CASACIÓN SISTEMA ACUSATORIO 29374 Casación N° 29940 Nancy Esperanza Becerra Suescún y otro Proceso No 29940 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 161 Bogotá, D. C., miércoles, tres (3) de junio dos mil nueve (2009). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de Nancy Esperanza Becerra Suescún, contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, por medio de la cual la condenó como autora de los delitos de cohecho propio y falsedad ideológica en documento público.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los primeros fueron resumidos en el fallo de segundo grado de la siguiente manera: Para los primeros meses del año 2000, Barajas Novoa (alude a Marco tulio) se presentó en la Tesorería de Duitama con el fin de averiguar qué deudas mantenían algunas de sus propiedades. Cuando se le informó sobre el monto fue abordado por la empleada de la Tesorería Nancy Esperanza (debe entenderse Becerra Suescún), quien le propuso que podía ayudarle para que pagara una suma menor.

No le pareció correcta tal propuesta, la cual fue reiterada posteriormente por la empleada, precisándole que con el pago de dos millones y medio de pesos ella le pondría a paz y salvo. Con el correr de los días, un amigo de la funcionaria llegó hasta la oficina del contribuyente, recibió el dinero convenido y mas tarde le entregó varios recibos con sellos originales de Tesorería, los cuales le indicaban que ya estaba solucionada real y formalmente su deuda.

Los dineros no entraron al Tesoro y posteriormente se comprobó que los documentos eran espurios. 2. Cumplido el ciclo instructivo, la Fiscalía 12 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Duitama, el 17 de marzo de 2003 profirió resolución de acusación contra Nancy Esperanza Becerra Suescún por los delitos de cohecho propio, falsedad ideológica en documento público y falsedad material en documento público y contra Marco Tulio Barajas Novoa por cohecho por dar u ofrecer y falsedad material e ideológica en documento público, decisión apelada por los defensores. 3.

El Fiscal Primero Delegado ante los Tribunales Superiores de Santa Rosa de Viterbo y Yopal, el 12 de mayo de 2003 confirmó la resolución impugnada pero la modificó para determinar que la acusación contra Nancy Esperanza Becerra Suescún era por las conductas punibles de cohecho propio y falsedad ideológica en documento público, y contra Marco Tulio Barajas Novoa por el delito de cohecho por dar. 4.

Tramitada la etapa de la causa por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama, mediante sentencia de 3 de marzo de 2006 condenó a los procesados por los delitos materia de acusación y le impuso a Nancy Esperanza Becerra Suescún las penas de prisión de sesenta y siete (67) meses, multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad; a Marco Tulio Barajas Novoa le impuso prisión de treinta y seis (36) meses y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones por el mismo lapso. 5.

Apelado el fallo por los defensores de los acusados, el 17 de octubre de 2007 el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, lo confirmó, decisión contra la cual los mismos recurrentes interpusieron el recurso extraordinario de casación el cual fue concedido en proveído de 29 de noviembre de 2007. 6. El traslado para el primero de los recurrentes comenzó a correr el 11 de diciembre de 2007 y venció el 13 de febrero de 2008; para el segundo apelante el traslado se cumplió entre el 14 de febrero y el 4 de abril de 2008, siendo presentadas las demandas oportunamente. 7.

Para los no recurrentes el traslado empezó el 7 de abril 2008 y venció el 25 siguiente, siendo remitido el expediente a esta Sala el 8 de mayo del presente año. 8. La Sala mediante auto de 17 de septiembre de 2008 declaró la prescripción de la acción penal y ordenó la cesación de procedimiento a favor de Marco Tulio Barajas Novoa, y admitió la demanda presentada por el defensor de Nancy Esperanza Becerra Suescún. LA DEMANDA: Primer cargo: violación directa de la ley por interpretación errónea de la Ley 750 de 2002.

Tal error condujo a que se negara a la condenada el derecho a cumplir la pena de prisión en su propio domicilio. Solicita casar parcialmente la sentencia y que en fallo de reemplazo la Corte conceda la prisión domiciliaria a la procesada. Segundo cargo: violación directa de la ley por aplicación indebida del artículo 122 de la Constitución Política.

Dicho error llevó a que el Tribunal le impusiera a la procesada como pena accesoria la inhabilitación intemporal, consecuencia que no corresponde para los delitos materia del proceso. Solicita a la Sala casar parcialmente la sentencia para que se deje sin efecto o que no se imponga la sanción intemporal de pérdida de derechos a la acusada.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: El representante de la sociedad resumió los hechos, los antecedentes procesales relevantes y los cargos de la demanda. Enseguida consideró que los cargos debían prosperar y solicitó casar parcialmente la sentencia del Tribunal. En cuanto al cargo primero valoró las condiciones personales y familiares de la procesada, controvirtió las conclusiones del ad quem y concluyó que sí se reúnen los requisitos de la Ley 750 de 2002 para concederle la prisión domiciliaria.

Respecto del cargo segundo y citando jurisprudencia explica la procedencia de la inhabilidad temporal prevista en el artículo 122 constitucional, punto en el que observa que ella aplica solamente cuando se ataca el patrimonio del Estado y en autos no aparece la comisión de delito alguno de tal naturaleza. Por lo anterior considera que a la procesada no le es aplicable la inhabilitación intemporal impuesta en el fallo demandado, razón por la cual solicita que se case parcialmente la sentencia del Tribunal y se excluya dicha sanción. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.

Cargo primero: 1.1. Respecto de la violación de la ley sustancial alegada por el demandante frente a la negación de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la de prisión intramural, en primer lugar se ha de recordar que para conceder tal derecho es necesario el cumplimiento de exigencias tanto de carácter objetivo ( quantum de pena prevista para el delito) como subjetivo (análisis del desempeño personal, social, laboral que fundadamente permitan deducir que no se colocará en peligro a la comunidad), condiciones unas y otras que dado su carácter concurrente han de comprobarse por el eventual beneficiario del instituto en mención. La Sala ha señalado que junto a la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38 del Código Penal, existe la consagrada en la Ley 750 de 2002 que permite a la mujer y/o el hombre cabeza de familia disfrutar de tal derecho, siempre y cuando se cumplan también los requisitos allí mismo señalados, entre los cuales cabe destacar (i) la inexistencia de antecedentes penales, (ii) que el delito no esté excluido de tal beneficio y (iii) la valoración de factores personales, laborales, sociales que permitan determinar que el condenado no pondrá en peligro a la comunidad. 1.2.

En punto de los procesados que pueden ser llamados o calificados como “cabeza de familia” la aspiración de alcanzar el beneficio podría verse frustrada si no se satisface el cumplimiento del requisito subjetivo, que hace referencia al pronóstico sobre puesta en peligro a la comunidad, originada una tal conclusión luego de sortear el examen del desempeño personal, social, familiar y laboral de la procesada.

Respecto de la prisión domiciliaria especial reclamada a favor de Nancy Esperanza Becerra Suescún, el demandante elabora su argumento aduciendo que el Tribunal no dio por demostrada la condición de madre cabeza de familia de su representada, circunstancia que había servido para el otorgamiento de la detención domiciliaria, cuando es claro que el ad quem al analizar los requisitos subjetivos de la petición de tal figura realizada por el defensor, ante la entidad de la conducta concluyó que no concurrían todos los requisitos especialmente el relacionado con que la procesada podría poner en peligro a la comunidad al indicar que: No se afirma que solamente la gravedad de la conducta que aquí es cuestionada, sea la razón determinante de la negativa del instituto; son todos los aspectos antes nombrados los que revelan la forma de ser de la sentenciada y los que concatenados con la manera de ejecución del delito, proyectan el diagnóstico desfavorable del que se habla.

Y más adelante agregó que por no cumplimiento de la exigencia de orden subjetivo explicada por la jurisprudencia, que cita profusamente, consideró no resultaba posible otorgar el sustitutivo de la prisión domiciliaria a la procesada, aclarando que tampoco procedía el otorgamiento del mismo por la calidad de madre cabeza de familia porque acreditar dicha calidad no conlleva prosperidad inmediata del mecanismo sustitutivo, sino que el estudio de su concesión debe realizarse a partir de los presupuestos contendido en la Ley 750 de 2002.

Recordó lo dicho sobre la materia por la Corte Constitucional y concluyó que todas las referencias jurisprudenciales que se anotaron para demostrar que el pronóstico comportamental a futuro de la sentenciada no posibilita entender que al sustituir la prisión por domiciliaria no colocará en peligro a la comunidad. Aún así, es preciso reiterar que la conducta por la que se le sanciona contiene trascendental defraudación social que por su premeditada ejecución hace pensar negativamente en su posterior obrar.

No se olvide que los antecedentes sociales de la ex empleada de Tesorería, se traducen en preparación académica y desempeño de cargo de alta confianza y responsabilidad por el manejo de dineros públicos, lo cual refleja mayores opciones de elección a la hora de ejecutar la conducta y si de esas condiciones abusó, el peligro para la comunidad es latente”. 1.3.

En punto de la procedencia de la prisión domiciliaria para la madre cabeza de familia la Sala ha señalado la necesidad de conciliar el contenido normativo de la Ley 750 de 2002 con el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, precepto que hace menos exigentes los requerimientos para su concesión, de modo que concluyó: [L]a aplicación del sustituto hoy en día no está limitada -por lo menos desde la visión de esa norma y para la época en que se cometió la infracción- por la naturaleza del delito, así como tampoco supeditada a la carencia de antecedentes penales y mucho menos a la valoración de componente subjetivo alguno, dada la simplicidad que ofrece la construcción legislativa del dispositivo.

No hay duda, pues, que los nuevos instrumentos procesales son (como se dijo) muchísimo más ventajosos que los anteriores, resultando por ello aplicables en virtud del principio de favorabilidad, pues nadie discute -de una parte- el carácter sustancial del instituto y -de otra- la sucesión de leyes en el tiempo acompañada de la simultaneidad de sistemas, completando y configurando así el trío de elementos necesarios para que jurisprudencial, constitucional y legalmente pueda abrirse paso la aplicación de aquella garantía fundamental. 1.4.

En el proceso consta que la acusada ha permanecido en detención domiciliaria porque se trata de una madre, soltera, sin recursos, con obligación con su hija menor y ahora con el lógico desamparo de los deberes de madre que genera en contra de la menor la detención física… 1.5. En los anteriores términos es posible pregonar de Nancy Esperanza Becerra Suescún su condición de madre cabeza de familia de una hija, María Alejandra Campo Becerra, de 15 años, al estar demostrado que conviven y que la progenitora atiende su cuidado de manera personal y directa ante la ausencia del padre.

Las circunstancias referidas imponen otorgar el derecho demandado sin que sea necesario esperar la ejecución de la sentencia, hermenéutica que se corresponde con los principios orientadores del sistema constitucional y procesal imperante que privilegia la dignidad humana y el derecho a la libertad, exegética que de paso permite privilegiar los derechos de la real beneficiaria del instituto, la menor de edad.

Así las cosas, se casará la sentencia para conceder a la procesada Nancy Esperanza Becerra Suescún la prisión domiciliaria previa prestación de caución prendaria por el equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales y la suscripción de la respectiva diligencia compromisoria. 2. Cargo segundo: 2.1. Se acusa el fallo del ad quem porque comporta la aplicación de una pena no prevista para los punibles materia de juzgamiento. 2.2.

La inhabilidad intemporal consagrada originalmente en el artículo 122 de la Constitución Política establecía: Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas. Y el precepto vigente en la actualidad (Acto Legislativo 01 de 2004) consagra: Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado.

Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño. Las normas citadas en precedencia coinciden en que a partir del 4 de julio de 1991, fecha de entrada en vigencia de la Constitución Política, los servidores públicos que fueren condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, quedan inhabilitados para el desempeño de funciones públicas.

En todo caso y teniendo en cuenta que los hechos investigados tuvieron ocurrencia en el año 2000, perentoria resulta la aplicación del precepto original dado que la nueva disposición no es más favorable para la procesada. 2.3. Si bien en el Código Penal no existe un capítulo dedicado a los delitos contra el patrimonio del Estado, sí aparece legislativamente y con fines disciplinarios determinado que tales punibles son aquellos que produzcan de manera directa lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una conducta dolosa, cometida por un servidor público. 2.4.

En una aproximación al tema la Corte Constitucional ha indicado que El patrimonio del Estado puede cobijar bienes de muy diverso contenido y naturaleza: muebles e inmuebles; materiales e inmateriales; y esto se hace más difícil, en la medida en que el derecho extiende progresivamente su protección a nuevos bienes; por ejemplo, al patrimonio cultural, al patrimonio arqueológico, al patrimonio genético, al patrimonio ecológico, el derecho al paisaje, etc., etc.

Precisamente porque se trata de distintos aspectos del patrimonio del Estado y de diversas lesiones del mismo. Y luego precisó que La inhabilidad a que hace referencia el artículo 122 debe imponerse al servidor público que ha sido condenado por un delito cometido contra el patrimonio del Estado. No basta con que el delito afecte la administración pública.

Es necesario que el mismo se dirija específicamente contra el patrimonio público, es decir, que atente contra el erario, enlistando entre ellos el peculado por apropiación, el peculado por uso, el peculado por aplicación oficial diferente, el destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio indebido de explotadores y comerciantes de metales preciosos y la omisión del agente retenedor o recaudador.

Adicionalmente el Tribunal Constitucional dejó abierta la posibilidad de imponer la inhabilidad intemporal a los responsables de los punibles referidos a la contratación pública (Código Penal, artículos 408 a 410), siempre y cuando el quebrantamiento de las normas sobre contratación lesionen el patrimonio público generando un perjuicio real y concreto.

La Jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la lesión del patrimonio público está representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una conducta dolosa, cometida por un servidor público. 2.5. De acuerdo con lo expuesto y teniendo en cuenta que en el presente asunto Nancy Esperanza Becerra Suescún ha sido procesada por los delitos de cohecho propio y falsedad ideológica en documento público, resulta evidente que las conductas investigadas no han producido detrimento alguno al erario público.

En tales condiciones un verdadero dislate se presenta cuando las instancias aplicaron la inhabilidad constitucional del artículo 122, siendo procedente la aplicación de la regla específica que prevé la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso similar al de la pena de prisión. De lo anterior surge procedente casar parcialmente la sentencia demandada, para dejar la pena accesoria en un término de cuarenta y ocho (48) meses, de modo que dicho lapso coincide con la pena principal aplicada y que tuvo como punto de partida el cohecho propio.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, y de acuerdo con el criterio de la Procuraduría,

RESUELVE

1°. CASAR PARCIALMENTE la sentencia demandada. 2°. Como consecuencia de lo anterior: (i). OTORGAR a Nancy Esperanza Becerra Suescún el derecho a la prisión domiciliaria previa suscripción de caución prendaria por el equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales y la respectiva diligencia compromisoria. (ii). IMPONER a Nancy Esperanza Becerra Suescún cuarenta y ocho (48) meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 3°.

DECLARAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes. 4°. ADVERTIR que contra esta decisión no proceden recursos. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de segunda instancia, folio 19. � Sentencia de segunda instancia, folio 20. � Sentencia de segunda instancia, folio 21. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de única instancia, 26 de junio de 2008, radicación 22453. � Folio 8° de la resolución acusatoria de segunda instancia, 12 de mayo de 2003. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de única instancia, 26 de junio de 2008, radicación 22453. � Ley 734 de 2002 � Corte Constitucional, sentencia C-064/03. � Corte Constitucional, sentencia C-652/03.

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