibió el dinero convenido y mas tarde le entregó varios recibos con sellos originales de Tesorería, los cuales le indicaban que ya estaba solucionada real y formalmente su deuda.

Los dineros no entraron al Tesoro y posteriormente se comprobó que los documentos eran espurios. 2. Cumplido el ciclo instructivo, la Fiscalía 12 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Duitama, el 17 de marzo de 2003 profirió resolución de acusación contra Nancy Esperanza Becerra Suescún por los delitos de cohecho propio, falsedad ideológica en documento público y falsedad material en documento público y contra Marco Tulio Barajas Novoa por cohecho por dar u ofrecer y falsedad material e ideológica en documento público, decisión apelada por los defensores. 3.

El Fiscal Primero Delegado ante los Tribunales Superiores de Santa Rosa de Viterbo y Yopal, el 12 de mayo de 2003 confirmó la resolución impugnada pero la modificó para determinar que la acusación contra Nancy Esperanza Becerra Suescún era por las conductas punibles de cohecho propio y falsedad ideológica en documento público, y contra Marco Tulio Barajas Novoa por el delito de cohecho por dar. 4.

Tramitada la etapa de la causa por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama, mediante sentencia de 3 de marzo de 2006 condenó a los procesados por los delitos materia de acusación y le impuso a Nancy Esperanza Becerra Suescún las penas de prisión de sesenta y siete (67) meses, multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad; a Marco Tulio Barajas Novoa le impuso prisión de treinta y seis (36) meses y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones por el mismo lapso. 5.

Apelado el fallo por los defensores de los acusados, el 17 de octubre de 2007 el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, lo confirmó, decisión contra la cual los mismos recurrentes interpusieron el recurso extraordinario de casación el cual fue concedido en proveído de 29 de noviembre de 2007. 6. El traslado para el primero de los recurrentes comenzó a correr el 11 de diciembre de 2007 y venció el 13 de febrero de 2008; para el segundo apelante el traslado se cumplió entre el 14 de febrero y el 4 de abril de 2008, siendo presentadas las demandas oportunamente. 7.

Para los no recurrentes el traslado empezó el 7 de abril 2008 y venció el 25 siguiente, siendo remitido el expediente a esta Sala el 8 de mayo del presente año. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: I. Prescripción de la acción penal respecto de Marco Tulio Barajas Novoa: 1. En relación con la prescripción de la acción penal cuando ella se presenta con posterioridad a la sentencia de segundo grado, o antes en los eventos de simple constatación objetiva, la jurisprudencia de la Sala tiene definido que su declaración corresponde al juez de segunda instancia o a esta Corporación, cuando aquél pasa por alto tal situación. Es así como frente a esta temática, una vez constató que la prescripción de la acción penal solicitada no implicaba una verificación meramente objetiva, la Corte expresó: [L]a denuncia en sede de casación sobre la consolidación del fenómeno de la prescripción de la acción penal ocurrida en la fase instructiva o antes del proferimiento del fallo de segundo grado, debe plantearse en la demanda al amparo de la causal tercera.

Y es que de haberse continuado con el ejercicio del poder punitivo del Estado después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene inválida. Pero, además, su demostración corresponde hacerse por los derroteros de la causal primera en cualquiera de sus sentidos y modalidades. … Tal ha sido el pacífico criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en los siguientes pronunciamientos de la Sala: repugnaría a un sentimiento general de justicia que se considerada válida una sentencia proferida en un proceso que no podía adelantar el juez por haberse extinguido en él la facultad punitiva del Estado.

Por otros aspectos, pretender la alegación de este vicio por la causal primera de casación resultaría contradictorio con la naturaleza de esa formulación y el fin que en ese caso se persigue, pues quien alega violación directa o indirecta parte del presupuesto de la validez del proceso centrando su ataque en la ocurrencia de errores al interior de la sentencia, y además persigue la expedición de un fallo de sustitución que obviamente se hace de imposible proferimiento a falta de una acción penal vigente.

Luego se indicó: La Corte no advierte en esta propuesta de ataque contradicción intrínseca alguna que impida su estudio, como lo postula el Procurador Delegado en su concepto. Por el contrario, considera que la solicitud de prescripción al interior del mismo cargo resulta correcta, en cuanto se presenta como consecuencia de su prosperidad.

Tampoco advierte equivocación en la selección de la causal invocada, pues la prescripción, en los términos que ha sido planteada en la demanda, solo se consolida con ocasión de la decisión que llegare a tomarse en esta sede como motivo del recurso de casación, situación que resulta ser distinta de aquella en la cual el fenómeno se ha consolidado antes de ser proferido el fallo de segundo grado, en cuyo caso la causal a invocar debe ser la tercera.

En posterior ocasión se expresó: La extinción de la acción penal por razón de la prescripción debe plantarse a través de la causal tercera de casación por violación del debido proceso, no obstante que se hubiera admitido en providencia del 21 de marzo de 2001 con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, Rdo. 17.106, que también podía hacerse por la primera.

Así, ha dicho la Sala que la prosecución de una actuación no empece haberse extinguido la acción penal constituye un error de actividad y no de juicio, en cuanto al entrar a operar el fenómeno prescriptivo el Estado pierde la facultad de adelantar el proceso. Cuando esto ocurre, lo pertinente es disponer la cesación de todo procedimiento criminal y no dictar el fallo de reemplazo, que sería el resultado en el evento de prosperar un cargo fundado en la causal primera, atribución de la cual carece la Corte de presentarse el caso –Cfr. Sentencia del 29 de octubre de 2001, Rdo. 15.570, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda, reiterada en la del 13 de enero del año en curso, Rdo. 20200, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. De esta manera retomó la Sala la tesis que de antaño venía pregonando, al sostener, entre otros pronunciamientos, el que la Delegada evoca, de que la alegación de la prescripción de la acción penal en casación debe encausarse al auspicio de la causal tercera, por la vía de la nulidad”. … Cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa de instrucción o en el período de la causa, pero de todas maneras antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, la Sala tiene dicho que “recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 C.P.P., antes 225 y 226) lo procedente es casarla oficiosamente,, si, como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse.

La presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin.

Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictarla, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento.

Y, en reciente oportunidad se precisó: La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión -. 2.

En el presente asunto, como enseguida se verá, el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal se consolidó con posterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancia, luego entonces de acuerdo con el marco jurisprudencial corresponde a la Corte su definición. 3. De conformidad con la preceptiva del artículo 80 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, la acción penal prescribía en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si era privativa de la libertad, pero en ningún caso ese lapso podía ser inferior a 5 años, ni exceder de 20.

La iniciación del término de prescripción comenzaba a contarse, para los delitos instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto en los tentados o permanentes. Este tiempo se interrumpía por la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada. Producida la interrupción del término prescriptivo, comenzaba a correr de nuevo por un período igual a la mitad del señalado en el artículo 80 ibídem, pero en ningún caso podía ser inferior a 5 años, ni superior a 10. 4.

Al procesado Marco Tulio Barajas Novoa en la acusación y en los fallos de instancia objeto de la impugnación extraordinaria se le atribuyó la conducta punible de cohecho por dar u ofrecer prevista en el artículo 143 del Código Penal de 1980, modificada por el artículo 24 de la Ley 190 de 1995, sancionada con pena de prisión de tres (3) a seis (6) años, precepto más benigno frente al definido y castigado por el artículo 407 de la Ley 599 de 2000.

Para efectos de establecer el término de la prescripción en este caso, se parte del máximo de pena señalado en la norma que se acaba de citar que es de seis (6) años, lapso que disminuido en la mitad por razón de la interrupción de la ejecutoria de la acusación, queda reducido a tres (3) años. Lo anterior significa que en este particular asunto, el fenómeno jurídico de la prescripción respecto del delito objeto del fallo de casación opera en un término de 5 años (artículo 84, Decreto 100 de 1980).

Como la resolución de acusación, tal como ya se advirtió, alcanzó ejecutoria el 12 de mayo de 2003, significa que el tiempo mínimo señalado por la ley para que operara la prescripción de la acción penal en el juicio (5 años), se cumplió el 11 de mayo de 2008, es decir, después de concedido el recurso de casación interpuesto por el defensor del acusado y antes del arribo del proceso a esta Corte. 5.

Lo anterior, entonces, constituye razón suficiente para que la Sala proceda a declarar la prescripción y la extinción de la acción penal, derivada de la conducta punible de cohecho por dar u ofrecer imputada en el fallo condenatorio materia de la impugnación extraordinaria y a ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento seguido contra Marco Tulio Barajas Novoa.

El juzgado de primera instancia realizará las anotaciones y cancelaciones que se deriven de lo decidido en esta providencia, contra la cual procede el recurso de reposición. Situación diferente se tiene respecto de la procesada Nancy Esperanza Becerra Suescún, pues en su caso el plazo prescriptivo de la acción penal se extiende en una tercera parte por su calidad de servidora pública (Código Penal de 1980, artículo 82), de donde se tiene que para ella el fenómeno extintivo solo tendría ocurrencia si el 11 de mayo de 2010 no ha sido definido el presente asunto. 6.

También se ordenará compulsar copias para que disciplinariamente se investigue la mora judicial que ocasionó la prescripción señalada. I. Admisión de la demanda presentada a nombre de Nancy Esperanza Becerra Suescún: En consideración a que la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada Nancy Esperanza Becerra Suescún, contra la sentencia condenatoria de segunda instancia proferida el 17 de octubre de 2007, por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, reúne en su aspecto formal los requisitos exigidos por el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, se DECLARA AJUSTADA a las prescripciones legales.

En consecuencia, se ordena correr traslado al Procurador Delegado para la Casación Penal, por el término de veinte (20) días, con el fin de que rinda el concepto correspondiente (artículo 213 ibídem ). A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1°. Declarar prescrita y extinguida la acción penal derivada de la conducta punible de cohecho por dar u ofrecer atribuida a Marco Tulio Barajas Novoa. 2°. Ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra el procesado mencionado. 3°. Disponer que por el Juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes. 4°.

Compulsar copias para que se investigue la mora judicial que ocasionó la prescripción. 5°. Admitir la demanda presentada por el defensor de Nancy Esperanza Becerra Suescún. En consecuencia la Secretaría de la Sala surtirá el traslado correspondiente al Ministerio Público. 6°. Advertir que procede el recurso de reposición respecto de la orden de preclusión de la investigación. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 13 de octubre de 1994, radicación 8690. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 28 de mayo de 2000, radicación 16441. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 24 de marzo de 2003, radicación 21484. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 24 de octubre de 2003, radicación 17466. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 30 de junio de 2004, radicación 18368. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de casación, 8 de septiembre de 2004, radicación 22588.

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