CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 29930 Henry Eduardo Urrutia Mellado vs Municipio de Santiago de Cali CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 29930 Acta No. 77 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de HENRY EDUARDO URRUTIA MELLADO contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que le promovió el recurrente al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI.

ANTECEDENTES HENRY EDUARDO URRUTIA MELLADO demandó al ente municipal citado, con el fin de que fuera condenado a reconocerle la prima semestral de junio y diciembre, primas de vacaciones y antigüedad e intereses a la cesantía. Subsidiariamente, solicitó, el reintegro al cargo que desempeñaba al momento del despido y se le paguen los salarios dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta que opere el reintegro, la prima semestral de junio y diciembre, las primas de vacaciones y antigüedad, los intereses a las cesantías, la indemnización de perjuicios y la indexación. Fundamentó sus pretensiones en que, por convocatoria No. 001 de 9 de agosto de 1993, el Gerente de Invicali adelantó concurso para el cargo de “Cadenero” y, por Resolución No. 14742 de 2 de noviembre de 1993, fue nombrado para desempeñar dicho cargo; que siempre ejerció funciones en actividades de construcción y de sostenimiento de obras públicas, sin embargo, Invicali en todo momento le dio tratamiento de empleado público, siendo trabajador oficial; que mediante Decreto 1546 de 29 de diciembre de 1995, fue suprimida Invicali y, en atención a dicha supresión, fue incorporado a la planta de personal del Municipio de Cali; que, en virtud del Acuerdo 01 de 1996, fue nombrado en el cargo de “Cadenero”, dependiente de la Secretaría de Vivienda Social y Renovación Urbana de dicho Municipio; que, mediante Decreto 0079 de 9 de febrero de 1999, fue incorporado como “Auxiliar”, pero desempeñando las mismas funciones del cargo anterior, relacionadas con las labores de acompañar a los Topógrafos en su actividad de mensura topográfica en las obras de construcción; que, de acuerdo con el Decreto 0380 de 27 de junio de 2001, le fue suprimido su cargo a partir de junio 30 de 2001; que, en virtud de la Resolución 4383 de 18 de julio de 2001, le fue reconocida una indemnización por su desvinculación del cargo; que el Municipio no le liquidó ni canceló las prestaciones extralegales de conformidad con las convenciones colectivas celebradas entre las partes, lo que generó el pago de la indemnización moratoria; que el despido sin justa causa dio lugar al pago de la indemnización de perjuicios en los términos legales (folios 3 a 13 cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda el Instituto se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el actor siguió en el cargo de “Cadenero”, pero con la nueva denominación de “Auxiliar”, sin embargo negó que ostentara la condición de trabajador oficial, por cuanto su forma de vinculación y el hecho de estar inscrito en la carrera administrativa le daban la condición de empleado público.

En su defensa propuso las excepciones de cobro de lo no debido, carencia de jurisdicción, falta de legitimación en la causa y prescripción (folios 238-244 del cuaderno principal). El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, al cual le correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 1° de noviembre de 2005, declaró probada la excepción de “COBRO DE LO NO DEBIDO”, formulada por la entidad demandada; absolvió de todas las peticiones de la demanda al ente municipal demandado y condenó en costas al actor (folios 1192-1206 del cuaderno principal).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer de la apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior de Cali, mediante sentencia objeto del recurso extraordinario, confirmó la del a quo, e impuso costas en la alzada a cargo del apelante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem, una vez dio por probado, según el acta de posesión de 11 de febrero de 2001, que el demandante desempeñaba el cargo de “Auxiliar” desde el 9 de febrero de 1999 hasta la fecha de su retiro, el 30 de junio de 2001, y que, mediante el Decreto 79 de 9 de febrero de 1999, se incorporó a la planta de personal del Municipio demandado el cargo que ocupaba el demandante, estableció que, conforme a la regla general de los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986, el demandante tenía la calidad de empleado público, en virtud del criterio orgánico contenido en dichos preceptos, que, estimó, tienen reglado, a título de excepción y por vía del criterio funcional, que la calidad de empleado público se trasmute a la de trabajador oficial, siempre y cuando sus actividades hayan estado encasilladas en labores de construcción y sostenimiento de obras públicas.

Estableció que, para que el demandante tuviera la calidad de trabajador oficial, debía demostrar que las funciones propias del cargo de “Auxiliar”, que desempeñó desde febrero de 1999 hasta la fecha de su retiro, estaban adscritas a la construcción o mantenimiento de obras públicas, lo que no logró, por cuanto, dijo, ninguna de las evidencias allegadas a la actuación dan cuenta de esa particularidad; que el actor se distrajo en probar cuáles fueron las funciones correspondientes al cargo desempeñado de “Cadenero”, que en un principio desempeñó para Invicali y con posterioridad para el Municipio de Cali, tal como da cuenta el documento de folio 269, entre otros, que eran las que corresponden a Cadenero y no al de “Auxiliar”, que fue el cargo desempeñado por el demandante en la forma en que quedó debidamente probado.

Concluyó que el demandante no probó estar dentro de las excepciones establecidas en los preceptos antes citados y, por ende, quedó cobijado por su regla general que le endilga la condición de empleado público, y sin embargo, consideró, aún de llegar a equipararse el cargo de “Cadenero” al de “Auxiliar”, lo cual, precisó, no tiene soporte probatorio en autos, el actor lejos está de obtener por ésta vía la condición de trabajador oficial, porque las labores que otorgan esa calificación son, con exclusividad, las afectas a la directa construcción y sostenimiento de obras públicas, mas no a las de su planeación, campo éste, dijo, en donde tienen cabida las funciones de un topógrafo y sus cadeneros, tal como expresamente lo determinaba el manual de funciones (fl. 268), al hablar de las lecturas y mediciones “necesarias para el diseño y control particular de la obra”, lo que descarta de plano que la construcción o el sostenimiento material se esté ejecutando.

Por último, cita la sentencia del 27 de febrero de 2002, radicación 17729, de la cual copia unos apartes, para expresar que las razones expuestas en tal proveído son aplicables al presente asunto, dado que no se demostró que las labores ejecutadas por el demandante en el cargo de “auxiliar” correspondan a las de construcción y sostenimiento de obras públicas, así como tampoco se demostró cuáles fueron sus funciones.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y que se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Indica el recurrente, para la construcción de la proposición jurídica de la demanda de casación, las normas violadas y el concepto de violación, como consecuencia del error de hecho que afectó a los artículos 53, y 228 de la constitución política; 5, inciso 1, del Decreto ley 3135 de 1968 y 202, inciso 1 del Decreto ley 1333 de 1986.

Seguidamente, señala como normas dejadas de aplicar por parte del Tribunal, los artículos 5, inciso 1, del Decreto ley 3135 de 1968 y 292, inciso 1, del Decreto Ley 1333 de 1986; 1°, 11 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 4°, 16, 19, 26, numeral 6°, 47, 48, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945. Señaló como clase de error en que incurrió el ad quem, el siguiente: “El error que se cometió fue un error de hecho que conllevó a la violación de los artículos 53 y 228 de la Constitución Nacional en cuanto a la inaplicación por parte del fallador del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales; 5, inciso 1 del Decreto ley 3135 de 1968 y 292, inciso 1 del Decreto Ley 1333 de 1986, como normas de medio y como normas de fin la violación de los artículos 1 y 11 de la Ley 6ª de 1945 y 1, 2, 3, 4, 16, 19; 26, numeral 6; 47; 48; 49; 50; 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945”.

“El Tribunal en la Sentencia impugnada esgrimió la tesis de que el cambio de denominación del cargo que ejercía el Actor implicaba el cambio de cargo, que por lo tanto, el Actor se distrajo en demostrar las funciones de CADENERO y no las de AUXILIAR y que no está probada la excepción establecida en los artículos 5, inciso 1 del decreto ley 3135 de 1968 y 292, inciso 1 del Decreto ley 1333 de 1968 porque, además, las funciones de CADENERO aportadas y las pruebas allegadas no demuestran que las labores de topografía tengan relación directa con la construcción o sostenimiento de obras públicas y que solamente es una mera labor de planeación y control”.

“Es decir, hubo dos yerros del Tribunal en el fallo soportados en la valoración equivocada del acta de posesión del 11 de febrero de 1999 y en el Manual de Funciones que obra en el expediente y en la falta de valoración de las pruebas que arriba se precisaron y singularizaron.” En cuanto a las pruebas relacionó como no apreciadas las siguientes: “a) El oficio U.T.H. No. 4007 del 10 de febrero de 1999, expedido por el Jefe de la Unidad de Talento Humano del Municipio de Cali, en el que se comunica a HENRY EDUARDO URRUTIA MELLADO: “Me permito informarle que en cumplimiento de la ley 443/98, cambio la denominación de cargos y mediante decreto No. 0079 de febrero 9 de 1999, ha sido incorporado como AUXILIAR cuyo cargo es de CARRERA ADMINISTRATIVA, con código administrativo No. 020700056520320-02”.

“Por lo anterior se hace necesario que tome posesión del cargo en mención (…)”. “Con esta prueba se demostró en el Proceso que el 11 de febrero de 1999, al tomar posesión el actor del cargo denominado AUXILIAR, lo que hubo fue un cambio de denominación y no de cargo, como erróneamente lo expuso el Tribunal al no valorar el alcance jurídico de este documento público”.

“b) El Decreto Municipal 079 del 9 de febrero de 1999, expedido por el Alcalde Municipal de Santiago de Cali que realizó una incorporación de los servidores de la entidad a las nuevas denominaciones de cargos que se crearon con base en la ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios; pero esto no implicó cambio de cargo. Esta situación no la advirtió el Tribunal y se apartó de esta realidad procesal para darle prevalencia a la forma contenida en el acta de posesión que obra a folio 1040 que a los hechos previos a ese evento y que son los verdaderamente determinantes y relevantes, incurriendo en la violación del principio de la realidad sobre las formas del artículo 53 de la C.P.”.

“c) La aceptación en la contestación de la demanda por parte del Municipio de los Hechos 3.10 y 3.11 de la demanda; es decir, que hubo un cambio de denominación del cargo CADENERO por el nombre AUXILIAR, reiterando la violación del artículo 53 de la C.P. y del artículo 228 del C.P. porque un hecho aceptado por las partes de la litis no puede ser desconocido por el Juzgador”.

“d) El oficio SADRH-KA -116-2004 del 20 de febrero de 2004, a través del cual el Municipio aseguró que actualmente se aplica el mismo Manual de Funciones para el cargo de CADENERO, el cual ejerció el actor bajo la denominación de AUXILIAR hasta el momento en que ocurrió su despido”. “e) El oficio TOP – 022 – 2003 del 13 de febrero de 2003, suscrito por Topógrafo de Municipio de Cali, mediante el cual certifica las labores del actor tanto en INVICALI como en la Secretaría de Vivienda Social, esta prueba demuestra que sus actividades fueron en la ejecución de construcción o sostenimiento de obra pública y no solo de planeación y control como lo pretende el fallo impugnado”.

“f) La prueba contenida en los Artículos 287, 288 y 289 del Acuerdo Municipal 01 del 9 de mayo de 1999, mediante el cual el Concejo Municipal de Cali le asigna funciones a la Secretaría de Vivienda Social del Municipio, con este documento se demostró que las labores de esa Secretaría son de índole general para el desarrollo de obras públicas relacionadas con vivienda urbana, planes de renovación urbana, construcción de urbanizaciones populares, etc”.

“g) El acta de posesión No. 5344-1 que demuestra que el actor se incorporó el 3 de e nero de 1996 al Municipio en calidad de CADENERO”. “Las pruebas d) a g) no valoradas por el Tribunal hubieran conducido a un fallo en distinto sentido, porque en ellas consta que el actor si ejercitó labores de construcción y sostenimiento de obra pública, el Tribunal al no apreciarlas en su verdadera dimensión y contenido viola de manera indirecta el artículo 5, inciso 1 del Decreto ley 3135 de 1968 y el artículo 292, inciso 1 del decreto ley 1333 de 1986 porque omite reconocer que mi cliente se encontraba en la condición de trabajador oficial”.

Acusa como pruebas erróneamente apreciadas, las siguientes: “1) El Acta de Posesión No. 3810 del 11 de febrero de 1999, porque en este documento no consta inscripción de carrera del actor, simplemente consta que el 11 de febrero de 1999, tomó posesión del cargo de AUXILIAR, como producto de la incorporación que se hizo a través del Decreto Municipal 079 del 9 de febrero de 1999 y no tiene los alcances jurídicos descritos en el fallo impugnado sobre el cambio de cargo y no de denominación en el cargo y sobre una inscripción en carrera administrativa a favor del actor bajo la condición de auxiliar”.

“2) Manual de Funciones para el cargo de CADENERO, el cual el Tribunal omitió referirse a la FUNCIÓN BÁSICA del mismo y con una de las FUNCIONES ESPECÍFICAS consideró que las labores desempeñadas por el actor no estaban relacionadas directamente con la construcción y sostenimiento de obra pública, y que, sus labores sólo estuvieron relacionadas con labores de planeación y control de obras públicas, labores que no son suficientes para considerarlo como trabajador oficial, pues no están afectas directamente a la actividad que reclaman el artículo 5, inciso 1 del Decreto ley 3135 de 1968 y el artículo 292, inciso 1 del Decreto ley 1333 de 1986.

Sin embargo, el Tribunal omite la lectura del aparte sobre la ejecución de obras civiles que contiene la función básica que ejercía el actor. Es decir, que apreció la prueba en forma parcial y no en su totalidad.” En la demostración del cargo, aduce, con relación a la afirmación del Tribunal referida a que quedó demostrado que a la fecha en que fue suprimido su cargo, el 30 de junio de 2001, desempeñaba el cargo de “Auxiliar”, que no es cierta, porque de manera clara se indicó en la demanda, que hasta el momento del retiro del actor ejercía el cargo de “Cadenero” y que, durante su relación laboral, se le cambió la denominación de su cargo de “Cadenero” al de “Auxiliar”, por Decreto Municipal No. 0079 del 9 de febrero de 1999, pero que, tanto el demandante como el demandado, aceptaron que hubo cambio de denominación y no cambio de cargo, pues es lo que se desprende de los hechos 3.10 y 3.11 de la demanda y de la contestación a los mismos.

Agrega que la argumentación del Tribunal de considerar que, a partir del 9 de febrero de 1999, el actor se desempeño en un nuevo cargo de “Auxiliar”, es un error que viola el artículo 53 de la Constitución, en cuanto no aplica la realidad sobre las formas; que el Tribunal incurre en error de hecho al valorar el acta de posesión del actor, pues no advierte, y calla sobre la causa reciente de esa posesión, que no fue otra que un cambio de denominación del cargo, producto de la expedición del Decreto Municipal 079 de 1999; que el ad-quem parte del yerro de que el mero cambio de denominación, como se indica en el oficio U.T.H. No. 4007 del 10 de febrero de 1999, expedido por el Jefe de la Unidad de Talento Humano del Municipio de Cali, constituye cambio de cargo, no obstante la evidencia probatoria de que no hubo cambio de “Cadenero” a “Auxiliar” y, dice que a partir de este momento, el ad quem le exige a la parte actora una prueba imposible de recaudar, cual es la de probar las funciones que, como auxiliar, ejerció desde el 9 de febrero de 1999 hasta su retiro, siendo que son las mismas del cargo de “Cadenero” que ejercía, porque, insiste, no hubo cambio, sino de denominación. Reitera que el Tribunal dejó de darle valor probatorio al oficio antes citado, donde claramente se expresa que lo que hubo fue un cambio de denominación y no de cargo, e hizo lo propio con la contestación de la demanda, en donde se admitió el cambio de denominación de “Cadenero” bajo el nombre de “Auxiliar”, por lo que no se podía apartar de esa situación como lo hace en el fallo impugnado, posición que, expresa, encuentra su respaldo en la providencia de casación laboral 9872 del 12 de agosto de 1997; que al juzgador de segundo grado no le es dado indicar que el actor se desempeñó desde el 9 de febrero de 1999 como “Auxiliar”, y que las funciones que había que probar eran las correspondientes a ese cargo, porque las pruebas ya citadas demuestran que el actor se desempeñó como “Cadenero” independiente de que lo hayan denominado “Auxiliar”, por lo que las funciones que debía aportar el demandante eran las del primero y no otras inexistentes, y que, por ello, incurrió el ad quem en violación indirecta de error de hecho de los artículos 53 y 228 de la Constitución Política, en cuanto no aplicó el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y el derecho sustancial sobre el formal.

Expresa que el Tribunal, además de sostener que el cargo de “Cadenero no es igual al de “Auxiliar”, porque no hay prueba que así lo demuestre, establece, además, que las labores desempeñadas por el actor respecto del primero, no son de aquellas que generan vínculo laboral de trabajador oficial, por lo que no se encuentran dentro de la excepción que señala la Ley, no obstante, dice, no ser cierto, por cuanto el cargo de “Cadenero” si se equipara al de “Auxiliar”, y el demandante sí probó que entre sus funciones estaba la de ejecución de obra pública, lo que, estima, pasó por alto el Tribunal, al analizar el Manual de Funciones, pues no le dio el verdadero alcance que tal prueba tiene, toda vez que dejó de lado las funciones básicas, referidas a labores de construcción, y no sólo eran de diseño y control como lo aseguró el sentenciador de segundo grado.

Resalta que el Tribunal también dejó de valorar la prueba contenida en los artículos 287, 288 y 289 del Acuerdo Municipal 01 del 9 de mayo de 1999, mediante el cual el Concejo Municipal de Cali le asignó funciones a la Secretaría de Vivienda Social del Municipio, en donde estuvo vinculado el actor, y en las que participó en obras directamente relacionadas con la construcción de obras públicas; que el Tribunal aseveró en su fallo, que la función de topografía es una actividad ajena a la construcción y sostenimiento de obra pública, sin embargo, estima, el Manual de Funciones sí contempla la función de ejecución de obras civiles que es la función básica del “Cadenero”, por lo que el actor sí demostró que ejecutó obras civiles y que esa actividad la ejerció con base en la citada prueba, por tanto, agrega, el Tribunal le desconoció sin razón legal su derecho a ser tratado como trabajador oficial y de allí derivar todos los derechos y beneficios reclamados.

Por último, manifiesta que el Tribunal violó el artículo 53 de la Constitución Política, porque desconoció el valor probatorio del Manual de Funciones del cargo de “Cadenero”, el cual de manera expresa indica que una de las funciones básicas es la de ejecutar obras civiles y, además, desconoció la prueba a través de la cual se describen las labores desempeñadas por el actor.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE No obstante que en la proposición jurídica de la acusación, no se menciona norma sustancial que contenga los créditos por los que, en caso de prosperar el recurso de casación, se pide condenar a la demandada, los que, en su mayoría, están fundados en la convención colectiva de trabajo, tal como se desprende del alcance de la impugnación y de la demanda ordinaria, lo que impondría, como lo enseña la Corte en incontables pronunciamientos, entre ellos el del 14 de febrero del año en curso, radicación 26528, denunciar como violados el artículo 467 o el 476 del Código Sustantivo de Trabajo, que son las únicas normas que dan fuerza obligatoria a la convención de donde proviene el derecho reclamado, la Sala, para el caso, debe tener por satisfecho el aludido requisito, al indicarse como infringidas las normas con referencias a las cuales el Tribunal determinó no estaba demostrado que el demandante era trabajador oficial, y con base en cuales concluyó que era empleado público, que es el sustento de la decisión recurrida, como son los artículos 5º y 292 de los Decretos Leyes 3135 de 1968 y 1333 de 1986.

De otra parte, la Corporación recuerda el carácter extraordinario y riguroso del recurso de casación, y reitera que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia para así establecer si, al dictarla, el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto y así mantener el imperio de la ley.

Por ello se ha dicho que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia, y no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. Por lo anterior, se precisa que la demanda de casación debe reunir, no sólo los requisitos meramente formales que autorizan su admisión, sino que también exige un planteamiento y desarrollo lógicos.

Por tal razón, si se acusa al fallo de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica; en cambio, si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos pertinentes deberán enderezarse a criticar la valoración probatoria; indicando, en uno y otro caso, los preceptos legales sustantivos del orden nacional que sean pertinentes para estimar el cargo.

Los mencionados requerimientos, como también lo ha dicho esta Sala, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opera una tercera instancia no prevista en la ley. Así mismo, tiene dicho la Corte que es imperativo para el censor rebatir y, por consiguiente, desquiciar todos los soportes sean jurídicos o fácticos, del fallo gravado, porque el no hacerlo, implica que la presunción de acierto y legalidad que tiene aquél frente al recurso de casación, permanezca incólume con base en el o los inatacados.

Se hacen los anteriores comentarios, y especialmente este último, para señalar que, el censor, para presentar la demanda de casación, debe determinar, debidamente, cuáles son los soportes del fallo gravado y de qué clase, es decir, si jurídicos o fácticos, o de ambos, porque será ello lo que le indicará los cargos que imperativamente habrá de formular, y la vía a la que debe acudir para obtener la infirmación del fallo.

En relación con la precedente aseveración, se observa que el Tribunal, para confirmar el fallo de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, expresó que, como los servicios se prestaron para el Municipio de Cali, para que al demandante se le tuviera como trabajador oficial, por mandato legal, debía aparecer probado “ (…) que sus actividades hayan estado encasilladas en labores de construcción y sostenimiento de obras públicas ( )”.(fl. 28 cuad.

Trib.). Situación que no encontró acreditada con base en los siguientes argumentos: 1.- Que la fecha en que le fue suprimido el cargo al demandante en la Administración Municipal- el 30 de junio de 2001- desempeñaba el de “Auxiliar”, el que ejercía desde el 9 de febrero de 1999, y, que como tal, fue inscrito en la carrera administrativa. 2.- Que “(…) lo primero que estaba a su cargo era demostrar que las funciones propias del cargo de “Auxiliar” (…), estaban adscritas a la construcción o mantenimiento de obras públicas (…)”.

Que no lo hizo porque “…s e distrajo el actor en probar cuales fueron las funciones correspondientes al cargo desempeñado de “Cadenero” que en un principio desplejó para Invicali y con posterioridad para el Municipio de Cali tal como da cuenta el documento de folio 269 entre otros pero –se repite- eran las que corresponden a Cadenero y no al de “auxiliar” que fue el cargo desempeñado por el demandante en la forma en que quedó debidamente probado (…)”.(fl. 29 cuad.

Trib.). 3.- Que aunque se equipararan los aludidos cargos, lo que (…) no tiene soporte probatorio en autos, el demandante, atendiendo las funciones certificadas para aquel lejos está de obtener por ésta vía la condición de trabajador oficial porque las labores que le otorgan esa calificación son con exclusividad las afectas a la directa construcción y sostenimiento de obras públicas mas no a las de su planeación, campo éste en donde tiene cabida las funciones de un topógrafo y sus cadeneros tal como expresamente lo determinaba el manual de funciones (fl. 268) al hablar de las lecturas y mediciones “necesarias para el diseño y control particular de la obra” lo que descarta de plano que la construcción o el sostenimiento material se esté ejecutando (…)”.

(fl. 29 cuad. Trib.). Se hace alusión a los fundamentos del fallo gravado y se trascriben textualmente algunos, porque la Corte encuentra que, si bien es indudable que algunos de ellos son fácticos, que le imponían al recurrente, como lo hace a través de su demanda contenida en 45 páginas, desquiciarlos por la vía indirecta, también es indiscutible que aquél tiene un soporte jurídico, con referencia al cual el juzgador realizó su apreciación probatoria, al admitir, finalmente, que el cargo de “cadenero” es equivalente al de “auxiliar”; circunstancia esta última que hace innecesario entrar a analizar si la aseveración inicial del Tribunal relativa a la falta de prueba sobre las funciones de ese empleo, configura el error fáctico que alega el impugnante.

Con dicho planteamiento jurídico el Tribunal le fijó un alcance a los artículos 5º y 292 de los Decretos Leyes 3135 de 1968 y 1333 de 1986, como es que: (….) las labores que otorgan esa calificación (se refiere de trabajador oficial) son con exclusividad las afectas a la directa construcción y sostenimiento de obras públicas mas no a las de su planeación (…)”.

Y como consecuencia de esta premisa, es que, seguidamente, agrega: ““ campo éste en donde tiene cabida las funciones de un topógrafo y su cadenero tal como expresamente lo determinaba el manual de funciones (fl. 268) al hablar de las lecturas y mediciones “necesarias para el diseño y control particular de la obra” lo que descarta de plano que la construcción o el sostenimiento material se esté ejecutando (…)”.

Por lo tanto, como dicho pilar jurídico del fallo no fue atacado, lo que tenía que hacerse por la vía directa, en caso de no compartirse el mismo, independientemente que sea o no acertado, no puede perderse de vista que es el referente obligatorio, para determinar si, como consecuencia de las pruebas que se indican como mal apreciadas o no valoradas, el Tribunal incurrió en yerro fáctico, con el carácter de manifiesto, que es el que exige la ley para que la sentencia gravada sea casada, cuando concluyó que las funciones que cumplió el actor en el empleo de “cadenero” o “auxiliar”, no le dan la condición de trabajador oficial.

Y desde la mencionada perspectiva, la deducción a la que hay que arribar, es que no hubo yerro con esa condición, ya que, en primer lugar, objetivamente, el documento de folio 268 contentivo de la funciones de “cadenero”, no fue mal apreciado, ya que si todas ellas giran alrededor de asistir al Topógrafo en su labor básica, cual es hacer los levantamientos y nivelaciones para que las “obras civiles”, para el caso públicas, programadas, se puedan ejecutar, se tiene que frente al entendimiento que le dio el Tribunal a las normas legales que definen la condición de trabajador oficial, que se repite no fue atacada la conclusión a que arribó. Y en segundo término, igual predicamento y análisis debe hacerse en relación con la prueba que se señala como no apreciada, como es el oficio suscrito por el Topógrafo del Municipio de Cali, fechado el 13 de febrero de 2003, de folios 290 y 291, ya que todas las tareas que en el mismo se enumeran, cumplía el demandante, eran para asistir al Topógrafo en su misión. Por último, aunque el recurrente, impropiamente por no ser la senda adecuada para ello, en el desarrollo del cargo hace planteamientos jurídicos relativos al alcance de lo que debe entenderse por trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas, al respecto es pertinente recordar lo que expresó esta Sala de la Corte en fallo de 27 de febrero del año en curso, radicación No. 28209, remitiéndose a otro pronunciamiento del 30 de noviembre de 2000, radicación No. 14568, así: “Al distinguir entre quienes tienen la calidad de empleados públicos y quienes la calidad de trabajadores oficiales dispone el inciso 1º del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968: “Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, suporintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales…” “Diferencia que en lo sustancial repite el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, cuyo inciso 1º es del siguiente tenor: “Los servidores municipales son empleados públicos; si embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales….” “Las normas aluden exclusivamente a los trabajadores de construcción y sostenimiento de obras públicas, no, como señala la acusación, a aquellos que desempeñan funciones relacionadas con la construcción y sostenimiento de obra pública”.

“Pero aún si se pasara por alto ese planteamiento, habría de concluirse que las funciones desempeñadas por la actora no necesariamente tenían que ubicarse dentro de las de construcción y sostenimiento de obra pública, toda vez que los menesteres que se predican como relacionados con esas labores eran la elaboración y conservación de planos. En ese orden de ideas debe recordarse que esta Sala en sentencia de 22 de agosto de 1985 acotó: “Sin embargo, no todos aquellos que presten una especie de colaboración para construir o mantener obras públicas pueden calificarse como trabajadores oficiales, a la luz del artículo 5º, porque si así lo fuere, casi todos los servidores de la administración llegarían a ostentar aquella calidad jurídica, desde los más altos funcionarios, como los ministros o secretarios del ramo, gerentes de establecimientos públicos o jefes de departamentos administrativos que construyan obras públicas, hasta el personal auxiliar de inferior categoría de aquellas oficinas, agencias o entidades gubernamentales, con lo cual la excepción a este respecto, consagrada por el precepto aludido, llegaría a convertirse en la práctica en regla general.

O sea que el intérprete que tal criterio sostuviera habría olvidado que las excepciones previstas por el legislador tienen sentido y alcances restringidos o específicos, precisamente por apartarse del criterio amplio, genérico o corriente, sentado por la ley como principio general”. “De la anterior trascripción se colige que el concepto de trabajadores de construcción o mantenimiento de obra pública admite zonas crepusculares o fronterizas, en las cuales se pueden presentar dudas válidas, al menos en lo que concierne a la posible mala fe de las entidades empleadoras, respecto a si las labores asignadas a un empleado son o no de construcción o mantenimiento de obra pública, tal como ocurre con la impugnante en el recurso extraordinario.” En consecuencia, el cargo no prospera.

Como no hubo réplica, no se condenará en costas al recurrente vencido. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 15 de mayo de 2006, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral que le adelanta HENRY EDUARDO URRUTIA MELLADO al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 27 30