CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación Nº 29.930 CARLOS ENRIQUE ARGÜELLO JIMÉNEZ Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación Nº 29.930 CARLOS ENRIQUE ARGÜELLO JIMÉNEZ Corte Suprema de Justicia Proceso No 29930 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 162 Bogotá, D.C., dieciocho de junio de dos mil ocho.

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado CARLOS ENRIQUE ARGUELLO JIMÉNEZ, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Cúcuta, Norte de Santander, fechado el 24 de octubre de 2007, mediante el cual confirmó integralmente la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, condenando a su representado legal y al coprocesado Oscar Emiro Romero Naranjo, a la pena de sesenta y seis meses de prisión, en calidad de autores materiales de los delitos de hurto calificado agravado y tráfico, fabricación y porte de armas de fuego de defensa personal.

Además, se impuso la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por lapso igual a la pena privativa de la libertad, y se negaron a los procesados los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. LOS HECHOS Fueron narrados en la sentencia impugnada, del siguiente tenor: “La acción penal se da a conocer el día veinte (20) de mayo de dos mil (2.000), mediante denuncia presentada por José Robles Bermont, ANTE LA Policía Nacional de esta ciudad; donde manifiesta que en horas de la madrugada se dedicaba a la labor conocida como piratear en un vehículo automotor de propiedad del señor Carlos Alirio Díaz Jácome, cuando fue abordado por dos sujetos solicitándole llevarlo a determinado lugar y en un momento dado del trayecto, lo intimidaron apuntándole con un arma de fuego, obligándolo a entregarle las llaves del vehículo automotor, el cual se llevaron, previniéndole previamente que no colocara la denuncia, porque sólo lo necesitaban para hacer una diligencia y más tarde se lo dejarían en el mismo lugar donde lo abordaron.

La víctima más tarde buscó al dueño del automotor para instaurar la denuncia a las autoridades judiciales, siendo informados en ese momento que el automotor había sido recuperado en la alcabala de Peracal del estado Venezolano y fueron privados de la libertad sus ocupantes, identificándolos como los aquí encausados Arguello Jiménez y Romero Naranjo, contra quienes se inició la correspondiente investigación, para ser posteriormente acusados como los presuntos de los delitos materia de apelación”.

DECURSO PROCESAL La denuncia penal fue instaurada por el afectado el día 20 de mayo de 2000, ante las instalaciones de la Policía Judicial en la ciudad de Cúcuta, permaneciendo archivada hasta el 24 de abril de 2002, fecha en la que la estructura de apoyo de la Fiscalía asignó la investigación a la Unidad de Patrimonio Económico delegada ante los Jueces Penales del Circuito de esa ciudad.

Esa Unidad asumió conocimiento del asunto el 7 de mayo de 2002, ordenando la práctica de algunas diligencias. El 28 de abril de 2003, se abrió formalmente la investigación, ordenándose vincular mediante indagatoria a CARLOS ENRIQUE ARGUELLO JIMÉNEZ y Carlos Emiro Romero Naranjo. Ante la imposibilidad de obtener la captura de los procesados, a través de auto proferido el 4 de junio de 2003, se les declaro personas ausentes y fue designado defensor de oficio para asistirlos en el proceso.

El 17 de septiembre de 2003, se resolvió la situación jurídica de los procesados, imponiéndose en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio excarcelatorio, a titulo de coautores de los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego. El 7 de octubre de 2003, se cerró la investigación. Consecuentemente, el 7 de octubre de 2004 fue calificado el mérito del sumario con el proferimiento de resolución de acusación en contra de CARLOS ENRIQUE ARGUELLO JIMÉNEZ y Carlos Emiro Romero Naranjo, en calidad de autores materiales de los delitos de hurto calificado (por la violencia) y agravado (por corresponder a un automotor el objeto del delito), y porte ilegal de armas de fuego.

Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido, por competencia, al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta, despacho que asumió conocimiento el 18 de noviembre de 2004. El 15 de septiembre de 2006, fue realizada la audiencia preparatoria. Los días 6 de octubre, 2 y 27 de noviembre de 2006, se celebró la audiencia pública de juzgamiento.

El once de diciembre de 2006, se emitió la sentencia condenatoria de primer grado, que fuera apelada por el defensor del procesado CARLOS ENRIQUE ARGUELLO JIMÉNEZ. Por último, el 24 de octubre de 2007, se emitió el fallo de segundo grado objeto del recurso extraordinario que ahora se verifica en su fundamentación. LA DEMANDA De manera confusa e inconexa, el libelista, quien representa los intereses del procesado CARLOS ENRIQUE ARGUELLO JIMÉNEZ, parte por señalar que la causal invocada es la consignada en el numeral 3° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, en razón a la supuesta nulidad que surge de la violación al debido proceso.

Empero, para sustentar su tesis el recurrente expone que “es injusto, así como violatorio de la Ley Procesal penal, condenar a una persona sin que obre certeza de su responsabilidad…”. A renglón seguido, el demandante advierte que el único testigo de cargos, precisamente el conductor del vehículo hurtado, no reconoce en fila de personas a su representado legal, como uno de los asaltantes, razón por la cual los fundamentos de la decisión atacada “riñen con los principios de la Sana Crítica, especialmente con los de la simple lógica y con las reglas de la experiencia”.

Ya después, sostiene que el ataque discurre por los senderos de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación indirecta radicada en un error de hecho por falso juicio de identidad “por apreciación distorsionada e las pruebas y tergiversación de las mismas”. En el acápite que rotula “FUNDAMENTO DEL CARGO ”, el recurrente advierte su desacuerdo con lo decidido por la segunda instancia, que contrarió lo señalado por la primera en el sentido de que no se configuran los presupuestos consignados en el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, para determinar con certeza la responsabilidad de los procesados.

Señala el impugnante, al efecto, que los falladores de ambas instancias eludieron analizar en conjunto el acopio probatorio allegado “omitiendo los raciocinios que parten de la lógica y la sana crítica”. Ello por cuanto, añade, si la víctima del asalto no reconoce en diligencia de fila de personas a su representado legal como uno de quienes lo intimidó, ello crea una duda razonable que impone aplicar el principio universal In Dubio Pro Reo.

Se configuró, entonces, una “VIOLACIÓN DIRECTA por interpretación errónea”, para lo cual cita doctrina y jurisprudencia sobre el particular, agregando que también se desconoció el principio rector de necesidad de la prueba. Acorde con lo resumido, solicita el casacionista que se revoque el fallo condenatorio y en su lugar se absuelva a su representado de los cargos por los cuales fue acusado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer lugar, para remitir a lo consignado en el escrito presentado por el defensor del procesado, debe hacerse hincapié en cómo la Corte, de manera pacífica y reiterada ha advertido la necesidad de que la demanda de casación comporte un mínimo rigor lógico jurídico y argumental, pues, no se trata de hacer valer una especie de tercera instancia que sirva de escenario adecuado a la controversia ya superada por los falladores de primero y segundo grados, en la cual se pretende anteponer el particular criterio o valoración probatoria, a aquel que sirvió de soporte a la decisión de los jueces A quo y ad quem, entre otras razones, porque a esta sede arriba la decisión judicial con una doble connotación de acierto y legalidad.

Se faculta, por ello, que la dicha presunción sea quebrada a través de criterios claros, lógicos, coherentes y fundados, derivados del compromiso de demostrar la violación en la cual incurrió el fallador, suficiente para echar abajo el contenido de verdad de la sentencia, en el entendido de que, de no haberse materializado el yerro, otra hubiese sido la decisión y precisamente así se ofrece trascendente recurrir al mecanismo extraordinario de impugnación. En el escrito que se examina, debe relevarse, el recurrente, con algunas nociones de lo que debe ser la alegación extraordinaria, trata de acomodar su descontento con el fallo, a lo que el artículo 207 de la Ley 906 de 2004, contempla como causales de casación, pero su esfuerzo se advierte inane de entrada, no solo en razón a la confusión que registra la exposición de los supuestos yerros contenidos en la sentencia proferida por el Ad quem, sino porque, finalmente su propósito de ensayar un simple alegato de instancia se descubre insoslayable.

Dejando de lado la impropiedad que emerge de postular en un mismo cargo, sin ningún asomo de subsidiaridad, dos tipos de violación diferentes (nulidad por violación al debido proceso y falso juicio de identidad), es lo cierto que el desarrollo de lo postulado asoma caótico y, finalmente, se fundamenta en el mismo hecho: que el afectado con la sustracción violenta no reconoció en fila de personas al procesado como uno de quienes ejecutó el asalto.

Desde luego que esa circunstancia se inscribe en el plano probatorio y, conforme lo argumentado, ninguna incidencia tiene en la nulidad apenas mencionada por el recurrente, pues, no corresponde, la evaluación autónoma que hicieron las instancias de los elementos de juicio recabados, a algún tipo de yerro in procedendo que permita postular la existencia de vicios de garantía o de estructura a partir de los cuales, como se entiende efecto natural del yerro, deba devolverse la actuación a algún estado procesal que, desde luego, tampoco señaló el impugnante.

De entrada, entonces, debe desecharse la argumentación que, supuestamente correspondiendo al primero de los vicios que se postulan indistintamente en el mismo cargo por el demandante, remite a una causal de nulidad jamás desarrollada por él, a cuya consecuencia, por elemental carencia de objeto, ningún pronunciamiento cabe hacer a la Sala.

Y algo similar cabe predicar del segundo de los yerros destacados apenas con su rótulo legal, dado que, partiendo de la misma premisa, se recuerda, que la víctima no reconoció en fila de personas al procesado, sin mayores fundamentos se sostiene que pasar por alto esa circunstancia condujo a que el Tribunal incurriera en violación indirecta por el camino del error de hecho por falso juicio de identidad, dado que necesariamente ello genera duda probatoria, suficiente para absolver.

Ni siquiera por asomo el impugnante intenta dirigir su argumentación dentro de la causal propuesta que, como reiterada y pacíficamente lo ha sostenido la Sala, implica demostrar que se pasó por alto lo que objetivamente la prueba dice, sea porque se introdujo un apartado inexistente, porque se cercenó alguno o en razón a que se tergiversó lo expresamente consagrado en el medio suasorio.

De esta manera, resulta ajeno a lo que el cargo contiene, advertir apenas de manera genérica que las instancias dejaron de aplicar el principio In Dubio Pro Reo en la evaluación general de las pruebas. Se requería, para que el cargo tuviese fortuna, tomar en concreto la prueba, dígase el testimonio de la víctima, transcribir lo que expresa y objetivamente contiene y traer a colación el apartado del fallo donde se le hace decir algo que no dice (por cercenamiento, adición o tergiversación), para después, en punto de trascendencia, explicar cómo la adecuada lectura de esa prueba, dentro del contexto general de todo lo arrimado a la foliatura, habría conducido a resultados más benéficos para el procesado, sea porque conduce a su absolución, ya en atención a aminorar el compromiso penal.

Lejos de ello, sin siquiera señalar cómo el Tribunal analizó el testimonio de la víctima o qué especificó respecto a la imposibilidad de reconocer en fila de personas al procesado, automáticamente concluye el impugnante en que ese aspecto, sin importar los otros medios suasorios recogidos, que tampoco discrimina, resulta suficiente para advertir en el razonamiento de la segunda instancia la violación pregonada.

Es claro, conforme lo sustentado por el impugnante, que a pesar de significar existente el vicio por el presunto falso juicio de identidad, lo pretendido, porque así expresamente lo manifestó en su escrito, es determinar la materialización de un falso raciocinio, que deriva, en palabras del casacionista, de que en el análisis probatorio se pasaron por alto los rigorismos de la sana crítica y, en especial, las reglas de la lógica y los postulados de la experiencia. Pero, aquí también se queda en el mero enunciado la argumentación del demandante, en tanto, se limita a señalar, de nuevo, que la imposibilidad de reconocimiento en fila de personas genera sin mayores preámbulos un estado de incertidumbre ajeno a la certeza que para condenar exige la normatividad penal, sin preocuparse de demostrar por qué ello ocurre así. Como de forma amplia y reiterado lo ha dicho la Corte, cuando se encamina la crítica a determinar materializado el falso raciocinio del fallador, se hace menester definir cuál en concreto es la regla de la experiencia, postulado lógico o principio científico que han de gobernar el análisis y fueron pasados por alto o indebidamente aplicados por el Tribunal, para después, efectuada la evaluación adecuada y a fin de establecer la trascendencia del yerro, demostrar cómo cambia el panorama probatorio, en conjunto, y genera el efecto benéfico buscado a favor del procesado.

La crítica que en su escrito efectuó el recurrente, genéricamente enfilada a señalar inadecuadamente valorado el haz probatorio por los falladores de ambas instancias, no pasa de constituir un simple alegato de instancia en el cual pretende hacer valer su particular e interesada visión, por sobre la más autorizada del Tribunal que, se recuerda, arriba a esta sede prevalida de una doble connotación de acierto y legalidad solo derrumbable con la cabal demostración de que se incurrió en un vicio ostensible y trascendente.

Ello, entonces, es suficiente para que se inadmita la demanda de casación presentada por el defensor del procesado CARLOS ENRIQUE ARGUELLO JIMÉNEZ. No sobra reseñar, sin embargo y para mayor claridad del recurrente, que esa por él significada circunstancia básica de absolución por la vía del principio In Dubio Pro Reo, vale decir, la imposibilidad de que el afectado reconociese en fila de personas al procesado como uno de los ejecutores materiales del asalto, fue analizada amplia y suficientemente por los falladores de ambas instancias para concluir, dentro de su independencia y a tono con la evaluación conjunta que de los medios probatorios impone el principio de sana crítica, que ella resultaba insuficiente para hacer decaer la capacidad suasoria de los demás medios probatorios recogidos, asumiéndose que, realizada la diligencia de reconocimiento en fila de personas seis años después de ocurridos los hechos, era factible el resultado negativo, tanto por la pérdida de la capacidad de recordación, como por los cambios físicos externos que en ese lapso sufren las personas.

Entonces, si lo pretendido era desvirtuar esa base argumental, debía el recurrente abordar dichos postulados para determinar por qué no se corresponden con la realidad o cómo el restante acopio probatorio no bastaba para soportar el fallo de condena. Dado que no obró de esta forma el casacionista, las enormes limitaciones de fundamentación que encierra su escrito resultan suficientes para inadmitir, como se dijo anteriormente, la demanda.

CASACIÓN OFICIOSA Lo anotado no obsta, sin embargo, para que la Corte entre a revisar oficiosamente la legalidad de la pena impuesta a los procesados. Ello porque como lo precisó esta colegiatura en la sentencia del 12 de septiembre de 2007, pese a la inadmisión de la demanda de casación, es factible enmendar de manera inmediata un yerro que conspira contra una garantía fundamental del implicado, sin necesidad de disponer el traslado al Ministerio Público para que conceptúe al respecto.

En el presente caso surge nítida la necesidad de acudir a la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000 a la Corte, pues se observa que al momento de dosificar la pena, el sentenciador pasó por alto que los hechos ocurrieron en el año 2000, cuando aún no había entrado en vigor la Ley 599 de 2000, no obstante lo cual tomó en consideración las penas establecidas en este estatuto para los delitos atribuidos a los acusados.

Con ello, obviaron las instancias aplicar a favor de los procesados el principio de favorabilidad que ultractivamente opera aquí, en tanto, basta revisar la normatividad vigente al momento de ejecución de los hechos, Decreto Ley 100 de 1980, para advertir cómo allí se consagra, cuando menos en lo que corresponde al delito de hurto calificado, una pena sustancialmente inferior.

En efecto, si bien el artículo 201 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 1° del decreto 3664 de 1986, establecía la misma sanción -1 a 4 años de prisión- que hoy señala el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, para el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, no ocurre lo mismo en lo que toca con la conducta punible de hurto calificado.

El estatuto derogado imponía, en su artículo 350, para el delito de hurto calificado por la violencia contra las personas, pena de dos (2) a ocho (8) años de prisión, al tanto que el artículo 240 de la Ley 599 de 2000 (cuya vigencia, como lo estipula el artículo 476, comenzó el 25 de julio de 2001, un año después de su promulgación), modificado por el artículo 2° de la Ley 813 de 2003, establece respecto de la misma conducta (hurto calificado por la violencia contra las personas) pena de cuatro (4) a diez (10) años de prisión, que fue el baremo utilizado por el A quo, con la complacencia del Ad quem.

Evidente la afectación que para los intereses de los procesados aparejó desconocer el principio de favorabilidad, ha de rehacer la Sala el trabajo dosificatorio, para efectos de tomar en cuenta como punto de partida la sanción consagrada en el decreto Ley 100 de 1980, aunque respetando los criterios que animaron al fallador de primer grado a establecer la pena en concreto.

De esta manera, entonces, es necesario partir por significar que en razón de haber fijado el A quo la pena dentro del cuarto inferior, en nada afecta a los procesados que se recurra al método técnico de dosificación establecido en la Ley 599 de 2000. Así, determinado que la pena a aplicar oscila entre 2 y 8 años de prisión, acorde con lo dispuesto por el artículo 350 del decreto Ley 100 de 1980, ello debe incrementarse, por ocasión de la agravante específica consagrada en el artículo 351 ibídem (que no varió, en cuanto al porcentaje de incremento, con la expedición de la Ley 599 de 2000), remitida a la calidad de automotor del bien hurtado, en proporción de una sexta parte a la mitad, con lo cual deriva un nuevo parámetro de dosificación punitiva que va desde 28 meses, hasta 12 años de prisión. De allí surge un ámbito de movilidad punitiva de 116 meses que, dividido por cuatro, genera para cada cuarto un monto de 29 meses.

El primer cuarto de movilidad, pues, oscila entre 28 y 57 meses de prisión. Ubicado en ese primer cuarto el fallador de primer grado, pero frente a unos límites que iban desde 56 hasta 87 meses de prisión, decidió incrementar en 4 meses la pena mínima. Porcentualmente, esos cuatro meses corresponden al 7.14% de 56 meses. Esa misma proporción, aplicada a 28 meses, corresponde a 2 meses, de lo cual se sigue que la pena última a aplicar por el delito de hurto calificado agravado se eleva a 30 meses de prisión. Ahora bien, luego de despejar la pena a aplicar por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal -14 meses-, el funcionario de primer grado, tomando como pena base por el concurso de delitos, la establecida para el hurto (60 meses), incrementó en 6 meses más ese límite, para sancionar también el delito contra la seguridad pública.

Esos 6 meses de incremento corresponden al 10% de la pena base escogida por el A quo. Ese porcentaje, deducido de la pena base seleccionada por la Sala en aplicación del principio de favorabilidad (30 meses, cuyo 10% corresponde a 3 meses), genera una pena final, para el concurso de delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, de treinta y tres (33) meses de prisión. Se reformará, entonces, el fallo, a fin de disminuir la pena de prisión y la condigna, en igual monto, de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Desde luego, la modificación operará no solo a favor de CARLOS ENRIQUE ARGUELLO JIMÉNEZ, sino del coprocesado OSCAR EMIRO ROMERO NARANJO. Ahora bien, como el monto de la pena es inferior a 36 meses, y fue el factor objetivo (dado que se dedujo sanción de 66 meses de prisión) aquel que gobernó la decisión de negar a los procesados el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se hace necesario evaluar si en el caso concreto, acorde con las pautas trazadas en el artículo 63 del Código Penal, se hacen acreedores los acusados al beneficio en cuestión. Y la evaluación, para decirlo sin rodeos, es negativa, pues, no puede pasar por alto la Corte, en punto de la personalidad de los procesados y la necesidad de aplicar con todo rigor en su contra tratamiento penitenciario, la forma en que se ejecutó el asalto, portando los latrocidas arma de fuego, con lo cual, a no dudarlo, se puso en peligro la vida o integridad física de la víctima, derivando así la ilicitud hacia la afectación potencial de bienes valiosos.

Desde luego que si los asaltantes portan consigo, sea para amedrentar a la víctima o en aras de facultar la impunidad del delito, armas letales, debe colegirse que están dispuestos a utilizarlas, circunstancia que por sí misma referencia una personalidad temeraria, en franco desprecio por normas elementales de convivencia. Se hace menester, por ello, aplicar sin miramientos la pena ordenada, para que así cumpla con sus fines sustanciales de prevención general y especial.

Algo similar cabe predicar en torno del subrogado de prisión domiciliaria consignado en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 (aunque se precisa a la segunda instancia que la evaluación objetiva realizada allí resulta errada, toda vez que el factor a considerar, como expresamente lo consagra el artículo 38 del Código Penal, no es la pena fijada por el sentenciador, sino la establecida en la norma típica por el legislador y ella, aún dentro de los lineamientos de los artículos 240 y 241 de la Ley 599 de 2000, es inferior a 5 años), dado que, precisamente por las condiciones atrás descritas, la Corte no puede pronosticar que recluidos en su residencia los procesados, no recaigan en el delito o pongan en peligro a la comunidad.

Por lo demás, la imposibilidad de lograr la comparecencia de los procesados, obteniéndose la captura de ARGUELLO JIMÉNEZ, cerca de seis años después de los hechos, impide definir que no evadirán ellos el cumplimiento de la pena si se les confina en su residencia. Se confirmará la decisión de negar a los acusados los subrogados consignados en los artículos 38 y 63 de la Ley 599 de 2000, pero no por las razones consignadas en el fallo de primer grado.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado CARLOS ENRIQUE ARGUELLO JIMÉNEZ por las razones plasmadas en el cuerpo de este proveído. 2º. CASAR, de oficio, parcialmente la sentencia impugnada, sólo para declarar que la pena principal imponible a los procesados CARLOS ENRIQUE ARGUELLO JIMÉNEZ y ÓSCAR EMIRO ROMERO NARANJO, por su coautoría en los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, es de treinta y tres (33) meses de prisión. En igual lapso queda reducida la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En lo demás rige el fallo impugnado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Permiso MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Cita medica JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria � Radicación 26.967